李方平(律師) 胡星斗(學者)
全國人大常委會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部：
湖北佘祥林殺妻冤案集中暴露了司法實踐中的刑事訴訟制度的理念錯位問題，它在中國大地上掀起了繼孫志剛事件後的又一次法律大反思的浪潮，也再一次吹響了司法制度改革特別是死刑適用制度改革的號角。隨著公眾的人權和程序公正意識的覺醒，以及對連續不斷的冤案的深刻反思，人們發現現行死刑覆核程序等存在著大量的制度上的弊端，因而來自不同群體、不同角度的質疑、批評、責難之聲隨之而至，要求改革和完善死刑適用制度的呼聲一度達到了頂峰。2005年3月14日，國務院總理溫家寶在答德國記者問時也強調指出：“中國正在著手進行司法制度的改革，包括上收死刑的核准權到最高人民法院。我們將用制度來保證死刑判決的慎重和公正。” 國家領導人傾聽民意、積極應對的親民態度體現了社會進步，更推動了中國社會的法治進程。
但由於目前最高人民法院正在閉門起草死刑覆核制度的相關司法解釋，我們無法獲得對稱的有關信息，也無法通過暢通的渠道提供一些建設性的意見，因此，我們只能在此以公民來信的方式表達對死刑適用制度改良與完善的點點期望。
一、死刑適用制度的國際、國內氣候決定了我們必須限制和嚴格適用死刑。
國際氣候：1764年，貝卡里亞在其不朽之作《論犯罪和刑罰》中首度旗幟鮮明地提出了廢除死刑。之後，雖然存廢之爭仍在繼續，但廢除和限制適用死刑已經成為不可阻擋的國際潮流。特別是自20世紀70年代以來，廢除死刑的勢頭開始快速升溫，迅即發展為世界性潮流。1971年，聯合國大會鄭重呼籲“世界各國積極控制適用死刑懲罰犯罪的數量，以期達到最後廢除死刑的目的”。
根據“大赦國際”截至2005年10月10日的統計，廢除所有死刑的國家有83個，廢除普通罪行死刑的國家有13個，事實上不適用死刑的國家有22個，以上共計118個國家。保留死刑的國家為78個，已經屬於少數派。而且從近年來廢除死刑的總體趨勢來看，平均每年大約有三個國家廢除死刑。
國內氣侯：讓我們追尋歷史的腳步，回到建國之初的1956年。當時，國家主席劉少奇曾在中共八大政治報告中莊嚴宣告：“除極少數的罪犯由於罪大惡極，造成人民公憤，不能不處死刑以外，對於其餘一切罪犯都應當不處死刑。凡屬需要處死刑的案件，應當一律歸最高人民法院判決或批准。這樣，我們就可以逐步地達到完全廢除死刑的目的，而這是有利於我們的社會主義建設的”。
1983年9月2日，在當時的特定時空背景下，第六屆全國人大常委會通過了《關於修改〈中華人民共和國法院組織法〉的決定》，從此將死刑覆核權長期下放。但1997年新《刑法》實施以來，隨著盜竊罪等廢除死刑，我國死刑適用的範圍開始大幅度縮減。
從1983年至今，23年過去了，中國從對法制和人權的忽視，到如今“國家尊重和保障人權”的莊嚴入憲，我們的公民權利觀念發生了翻天覆地的變化。必須慎重對待死刑、嚴格把好死刑程序關、有所作為地限制死刑的適用已經成為社會各界的共識。正因為如此，目前有關方面對名存實亡的死刑覆核制度加以改造，我們認為，這正是國家踐行“尊重和保障人權”的重大司法改革舉措。
二、當前中國社會治安狀況的惡化是多種因素造就的，靠死刑難以達到威懾犯罪的預期目的。
我國傳統的儒家孔孟學說認為，“人之初、性本善”。世人也常謂：“環境造就人”。兒童、青少年時期，人生觀還未定型，自我認知、識別能力都較弱，極容易受外在環境的影響。古代孟母為教其子，三遷其居就是最好力證。放眼海外，美國黑人犯罪率的居高不下、最近法國巴黎貧民區的騷亂，其實都是貧困所造成的惡果。回首國內，犯罪主體人群絕大多數來自低層社會如農民、城市貧民等等，也說明生存環境的重要影響。
新中國成立後，傳統的儒家道德退出了主流舞台。改革開放20多年來，原有的理想主義道德也名存實亡，新的道德秩序卻沒有建立。在開放社會裡，要在短短二、三十年的時間裡完成“原有秩序——失序紊亂——秩序重建”的痛苦過程，確非易事。中國社會目前就處於這樣一個主體道德缺失的轉型期，社會治安的動盪、不穩定的大背景即是轉型期必然引發的社會失序現象。當一個社會體系處於失序狀態時，不再有人理解或接受共同價值，由此必然導致犯罪率的攀升。
一段時期以來，我國政法決策層更傾向於樂見死刑的巨大威懾作用。回顧1983年、1997—1998年、2001—2002年的三次大規模嚴打行動，雖然聲勢浩大，卻未從根本上遏制社會治安的惡化。
所以，我們不同意把震懾犯罪作為死刑正當化的理由。過往的歷史經驗表明：越是嚴刑峻罰，越片面強調震懾與嚇阻犯罪，犯罪行為反而可能變得越來越殘暴;刑罰即使發展到最極端的“刑棄灰於道者”，也無助於社會治安形勢的根本好轉;一味的懲罰只會導致社會對自由和生命的輕視，並無助於從根本上消除或減少犯罪。而刑罰適度、慎用死刑則是人道的體現，是文明的升華。
三、我國設置死刑覆核程序的歷史淵源和立法背景。
死刑覆核程序的設計初衷是考慮到人命關天，必須慎之又慎，最後把一道關，籍此對死刑案件進行嚴格的審查，避免審判的錯誤和隨意化，為犯罪人提供多一層的保護，以期達到對人類生命的珍重。
考察我國古代法制史，死刑覆核程序一般認為起源於唐太宗時代的死刑復奏制度。唐太宗有一次批閱彈劾奏摺時，對大臣所作所為不禁龍顏大怒，速加核實即重判該大臣死刑。後來唐太宗又了解到該大臣可能有些神智不清，而且犯錯事實也有不符之處，追悔曰：“人命至重，一死不可再生”，遂頒行“在京五復奏，京外三復奏”的慎刑定製。該慎刑定製一般與漢文帝下詔廢除肉刑的“仁政”之舉相提並論。自唐以來，歷朝歷代盛世之治都沿襲和發展了死刑復奏制度，舉凡判處死刑特別是上訴喊冤的案件，要通過中央司法機關以三司會審、九卿圓審的審判方式進行裁決，並由最高統治者——皇帝硃筆勾決才能剝奪罪犯的生命。
上世紀五十年代初，由於我國國土幅員過於遼闊，當時交通通訊又極其不便，公務往來耗費在路途上的人力、物力和時間成本極其巨大，1954年的《人民法院組織法》所確定的現行兩審終審制就是考慮了當時的國情和國力，沒有設置死刑三審制，而以死刑覆核程序代替之，以便降低司法成本，提高司法效率。
但1983年人大常委會修改了《人民法院組織法》，將部分死刑核准權下放到地方高級法院，這種做法顯然不符合慎行死刑的傳統和初衷。
四、以往死刑案件適用中的一些問題。
為了更直觀地展示死刑適用存在的問題，下面我們選取一些具有一定說服力的案例或事例進行闡述：
1、忽略程序正義的危害。
1983年“魏清安冤殺案”可能已被大家所遺忘。在1983年的“嚴打”浪潮中，為了更好地貫徹“三快”方針，即“快捕、快訴、快判”，“兩高一部”發布了“關於判處無期徒刑、死刑的第一審普通刑事案件管轄問題的通知”。這一通知決定將死刑判決權下放給基層人民法院管轄。
“鄭州魏清安冤殺案”披露後，“兩高一部”果斷地於同年12月2日收回下放死刑判決權的通知。
2、死刑量刑各地標準不一。
(1)比如在雲南省販毒1000克可能不會判處死刑，而在內地某些省份販毒200克就必死無疑。
(2)在取消一般盜竊罪死刑前，江西省、上海市法院的死刑起點標準分別為3萬元和15萬元。
因為地方上具有事實上的死刑裁量權，各省又有自己的“省情”，死刑標準一直形不成一個科學統一的標準，實際上導致了全國範圍內普遍的法律面前不平等的現象。
3、量刑畸重。
(1)1990年湖南嶽陽李、胡等人在眾目睽睽之下扒光了女被害人的褲子當眾侮辱，一審法院認定李、胡二人犯流氓罪，判處死刑，罪犯上訴未果後被執行死刑。業界形象地把該案概括為“扒條褲子掉倆腦袋”。
李、胡二人的罪行嚴重，不容質疑。但法律界也認為，他們的罪行尚未造成其他嚴重的後果，判處兩人死刑顯然過重。
(2)2001年在江西撫州，胡某因對強行騎走他的摩托車的游某懷恨在心，邀集陳志軍教訓游某。在具體實施傷害的過程中，“被告人等押著游某，開車至醫院停下，將銃貼游某右膝關節開了一銃將其打傷，抬到醫院大廳”。後經搶救治療，游某仍可步行活動。陳志軍因構成故意傷害罪，一審法院判處其死刑，上訴仍維持死刑，2002年6月被處決。
根據《刑法》第234條第二款規定：只有致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。陳志軍的罪行遠未達到特別殘忍，後果也未構成嚴重殘疾，法律界認為，依法不應當判處他死刑。
五、最高人民法院收回死刑覆核權應該達到的價值目標。
毫無疑問，最高人民法院收回死刑覆核權是相當大的社會進步。我們對最高法院統管死刑的適用寄予極高的期望，切盼將來的死刑覆核的實際運作應當承載著對生命的敬畏、對人類文明的景仰，並且能夠維護國家法制的統一，實現法律面前人人平等的普世價值。
1、生命權是最高人權，通過死刑覆核程序達致限制和慎用死刑，事關社會文明和國家尊嚴，不容任何情勢下的公然或變相褻瀆。
對生的渴望和對死亡的恐懼是每個人最強烈的情感，生命一經剝奪就徹底地無法挽回。生命的不可復得性決定了我們適用死刑時，應當慎之又慎，尤其要在程序方面體現適用死刑的慎重態度。
個別學者特別是一些秉持“重刑”思想的司法官員認為：雖然死刑無法從根源上肅清犯罪，甚至不足以震懾犯罪，但可以在一定程度減輕國家的財政負擔，國家可以將節省的資源投入到其他急需的領域，沒有必要浪費在那些長期或是終身囚徒的身上。我們則認為：即便從完全功利主義的角度出發，以上觀點也是難以立足的。我國的監獄制度實行的是“對罪犯實行懲罰和改造相結合、教育和勞動相結合的原則”，而大多數重刑犯都是青壯年，如果儘可能減少死刑適用，讓他們留在監獄裡從事力所能及的勞動，借用劉少奇主席的話來說，“這是有利於我們的社會主義建設的”。
2、建立全國統一的死刑量刑標準，實現死刑門檻上“法律面前人人平等”的憲法原則。
26年的死刑覆核權的下放賦予了地方高院對部分死刑的決定權。為規範死刑的適用條件，各地方高院都形成了內部的死刑標準。因為最高法院的放手不管，地方高院的各自為政，其結果就是各地適用死刑的標準相差過分懸殊，非常不利於我國法制的統一。
死刑門檻的高低不齊，引發了一系列的社會問題和司法尷尬，包括來自死刑犯的不服、死刑犯家屬的不滿，以及社會公眾對依法治國、法律面前人人平等的基本憲法原則提出了質疑。面對不服、不滿和質疑，各地司法機關卻不以為然。他們認為：我國不是案例法國家，即使司法實踐出現了外界完全無法接受的法律面前極度不平等的現象，作為司法官員也無錯之有。
客觀而言，各地死刑適用標準的不統一與我國各地經濟發展程度不一、新移民集中地區出現治安狀況惡化等因素直接相關。但是，我們也應該承認：死刑的適用人命關天，在法律上、道德上不允許對死刑的門檻標準任意收縮，靈活運用，放任各地自行其是，否則必定破壞法律的統一實施。我們試想，如果在實際操作中死刑門檻的隨意性很大，那麼死刑門檻標準的權威性又何在?
最高法院實行死刑覆核，能夠在實際工作中了解全國各地法院對死刑案件的裁量標準，建立集中統一的死刑門檻標準，並且最高法院通過制定司法解釋，發布規範性的法律文件和公布指導性的典型案例，可以實現死刑差異化標準向統一化標準的過渡。最高法院建立統一的死刑適用標準有助於提高死刑判決的門檻，保證死刑案件的質量，還可通過逐步調升死刑門檻有效地控制適用死刑的規模。
3、最高人民法院作為最高司法機關的超然獨立地位，具有足夠的權威擺脫地方羈縻，從而實現終極的公正。
在我國從人治邁向法治的艱辛歷程中，體現某些地方領導人個人意志的權力干預司法的現象屢屢出現。因為地方法院在人、財、物等方面都受制於地方政府，審判自然難以獨立於地方政府。特別是，多數冤案都有地方領導的批示和地方公、檢、法聯合辦案的背景，審判階段又普遍存在著中、高級法院事先通氣、彙報的潛規則。這種程序上的不公正很容易導致法律適用及證據採信的錯誤。而最高人民法院依靠最高司法權威，可以擺脫來自地方的阻力干擾和利益糾葛，在司法行為中完全可以做到以事實為依據，以法律為準繩。
六、現行死刑適用制度的缺點與不足。
1、可能追究死刑的犯罪嫌疑人在偵查、審查起訴階段事實上沒有得到有效的律師幫助。
早在2001年5月17日，司法部、公安部就發布了《關於在刑事訴訟活動中開展法律援助工作的聯合通知》，該通知第一條規定：公安機關立案偵查的刑事案件，在對犯罪嫌疑人第一次訊問後或者採取強制措施之日起，在告知犯罪嫌疑人有權聘請律師為其提供法律諮詢、代理申訴、控告時，對因經濟困難無力聘請律師的，可以告知其向當地的法律援助機構申請法律援助。但是，該通知一直未得到實際的履行。例如，北京市法律援助中心是2004年才第一次接受類似的申請，為時年16歲的李某在偵查階段提供了法律援助。在首都北京，刑事偵查階段的法律援助尚且如此艱難，全國各地的落實情況就可想而知了。
因為近年來冤案頻發，偵查、審查起訴階段的律師缺位已經引起了社會各界的質疑。為此，
2005年12月1日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部四家聯合發布了《關於刑事訴訟法律援助工作的規定》，其第四條規定：公安機關、人民檢察院在對犯罪嫌疑人依法進行第一次訊問後或者採取強制措施之日起，在告知犯罪嫌疑人有權聘請律師為其提供法律諮詢、代理申訴、控告或者為其申請取保候審的同時，應當告知其如果經濟困難，可以向法律援助機構申請法律援助。原先的“可以告知”也拔高表述為“應當告知”。但是，據我們了解，目前該《規定》仍然是紙上具文，在全國各地沒有得到切實的執行。
死刑冤案的普遍特點是“刑訊逼供”，如果在偵查、審查起訴階段沒有強制性的律師介入，那麼可能面臨死刑的犯罪嫌疑人如何才能得到法律諮詢的幫助，如何能夠就遭遇“刑訊逼供”的情況請求律師代為申訴、控告呢?
2、目前死刑覆核程序屬於完全封閉的內部審批程序，律師的無從介入直接影響到面臨死刑者無法獲得最後的司法救濟。
現行的死刑覆核程序是一種職權型而非權利型的司法程序。面臨死刑者只能消極等待最終覆核結果的到來，不能委託律師介入死刑覆核程序為其做最後的辯護和申訴。我們回眸2002年轟動一時的最高法院“刀下留人”案：陝西律師朱占平為死刑覆核階段的死刑犯董偉進行申訴時，是以買《最高人民法院公報》為藉口“混”進了高法大門，找到刑一庭辦公室再向李武清副庭長陳訴冤情。該案雖未改判，可是引發了社會各界對死刑覆核程序的第一次強烈質疑。事後，最高法院將《最高人民法院公報》外賣窗口遷出大院，倍受爭議的“朱占平小道”也被封死。可見在現有法律條件下，律師即便接受了死刑覆核案件的委託，如果沒有法院的內部關係，受託律師也找不到正式合法的渠道反映案情，無從了解死刑核准的具體操作，更無法提交無罪、輕罪的證據。
所以，我們認為死刑覆核程序確有實行強制性的律師介入的必要，律師理應作為私權力的忠實代表與公權力一道把守公平和正義的最後關口。法律界普遍認同：“公民權利最好的看守者是他自己”，“律師權利是公民權利的延伸”。一個面臨死刑的人，已是腳鐐手銬在身，如果得不到律師的幫助，最後的司法救濟顯然只會流於形式。
3、死刑案件的證據證明力要求過低，沒有達到起碼的“排除合理懷疑”的標準，與國際標準更是相差甚遠。
我國政法機關在整個立案、偵查、起訴和審判過程之中對證據的運用仍然停留在1983年“嚴打”期間確立的“兩個基本”即“基本事實清楚、基本證據確鑿” 的原則之上。“兩個基本”對證據的認定僅僅要求“占優勢的蓋然性”，顯然從證據學的角度只能作為民事證據使用，而刑事案件涉及人的自由乃至生命權，其證明標準應該遠高於民事案件的證明標準。
至於何謂“排除合理懷疑”的標準，法學界大體認為：(1)僅證明可能性或蓋然性顯然不夠;(2)所有的證據必須達到道德上的確信程度，使人心悅誠服、沒有反駁的理由;(3)在此基礎上，進一步要求達到絕對的確定性，沒有任何合理懷疑。美國辛普森殺妻案，就是因為不能夠排除合理懷疑所以犯罪嫌疑人得以無罪釋放。
死刑案件人命關天，對證據的要求理所當然比一般刑事案件更為嚴格，出現“任何合理懷疑”都必須慎之又慎，切不可有寧可錯殺無辜也不放走一個壞人的陳舊理念。
早在1984年5月25日，聯合國經社理事會通過的《保護面對死刑者權利保障措施》對死刑案件的證明上，適用了較一般的“排除合理懷疑”更為嚴格的標準，要求“只有在對被告的罪刑根據明確和令人信服的證據而對事實沒有其他解釋餘地的情況下，才能判處死刑。”
4、 死刑適用時常忽緊忽松，因人、因時、因事而異，沒有引進判例制度、形成法律應有的一貫性。
我國雖然是成文法國家，但最高人民法院又擁有廣泛的司法解釋權，上述特點構建了極具中國特色的法律制度。究其成因，可能是當時最高決策層考慮到，全國人大及其常委會不像國外立法機關一樣擁有大批具有資深法學背景的代表和常務委員，無法完成繁重的立法細化的工作，所以授權專業法官進行准立法即進行司法解釋。
我國法官審理案件時一般只考慮法律、法規和司法解釋的規定，對本法院或上級法院已經判決生效的類似案例則不納入考察的範圍，因此“同案不同判”的現象經常出現。法官擁有的自由裁量權往往隨著局勢的鬆緊、人際關係的近疏隨意決定。而我國《刑法》規定的許多涉及死刑的犯罪，其表述又是粗線條的，比如“情節特別嚴重的處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑”，而何為“情節特別嚴重”，法律規定又不詳。正因為有這麼大的自由裁量區間，我們認為，引進判例制度防止法官濫用自由裁量權，顯得尤為重要。
最高人民法院也認識到自由裁量權過於寬泛的不足，於2005年10月26日公布了《人民法院第二個五年改革綱要》，該《綱要》首度提出：“建立和完善我國特有的案例指導制度，充分發揮指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用”。
我們認為，引進擁有權威和法律約束力的判例制度可以達到以下目標：
(1)判例法的縱向貫通、橫向協調，不會因人而異，有助於維護國家司法的統一、權威和公正，最大程度地實現法律面前人人平等。
(2)判例法要求尊重與堅守法律傳統，反對因人、因時、因事拋棄先例，有助於保持法律的穩定性和連續性。
(3)判例法有很高的可比性，可以增加人們對自身行為可能導致的法律後果的精確預期。
(4)判例法可以控制法官過大的自由裁量權，防止法官任意專斷，做到“同案同判”。
綜上，鑒於我國現行死刑適用制度存在著種種的不足，亟待完善，我們強烈建議：全國人大常委會督促最高人民法院、最高人民檢察院、公安部立即採取切實可行的措施，在限制和慎用死刑的制度設計上緊隨國際主流，達到合乎國際公約和慣例的相關標準。對此我們提出以下建議供有關部門參考：
一、死刑案件實施強制性的律師介入：從源頭上的偵查、審查起訴階段到最後把關的死刑覆核程序，都必須通知面臨死刑者的家屬委託律師或通知法律援助中心指派律師。違反此項規定一律視為程序違法。
二、確立更為嚴格的死刑案件證據標準：死刑案件證據必須確鑿無疑，對於不能排除合理懷疑、不能達到道德上完全信服的疑案，絕對不能對犯罪嫌疑人判處和覆核死刑。
三、儘快編纂具有約束力的死刑判例彙編，尤其需要收入改判的典型案例，統一死刑適用的最低門檻，條件成熟時在網上公布所有死刑的判決書，接受社會各界的輿論監督。對不比照死刑判例任意判處死刑的地方法院要啟動錯案追究機制。
以上建議，敬請全國人大常委會等四部門研究為盼。
全國人大常委會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部：
湖北佘祥林殺妻冤案集中暴露了司法實踐中的刑事訴訟制度的理念錯位問題，它在中國大地上掀起了繼孫志剛事件後的又一次法律大反思的浪潮，也再一次吹響了司法制度改革特別是死刑適用制度改革的號角。隨著公眾的人權和程序公正意識的覺醒，以及對連續不斷的冤案的深刻反思，人們發現現行死刑覆核程序等存在著大量的制度上的弊端，因而來自不同群體、不同角度的質疑、批評、責難之聲隨之而至，要求改革和完善死刑適用制度的呼聲一度達到了頂峰。2005年3月14日，國務院總理溫家寶在答德國記者問時也強調指出：“中國正在著手進行司法制度的改革，包括上收死刑的核准權到最高人民法院。我們將用制度來保證死刑判決的慎重和公正。” 國家領導人傾聽民意、積極應對的親民態度體現了社會進步，更推動了中國社會的法治進程。
但由於目前最高人民法院正在閉門起草死刑覆核制度的相關司法解釋，我們無法獲得對稱的有關信息，也無法通過暢通的渠道提供一些建設性的意見，因此，我們只能在此以公民來信的方式表達對死刑適用制度改良與完善的點點期望。
一、死刑適用制度的國際、國內氣候決定了我們必須限制和嚴格適用死刑。
國際氣候：1764年，貝卡里亞在其不朽之作《論犯罪和刑罰》中首度旗幟鮮明地提出了廢除死刑。之後，雖然存廢之爭仍在繼續，但廢除和限制適用死刑已經成為不可阻擋的國際潮流。特別是自20世紀70年代以來，廢除死刑的勢頭開始快速升溫，迅即發展為世界性潮流。1971年，聯合國大會鄭重呼籲“世界各國積極控制適用死刑懲罰犯罪的數量，以期達到最後廢除死刑的目的”。
根據“大赦國際”截至2005年10月10日的統計，廢除所有死刑的國家有83個，廢除普通罪行死刑的國家有13個，事實上不適用死刑的國家有22個，以上共計118個國家。保留死刑的國家為78個，已經屬於少數派。而且從近年來廢除死刑的總體趨勢來看，平均每年大約有三個國家廢除死刑。
國內氣侯：讓我們追尋歷史的腳步，回到建國之初的1956年。當時，國家主席劉少奇曾在中共八大政治報告中莊嚴宣告：“除極少數的罪犯由於罪大惡極，造成人民公憤，不能不處死刑以外，對於其餘一切罪犯都應當不處死刑。凡屬需要處死刑的案件，應當一律歸最高人民法院判決或批准。這樣，我們就可以逐步地達到完全廢除死刑的目的，而這是有利於我們的社會主義建設的”。
1983年9月2日，在當時的特定時空背景下，第六屆全國人大常委會通過了《關於修改〈中華人民共和國法院組織法〉的決定》，從此將死刑覆核權長期下放。但1997年新《刑法》實施以來，隨著盜竊罪等廢除死刑，我國死刑適用的範圍開始大幅度縮減。
從1983年至今，23年過去了，中國從對法制和人權的忽視，到如今“國家尊重和保障人權”的莊嚴入憲，我們的公民權利觀念發生了翻天覆地的變化。必須慎重對待死刑、嚴格把好死刑程序關、有所作為地限制死刑的適用已經成為社會各界的共識。正因為如此，目前有關方面對名存實亡的死刑覆核制度加以改造，我們認為，這正是國家踐行“尊重和保障人權”的重大司法改革舉措。
二、當前中國社會治安狀況的惡化是多種因素造就的，靠死刑難以達到威懾犯罪的預期目的。
我國傳統的儒家孔孟學說認為，“人之初、性本善”。世人也常謂：“環境造就人”。兒童、青少年時期，人生觀還未定型，自我認知、識別能力都較弱，極容易受外在環境的影響。古代孟母為教其子，三遷其居就是最好力證。放眼海外，美國黑人犯罪率的居高不下、最近法國巴黎貧民區的騷亂，其實都是貧困所造成的惡果。回首國內，犯罪主體人群絕大多數來自低層社會如農民、城市貧民等等，也說明生存環境的重要影響。
新中國成立後，傳統的儒家道德退出了主流舞台。改革開放20多年來，原有的理想主義道德也名存實亡，新的道德秩序卻沒有建立。在開放社會裡，要在短短二、三十年的時間裡完成“原有秩序——失序紊亂——秩序重建”的痛苦過程，確非易事。中國社會目前就處於這樣一個主體道德缺失的轉型期，社會治安的動盪、不穩定的大背景即是轉型期必然引發的社會失序現象。當一個社會體系處於失序狀態時，不再有人理解或接受共同價值，由此必然導致犯罪率的攀升。
一段時期以來，我國政法決策層更傾向於樂見死刑的巨大威懾作用。回顧1983年、1997—1998年、2001—2002年的三次大規模嚴打行動，雖然聲勢浩大，卻未從根本上遏制社會治安的惡化。
所以，我們不同意把震懾犯罪作為死刑正當化的理由。過往的歷史經驗表明：越是嚴刑峻罰，越片面強調震懾與嚇阻犯罪，犯罪行為反而可能變得越來越殘暴;刑罰即使發展到最極端的“刑棄灰於道者”，也無助於社會治安形勢的根本好轉;一味的懲罰只會導致社會對自由和生命的輕視，並無助於從根本上消除或減少犯罪。而刑罰適度、慎用死刑則是人道的體現，是文明的升華。
三、我國設置死刑覆核程序的歷史淵源和立法背景。
死刑覆核程序的設計初衷是考慮到人命關天，必須慎之又慎，最後把一道關，籍此對死刑案件進行嚴格的審查，避免審判的錯誤和隨意化，為犯罪人提供多一層的保護，以期達到對人類生命的珍重。
考察我國古代法制史，死刑覆核程序一般認為起源於唐太宗時代的死刑復奏制度。唐太宗有一次批閱彈劾奏摺時，對大臣所作所為不禁龍顏大怒，速加核實即重判該大臣死刑。後來唐太宗又了解到該大臣可能有些神智不清，而且犯錯事實也有不符之處，追悔曰：“人命至重，一死不可再生”，遂頒行“在京五復奏，京外三復奏”的慎刑定製。該慎刑定製一般與漢文帝下詔廢除肉刑的“仁政”之舉相提並論。自唐以來，歷朝歷代盛世之治都沿襲和發展了死刑復奏制度，舉凡判處死刑特別是上訴喊冤的案件，要通過中央司法機關以三司會審、九卿圓審的審判方式進行裁決，並由最高統治者——皇帝硃筆勾決才能剝奪罪犯的生命。
上世紀五十年代初，由於我國國土幅員過於遼闊，當時交通通訊又極其不便，公務往來耗費在路途上的人力、物力和時間成本極其巨大，1954年的《人民法院組織法》所確定的現行兩審終審制就是考慮了當時的國情和國力，沒有設置死刑三審制，而以死刑覆核程序代替之，以便降低司法成本，提高司法效率。
但1983年人大常委會修改了《人民法院組織法》，將部分死刑核准權下放到地方高級法院，這種做法顯然不符合慎行死刑的傳統和初衷。
四、以往死刑案件適用中的一些問題。
為了更直觀地展示死刑適用存在的問題，下面我們選取一些具有一定說服力的案例或事例進行闡述：
1、忽略程序正義的危害。
1983年“魏清安冤殺案”可能已被大家所遺忘。在1983年的“嚴打”浪潮中，為了更好地貫徹“三快”方針，即“快捕、快訴、快判”，“兩高一部”發布了“關於判處無期徒刑、死刑的第一審普通刑事案件管轄問題的通知”。這一通知決定將死刑判決權下放給基層人民法院管轄。
“鄭州魏清安冤殺案”披露後，“兩高一部”果斷地於同年12月2日收回下放死刑判決權的通知。
2、死刑量刑各地標準不一。
(1)比如在雲南省販毒1000克可能不會判處死刑，而在內地某些省份販毒200克就必死無疑。
(2)在取消一般盜竊罪死刑前，江西省、上海市法院的死刑起點標準分別為3萬元和15萬元。
因為地方上具有事實上的死刑裁量權，各省又有自己的“省情”，死刑標準一直形不成一個科學統一的標準，實際上導致了全國範圍內普遍的法律面前不平等的現象。
3、量刑畸重。
(1)1990年湖南嶽陽李、胡等人在眾目睽睽之下扒光了女被害人的褲子當眾侮辱，一審法院認定李、胡二人犯流氓罪，判處死刑，罪犯上訴未果後被執行死刑。業界形象地把該案概括為“扒條褲子掉倆腦袋”。
李、胡二人的罪行嚴重，不容質疑。但法律界也認為，他們的罪行尚未造成其他嚴重的後果，判處兩人死刑顯然過重。
(2)2001年在江西撫州，胡某因對強行騎走他的摩托車的游某懷恨在心，邀集陳志軍教訓游某。在具體實施傷害的過程中，“被告人等押著游某，開車至醫院停下，將銃貼游某右膝關節開了一銃將其打傷，抬到醫院大廳”。後經搶救治療，游某仍可步行活動。陳志軍因構成故意傷害罪，一審法院判處其死刑，上訴仍維持死刑，2002年6月被處決。
根據《刑法》第234條第二款規定：只有致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。陳志軍的罪行遠未達到特別殘忍，後果也未構成嚴重殘疾，法律界認為，依法不應當判處他死刑。
五、最高人民法院收回死刑覆核權應該達到的價值目標。
毫無疑問，最高人民法院收回死刑覆核權是相當大的社會進步。我們對最高法院統管死刑的適用寄予極高的期望，切盼將來的死刑覆核的實際運作應當承載著對生命的敬畏、對人類文明的景仰，並且能夠維護國家法制的統一，實現法律面前人人平等的普世價值。
1、生命權是最高人權，通過死刑覆核程序達致限制和慎用死刑，事關社會文明和國家尊嚴，不容任何情勢下的公然或變相褻瀆。
對生的渴望和對死亡的恐懼是每個人最強烈的情感，生命一經剝奪就徹底地無法挽回。生命的不可復得性決定了我們適用死刑時，應當慎之又慎，尤其要在程序方面體現適用死刑的慎重態度。
個別學者特別是一些秉持“重刑”思想的司法官員認為：雖然死刑無法從根源上肅清犯罪，甚至不足以震懾犯罪，但可以在一定程度減輕國家的財政負擔，國家可以將節省的資源投入到其他急需的領域，沒有必要浪費在那些長期或是終身囚徒的身上。我們則認為：即便從完全功利主義的角度出發，以上觀點也是難以立足的。我國的監獄制度實行的是“對罪犯實行懲罰和改造相結合、教育和勞動相結合的原則”，而大多數重刑犯都是青壯年，如果儘可能減少死刑適用，讓他們留在監獄裡從事力所能及的勞動，借用劉少奇主席的話來說，“這是有利於我們的社會主義建設的”。
2、建立全國統一的死刑量刑標準，實現死刑門檻上“法律面前人人平等”的憲法原則。
26年的死刑覆核權的下放賦予了地方高院對部分死刑的決定權。為規範死刑的適用條件，各地方高院都形成了內部的死刑標準。因為最高法院的放手不管，地方高院的各自為政，其結果就是各地適用死刑的標準相差過分懸殊，非常不利於我國法制的統一。
死刑門檻的高低不齊，引發了一系列的社會問題和司法尷尬，包括來自死刑犯的不服、死刑犯家屬的不滿，以及社會公眾對依法治國、法律面前人人平等的基本憲法原則提出了質疑。面對不服、不滿和質疑，各地司法機關卻不以為然。他們認為：我國不是案例法國家，即使司法實踐出現了外界完全無法接受的法律面前極度不平等的現象，作為司法官員也無錯之有。
客觀而言，各地死刑適用標準的不統一與我國各地經濟發展程度不一、新移民集中地區出現治安狀況惡化等因素直接相關。但是，我們也應該承認：死刑的適用人命關天，在法律上、道德上不允許對死刑的門檻標準任意收縮，靈活運用，放任各地自行其是，否則必定破壞法律的統一實施。我們試想，如果在實際操作中死刑門檻的隨意性很大，那麼死刑門檻標準的權威性又何在?
最高法院實行死刑覆核，能夠在實際工作中了解全國各地法院對死刑案件的裁量標準，建立集中統一的死刑門檻標準，並且最高法院通過制定司法解釋，發布規範性的法律文件和公布指導性的典型案例，可以實現死刑差異化標準向統一化標準的過渡。最高法院建立統一的死刑適用標準有助於提高死刑判決的門檻，保證死刑案件的質量，還可通過逐步調升死刑門檻有效地控制適用死刑的規模。
3、最高人民法院作為最高司法機關的超然獨立地位，具有足夠的權威擺脫地方羈縻，從而實現終極的公正。
在我國從人治邁向法治的艱辛歷程中，體現某些地方領導人個人意志的權力干預司法的現象屢屢出現。因為地方法院在人、財、物等方面都受制於地方政府，審判自然難以獨立於地方政府。特別是，多數冤案都有地方領導的批示和地方公、檢、法聯合辦案的背景，審判階段又普遍存在著中、高級法院事先通氣、彙報的潛規則。這種程序上的不公正很容易導致法律適用及證據採信的錯誤。而最高人民法院依靠最高司法權威，可以擺脫來自地方的阻力干擾和利益糾葛，在司法行為中完全可以做到以事實為依據，以法律為準繩。
六、現行死刑適用制度的缺點與不足。
1、可能追究死刑的犯罪嫌疑人在偵查、審查起訴階段事實上沒有得到有效的律師幫助。
早在2001年5月17日，司法部、公安部就發布了《關於在刑事訴訟活動中開展法律援助工作的聯合通知》，該通知第一條規定：公安機關立案偵查的刑事案件，在對犯罪嫌疑人第一次訊問後或者採取強制措施之日起，在告知犯罪嫌疑人有權聘請律師為其提供法律諮詢、代理申訴、控告時，對因經濟困難無力聘請律師的，可以告知其向當地的法律援助機構申請法律援助。但是，該通知一直未得到實際的履行。例如，北京市法律援助中心是2004年才第一次接受類似的申請，為時年16歲的李某在偵查階段提供了法律援助。在首都北京，刑事偵查階段的法律援助尚且如此艱難，全國各地的落實情況就可想而知了。
因為近年來冤案頻發，偵查、審查起訴階段的律師缺位已經引起了社會各界的質疑。為此，
2005年12月1日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部四家聯合發布了《關於刑事訴訟法律援助工作的規定》，其第四條規定：公安機關、人民檢察院在對犯罪嫌疑人依法進行第一次訊問後或者採取強制措施之日起，在告知犯罪嫌疑人有權聘請律師為其提供法律諮詢、代理申訴、控告或者為其申請取保候審的同時，應當告知其如果經濟困難，可以向法律援助機構申請法律援助。原先的“可以告知”也拔高表述為“應當告知”。但是，據我們了解，目前該《規定》仍然是紙上具文，在全國各地沒有得到切實的執行。
死刑冤案的普遍特點是“刑訊逼供”，如果在偵查、審查起訴階段沒有強制性的律師介入，那麼可能面臨死刑的犯罪嫌疑人如何才能得到法律諮詢的幫助，如何能夠就遭遇“刑訊逼供”的情況請求律師代為申訴、控告呢?
2、目前死刑覆核程序屬於完全封閉的內部審批程序，律師的無從介入直接影響到面臨死刑者無法獲得最後的司法救濟。
現行的死刑覆核程序是一種職權型而非權利型的司法程序。面臨死刑者只能消極等待最終覆核結果的到來，不能委託律師介入死刑覆核程序為其做最後的辯護和申訴。我們回眸2002年轟動一時的最高法院“刀下留人”案：陝西律師朱占平為死刑覆核階段的死刑犯董偉進行申訴時，是以買《最高人民法院公報》為藉口“混”進了高法大門，找到刑一庭辦公室再向李武清副庭長陳訴冤情。該案雖未改判，可是引發了社會各界對死刑覆核程序的第一次強烈質疑。事後，最高法院將《最高人民法院公報》外賣窗口遷出大院，倍受爭議的“朱占平小道”也被封死。可見在現有法律條件下，律師即便接受了死刑覆核案件的委託，如果沒有法院的內部關係，受託律師也找不到正式合法的渠道反映案情，無從了解死刑核准的具體操作，更無法提交無罪、輕罪的證據。
所以，我們認為死刑覆核程序確有實行強制性的律師介入的必要，律師理應作為私權力的忠實代表與公權力一道把守公平和正義的最後關口。法律界普遍認同：“公民權利最好的看守者是他自己”，“律師權利是公民權利的延伸”。一個面臨死刑的人，已是腳鐐手銬在身，如果得不到律師的幫助，最後的司法救濟顯然只會流於形式。
3、死刑案件的證據證明力要求過低，沒有達到起碼的“排除合理懷疑”的標準，與國際標準更是相差甚遠。
我國政法機關在整個立案、偵查、起訴和審判過程之中對證據的運用仍然停留在1983年“嚴打”期間確立的“兩個基本”即“基本事實清楚、基本證據確鑿” 的原則之上。“兩個基本”對證據的認定僅僅要求“占優勢的蓋然性”，顯然從證據學的角度只能作為民事證據使用，而刑事案件涉及人的自由乃至生命權，其證明標準應該遠高於民事案件的證明標準。
至於何謂“排除合理懷疑”的標準，法學界大體認為：(1)僅證明可能性或蓋然性顯然不夠;(2)所有的證據必須達到道德上的確信程度，使人心悅誠服、沒有反駁的理由;(3)在此基礎上，進一步要求達到絕對的確定性，沒有任何合理懷疑。美國辛普森殺妻案，就是因為不能夠排除合理懷疑所以犯罪嫌疑人得以無罪釋放。
死刑案件人命關天，對證據的要求理所當然比一般刑事案件更為嚴格，出現“任何合理懷疑”都必須慎之又慎，切不可有寧可錯殺無辜也不放走一個壞人的陳舊理念。
早在1984年5月25日，聯合國經社理事會通過的《保護面對死刑者權利保障措施》對死刑案件的證明上，適用了較一般的“排除合理懷疑”更為嚴格的標準，要求“只有在對被告的罪刑根據明確和令人信服的證據而對事實沒有其他解釋餘地的情況下，才能判處死刑。”
4、 死刑適用時常忽緊忽松，因人、因時、因事而異，沒有引進判例制度、形成法律應有的一貫性。
我國雖然是成文法國家，但最高人民法院又擁有廣泛的司法解釋權，上述特點構建了極具中國特色的法律制度。究其成因，可能是當時最高決策層考慮到，全國人大及其常委會不像國外立法機關一樣擁有大批具有資深法學背景的代表和常務委員，無法完成繁重的立法細化的工作，所以授權專業法官進行准立法即進行司法解釋。
我國法官審理案件時一般只考慮法律、法規和司法解釋的規定，對本法院或上級法院已經判決生效的類似案例則不納入考察的範圍，因此“同案不同判”的現象經常出現。法官擁有的自由裁量權往往隨著局勢的鬆緊、人際關係的近疏隨意決定。而我國《刑法》規定的許多涉及死刑的犯罪，其表述又是粗線條的，比如“情節特別嚴重的處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑”，而何為“情節特別嚴重”，法律規定又不詳。正因為有這麼大的自由裁量區間，我們認為，引進判例制度防止法官濫用自由裁量權，顯得尤為重要。
最高人民法院也認識到自由裁量權過於寬泛的不足，於2005年10月26日公布了《人民法院第二個五年改革綱要》，該《綱要》首度提出：“建立和完善我國特有的案例指導制度，充分發揮指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用”。
我們認為，引進擁有權威和法律約束力的判例制度可以達到以下目標：
(1)判例法的縱向貫通、橫向協調，不會因人而異，有助於維護國家司法的統一、權威和公正，最大程度地實現法律面前人人平等。
(2)判例法要求尊重與堅守法律傳統，反對因人、因時、因事拋棄先例，有助於保持法律的穩定性和連續性。
(3)判例法有很高的可比性，可以增加人們對自身行為可能導致的法律後果的精確預期。
(4)判例法可以控制法官過大的自由裁量權，防止法官任意專斷，做到“同案同判”。
綜上，鑒於我國現行死刑適用制度存在著種種的不足，亟待完善，我們強烈建議：全國人大常委會督促最高人民法院、最高人民檢察院、公安部立即採取切實可行的措施，在限制和慎用死刑的制度設計上緊隨國際主流，達到合乎國際公約和慣例的相關標準。對此我們提出以下建議供有關部門參考：
一、死刑案件實施強制性的律師介入：從源頭上的偵查、審查起訴階段到最後把關的死刑覆核程序，都必須通知面臨死刑者的家屬委託律師或通知法律援助中心指派律師。違反此項規定一律視為程序違法。
二、確立更為嚴格的死刑案件證據標準：死刑案件證據必須確鑿無疑，對於不能排除合理懷疑、不能達到道德上完全信服的疑案，絕對不能對犯罪嫌疑人判處和覆核死刑。
三、儘快編纂具有約束力的死刑判例彙編，尤其需要收入改判的典型案例，統一死刑適用的最低門檻，條件成熟時在網上公布所有死刑的判決書，接受社會各界的輿論監督。對不比照死刑判例任意判處死刑的地方法院要啟動錯案追究機制。
以上建議，敬請全國人大常委會等四部門研究為盼。
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