一、基本案情某工程公司 於1995年開發一幢商住樓，其中一樓為18間店面房，該工程於當年11月竣工後，工程公司即開始出售店面房，至1997年5月份所有店面房分別出售給15位買主，雙方分別簽訂了售房協議，工程公司並收取了相應的價款。1997年2月3日，工程公司因急需用款，與某建行簽訂了借款合同。約定：由建行向工程公司提供28萬元借款用於購買材料，借款期限自1997年2月3日至1998年2月3日，貸款利率為9.24%.雙方同時又簽訂抵押合同一份，約定以18間店面房中的東首兩間及西首第一間作為抵押物抵押擔保貸款本金及利息、違約金、賠償金以及為實現債權所支付的費用。抵押合同簽訂後，雙方併到工商管理部門辦理了抵押登記手續。上述所抵押的三間房屋所售時間分別為東首第一間於1995年11月12日售出、東首第二間於1995年12月11日售出、西首第一間於1996年1 月31日售出。工程公司於1997年8月28日領取了上述18間店面房的產權證，其產權人為工程公司。 此後，建行多次向工程公司主張權利，一直未果，雙方遂形成糾紛。現建行向法院提出要求確認工程公司與購房戶的購房合同無效，並根據擔保法的規定以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物的價款優先受償。
二、此案所涉及的法律問題
此案實際涉及三個問題：
（一）、合同的生效問題。合同的生效是指已經成立的合同因符合法律的要件在當事人之間產生了一定的法律約束力。合同生效須具備兩大要件：一是合同成立；二是合同依法成立。合同成立是合同生效的前提，必須具備以下要件：1、訂約主體必須存在至少雙方當事人；2、當事人對合同內容協商一致；3、合同成立須具備要約和承諾階段。而依法成立是合同等效的必備要件，它是判斷合同是否具有法律效力的重要標準。合同成立與合同生效是兩個不同的概念，合同成立是指合同訂立過程的完成，但合同成立並不是當然生效，還必須具備一定條件才能生效。合同生效必須具備下列三個條件：1、行為人具有與訂立合同相適應的民事行為能力；2、行為人訂立合同時的意思表示真實；3、合同內容不違反法律或者社會公共利益，即合同內容不得違反法律、行政法規的強制性規定。
而抵押合同作為一種特殊合同，與一般合同具有不同性。抵押合同是當事人一方以其財產為另一方的債權提供擔保而設定抵押權的協議，提供財產供抵押的一方為抵押人，抵押人可以為債務人、也可以為債務人之外的第三人。接受抵押的一方為抵押權人，同時也為主債關係的債權人。抵押合同應當採取書面形式，合同的內容包括：1、被擔保主債權種類、數額；2、債務人履行債務的期限；3、抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；4、抵押擔保的範圍；5、當事人認為需要約定的其他事項。抵押人對抵押物應有處分權，無處分權而設定抵押權，不能發生抵押權設定效果，該行為在性質上為無權處分。在處分人事後取得處分權或者權利人事後予以追認的情況下可發生抵押權設定效果。抵押權人雖無處分權，但卻存在抵押人有處分權的表征時，如果債權人善意信賴了這一表征，則可以發生抵押權的善意取得。根據《擔保法》第四十一條規定，當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。[page]
（二）、買賣合同中標的物所有權轉移時間
標的物所有權的轉移，是指買賣合同的標的物所有權由出賣人轉移給買受人的一種行為。自標的物所有權轉移之日起，出賣人即喪失對標的物的所有權，買受人即取得對標的物的所有權。《民法通則》第七十二條第二款規定“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。“法律 另有規定”主要是指法律規定不動產和部分動產的所有權，自辦理完產權變更登記時轉移。“當事人另有約定”是指“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”以外的情況。在我國，不動產所有權的轉移，不僅需要當事人達成合意，還須到主管機關進行登記，不動產所有權從登記時起轉移。對此，我國《城鎮房屋所有權登記暫行辦法》第九條規定：“房屋所有權因買賣、贈與、繼承、分析、調撥以及改建、擴建、拆除等原因轉移、變更，應自變更之日起，3個月內辦理轉移變更登記”。不經登記，所有權轉讓行為無效。
三、抵押及其相關事項的規定
抵押是指債務人或第三人不移轉標的物的占有而以該財產為自己或他人的債務提供擔保。抵押權是指抵押權人享有的，在債務人不履行債務時，將抵押物變價處分並就變價款優先受償的權利。它具有下列特徵：1、從屬性，抵押權是從屬於所擔保債權的從權利；2、不可分性，指所擔保債權未完全實現前，抵押權人得就抵押物的全部行使權利；3、物上代位性，指抵押物發生滅失、毀損時，抵押權的效力及於抵押物的變形物或替代物上。
我國《擔保法》對抵押權登記的效力，採取了根據抵押物的不同而作出了不同的規定的辦法。《擔保法》第四十一條、第四十二條和第四十三條規定，以：1、土地使用權；2、城市房地產及鄉（鎮）、村企業的廠房等建築物；3、林木；4、航空器、船舶、車輛；5、企業的設備和其他動產抵押的。抵押權登記是抵押合同的生效要件，也是抵押權的生效要件。以上述財產以外的其他財產抵押的，抵押權登記不影響抵押權的有效設定，僅是使抵押權獲得對抗第三人的效力，另外，我國法律沒有承認登記的公信力。
抵押權人具有下列權利：1、優先受償權，是指抵押權人在債務人不履行債務時，就抵押物的變價款優先受償的權利；2、次序權，一物之上設有數個抵押權時，各抵押權按一定標準而排列次序，確定順位；3、抵押權的處分權，是抵押權人處分其抵押權的權利；4、抵押權的保全權，是抵押權人為保全其抵押權而得行使的權利。[page]
三、本案的處理
對本案如何處理存在著二種不同的意見。第一種意見認為：工程公司與購房戶所簽協議有效，該房應屬於購房者所有，工程公司與建行所簽抵押合同無效，建行不應享有優先受償權。 第二種意見認為：本案所涉及的三份合同均符合法律規定，因而應確認合同有效。但所涉及的抵押的房屋，雖然買受人已經占有了該房屋，但因買受人在購得房屋後並未到產權管理部門辦理產權變更登記手續，故產權仍應屬於工程公司。工程公司將其用於向建行借款時的抵押擔保，應具有法律效力。因而，抵押權人建行在辦理了抵押登記手續後，在工程公司不履行債務時有權依照擔保法的規定以抵押物折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。工程公司在設定抵押時，明知抵押的房屋已出售，仍用於抵押，主觀上具有欺詐故意，負有過錯。故買受人與工程公司所簽購房合同應予解除，房屋應返還工程公司，由工程公司將所收購房款退還買受人，並對買受人所造成的損失承擔賠償責任。建行可以依照擔保法的規定，以抵押物折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
對此，筆者同意第二種意見。
二、此案所涉及的法律問題
此案實際涉及三個問題：
（一）、合同的生效問題。合同的生效是指已經成立的合同因符合法律的要件在當事人之間產生了一定的法律約束力。合同生效須具備兩大要件：一是合同成立；二是合同依法成立。合同成立是合同生效的前提，必須具備以下要件：1、訂約主體必須存在至少雙方當事人；2、當事人對合同內容協商一致；3、合同成立須具備要約和承諾階段。而依法成立是合同等效的必備要件，它是判斷合同是否具有法律效力的重要標準。合同成立與合同生效是兩個不同的概念，合同成立是指合同訂立過程的完成，但合同成立並不是當然生效，還必須具備一定條件才能生效。合同生效必須具備下列三個條件：1、行為人具有與訂立合同相適應的民事行為能力；2、行為人訂立合同時的意思表示真實；3、合同內容不違反法律或者社會公共利益，即合同內容不得違反法律、行政法規的強制性規定。
而抵押合同作為一種特殊合同，與一般合同具有不同性。抵押合同是當事人一方以其財產為另一方的債權提供擔保而設定抵押權的協議，提供財產供抵押的一方為抵押人，抵押人可以為債務人、也可以為債務人之外的第三人。接受抵押的一方為抵押權人，同時也為主債關係的債權人。抵押合同應當採取書面形式，合同的內容包括：1、被擔保主債權種類、數額；2、債務人履行債務的期限；3、抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；4、抵押擔保的範圍；5、當事人認為需要約定的其他事項。抵押人對抵押物應有處分權，無處分權而設定抵押權，不能發生抵押權設定效果，該行為在性質上為無權處分。在處分人事後取得處分權或者權利人事後予以追認的情況下可發生抵押權設定效果。抵押權人雖無處分權，但卻存在抵押人有處分權的表征時，如果債權人善意信賴了這一表征，則可以發生抵押權的善意取得。根據《擔保法》第四十一條規定，當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。[page]
（二）、買賣合同中標的物所有權轉移時間
標的物所有權的轉移，是指買賣合同的標的物所有權由出賣人轉移給買受人的一種行為。自標的物所有權轉移之日起，出賣人即喪失對標的物的所有權，買受人即取得對標的物的所有權。《民法通則》第七十二條第二款規定“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。“法律 另有規定”主要是指法律規定不動產和部分動產的所有權，自辦理完產權變更登記時轉移。“當事人另有約定”是指“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”以外的情況。在我國，不動產所有權的轉移，不僅需要當事人達成合意，還須到主管機關進行登記，不動產所有權從登記時起轉移。對此，我國《城鎮房屋所有權登記暫行辦法》第九條規定：“房屋所有權因買賣、贈與、繼承、分析、調撥以及改建、擴建、拆除等原因轉移、變更，應自變更之日起，3個月內辦理轉移變更登記”。不經登記，所有權轉讓行為無效。
三、抵押及其相關事項的規定
抵押是指債務人或第三人不移轉標的物的占有而以該財產為自己或他人的債務提供擔保。抵押權是指抵押權人享有的，在債務人不履行債務時，將抵押物變價處分並就變價款優先受償的權利。它具有下列特徵：1、從屬性，抵押權是從屬於所擔保債權的從權利；2、不可分性，指所擔保債權未完全實現前，抵押權人得就抵押物的全部行使權利；3、物上代位性，指抵押物發生滅失、毀損時，抵押權的效力及於抵押物的變形物或替代物上。
我國《擔保法》對抵押權登記的效力，採取了根據抵押物的不同而作出了不同的規定的辦法。《擔保法》第四十一條、第四十二條和第四十三條規定，以：1、土地使用權；2、城市房地產及鄉（鎮）、村企業的廠房等建築物；3、林木；4、航空器、船舶、車輛；5、企業的設備和其他動產抵押的。抵押權登記是抵押合同的生效要件，也是抵押權的生效要件。以上述財產以外的其他財產抵押的，抵押權登記不影響抵押權的有效設定，僅是使抵押權獲得對抗第三人的效力，另外，我國法律沒有承認登記的公信力。
抵押權人具有下列權利：1、優先受償權，是指抵押權人在債務人不履行債務時，就抵押物的變價款優先受償的權利；2、次序權，一物之上設有數個抵押權時，各抵押權按一定標準而排列次序，確定順位；3、抵押權的處分權，是抵押權人處分其抵押權的權利；4、抵押權的保全權，是抵押權人為保全其抵押權而得行使的權利。[page]
三、本案的處理
對本案如何處理存在著二種不同的意見。第一種意見認為：工程公司與購房戶所簽協議有效，該房應屬於購房者所有，工程公司與建行所簽抵押合同無效，建行不應享有優先受償權。 第二種意見認為：本案所涉及的三份合同均符合法律規定，因而應確認合同有效。但所涉及的抵押的房屋，雖然買受人已經占有了該房屋，但因買受人在購得房屋後並未到產權管理部門辦理產權變更登記手續，故產權仍應屬於工程公司。工程公司將其用於向建行借款時的抵押擔保，應具有法律效力。因而，抵押權人建行在辦理了抵押登記手續後，在工程公司不履行債務時有權依照擔保法的規定以抵押物折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。工程公司在設定抵押時，明知抵押的房屋已出售，仍用於抵押，主觀上具有欺詐故意，負有過錯。故買受人與工程公司所簽購房合同應予解除，房屋應返還工程公司，由工程公司將所收購房款退還買受人，並對買受人所造成的損失承擔賠償責任。建行可以依照擔保法的規定，以抵押物折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
對此，筆者同意第二種意見。
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