【 內容 提要】入世後的 中國 外資立法與WTO投資規則的銜接 問題 十分關鍵。首先，以與投資活動相 關的WTO基本原則為指導， 分析 了我國外資法的現狀及問題，如多頭立法、內外資立法 的雙軌制、立法體系的相互衝突、缺乏透明性等，並對外資法中與WTO投資 法律 規則不 一致的內容進行了審視，闡述了WTO投資協議對我國外資法所帶來的深刻 影響 。最後， 就完善我國外資立法以及
一、WTO投資法律基本原則
(一)全國法律統一實施原則
WTO要求各成員國在其全部關稅領土，包括邊境貿易地區、少數民族地區、 經濟 特區， 統一、合理、公正地實施與貿易、服務和智慧財產權有關的法律、法規及其他措施，且成 員方應保證在其領土內的中央和地方政府及其各部門均能遵守世貿組織的各項規定，從 而維護法律的統一和尊嚴。只有這樣，才能真正地促進法的有效實施。
(二)非歧視性貿易原則
「非歧視進行貿易是WTO的基石，是各國間實現平等貿易的重要保證，也是避免貿易歧 視和摩擦的重要基礎，它主要通過最惠國待遇原則和國民待遇原則加以體現。」[1]該 原則主要適用於國內稅收和政府管理，旨在建立一種符合市場經濟 規律 的公平競爭機制 。國民待遇是《服務貿易總協定》(GATS)中最主要的條款之一。協定規定，在已承諾的 部門、條件和資格中，給予外國服務和服務提供者的待遇，不應低於給予本國相同服務 和服務提供者的待遇。
(三)公平競爭原則
公平競爭原則要求各成員方應以公平合理的方式實施有關貨物與服務貿易、智慧財產權 保護方面的各項法律、政策和司法判決等，不得採取不公正的貿易手段扭曲國際貿易競 爭。該原則在WTO多邊協議中體現無遺。最多的是在《與貿易有關的投資措施協議》(TRIMs)中規定，應消除投資領域中各種限制貿易的措施如當地成分要求、貿易平衡要求 、進出口替代要求、出口實績要求、數量限制要求等。事實上，這些要求均是違反市場 經濟運作規律，也是有違國民待遇原則的。具體講，(1)取消當地成分要求。(2)取消貿 易平衡要求[2]。(3)取消進口替代要求。(4)取消出口實績要求。(5)取消一般數量限制 要求。
(四)貿易自由化原則
貿易自由化原則是指所有世界貿易組織成員方限制和取消一切關稅和非關稅壁壘，消 除國際貿易中的歧視待遇，提高本國市場准入的程度。市場准入即投資領域問題，投資 領域問題與國民待遇問題構成了《服務貿易總協定》的主要內容。市場准入的充分性原 則是指外國產品或服務的供應者參與進口國國內市場的程度及要求進口國削減關稅和非 關稅壁壘，開放其市場，以促進貿易的自由化。貿易自由化原則要求建立一個開放的經 貿體制，促進貿易及與貿易有關的投資、智慧財產權等的自由化。其中WTO體系中的《服 務貿易總協定》就規定，要求進一步開放服務貿易市場，逐步實現貿易自由化原則。
(五)透明度原則
透明度原則指成員方應將其正式實施的有關管理貨物和服務貿易、保護智慧財產權方面 的各項法律、法規、規章、司法判決、行政措施、政策命令以及雙邊多邊規定、條約等 及時予以公布，並通知世貿組織，以使各成員國政府和貿易經營者等相關人員能夠知悉 。旨在保證多邊貿易體制在開放、公平、無扭曲的基礎上獲得健康 發展 。WTO體制不僅 承繼了GATT文本中有關透明度要求的規定，而且擴大了其適用範圍，更加重視該原則的 有效實施。依照《貿易政策審議機制》之規定，在WTO下設立貿易政策審議機構，由其 在WTO協定生效後5年內對每個成員的所有貿易政策和措施及其對多邊貿易體制運作的影 響進行全面評估和審議[3]。以後則可以根據其自己確定的時間或部長會議的要求定期 進行評估。另外，為實現最大可能的透明度，每一成員應定期向貿易政策審議機構報告 。
(六)發展中國家成員例外條款和差別待遇原則
這主要體現在以下兩個分原則上：一般允許例外和保障措施原則與發展中國家優惠待 遇原則。一般允許例外和保障措施原則是指在某些特殊條件下，世貿組織成員可以不履 行已承諾的待遇原則，或對其在協議簽訂以前已給某些貿易夥伴作出的優惠安排准予保 留。為確保TRIMs協議的靈活性，還在第3條規定了能為所有成員方適用的例外情形。例 外包括諸如幼稚產業的建立與發展、國際 政治 穩定與安全、保障人類及動植物的生命與 健康需要、邊境貿易優惠、保障國際收支而實施數量限制等。而發展中國家優惠待遇原 則具體包括三方面內容：(1)允許發展中國家用較長的時間履行義務或有較長的過渡期 。(2)允許發展中國家在履行義務時有較大的靈活性。(3)規定發展中國家在履行某些義 務時已開發國家成員應當提供技術援助。
(七)磋商解決爭端原則
根據TRIMs協議第8條的規定，與貿易有關的投資措施協議的協商程序和爭端解決適用GATT1994年第22條和第23條以及WTO《爭端解決諒解書》的各項條款。
二、WTO投資規則體系對我國外資法的影響
自1979年7月《合資經營 企業 法》頒布實施以來，外資法已初步建立起了一套以憲法為 基礎，以外商投資企業法為核心，以有關涉外經濟法為主要內容，結合有關國內法而組 成的法律體系，為引進和利用外資工作的進行提供了有力的法律保障。但是，隨著經濟 體制的改革和經濟全球化發展的推進，我國外資法呈現出諸多缺陷。下面就結合相關的 WTO基本原則對我國外資法的現狀予以具體闡述：
(一)立法缺乏統一性和 科學 性，各種法律淵源並存
賦予地方以較大立法權是我國在利用外資方面的一大特色。例如，在1000多件有關外 商投資的法律文件中直接由全國人大及其常委會發布的法律，除兩個授權性法律文件外 ，只有《合資企業法》、《合作經營企業法》、《外資企業法》、《外商投資企業和外 國企業所得稅法》四件，地方立法遠遠超過了國家立法。立法權限的不斷下放，逐漸形 成了一個從中央到地方的多層次立法構架。擁有外資立法權限的各地區為吸引外資，競 相出台各種政策法規，由此引發出立法權限不明、越權立法、規範不統一、內容交叉重 復、不協調甚至互相矛盾等問題。這種法律規範上的不統一、不協調，一方面直接造成 了地區間的不平等，另一方面也影響了外資法的統一實施，不利於國家外資政策的貫徹 落實。同時，這種外資立法的多層次也給國外投資者造成了一種中國投資環境不穩的印 象，致使其投資信心不足。隨著我國的入世，這種立法權限分散、規範不協調的立法現 狀應予以改變，因為其直接違背了WTO規則中的法律的統一實施原則。
(二)採用內、外資立法「雙軌制」模式
現階段我國的內資企業與外資企業是適用兩套不同的法律體系。這種內外資分別立法 的「雙軌制」立法模式，是由改革開放初期特定的 歷史 環境決定的。在某種程度上也打 上了計劃經濟的烙印。應該肯定的是，這一模式對引資工作的確發揮了積極作用，但隨 著改革的不斷深入，再加上我國加入WTO，這種立法模式便開始暴露出其明顯的缺陷和 不足。如「雙軌制」條件下內外資企業在稅收、外匯管理、進出口權等方面的不同規定 ，很明顯造成了企業間不平等的法律地位。尤其是外資企業較輕的稅負，使許多國內企 業為享受外資優惠待遇而不惜搞假合資。這樣，不僅未能很好地引進外資，相反導致了 部分正常稅收收入的流失，而且也削弱了我國內資企業的競爭力，形成了不平等競爭。 這明顯違背了WTO規則中的公平競爭原則和國民待遇原則。對此，必須在外資法的立法 模式上予以突破。
(三)外資法律體系與其他國內法的衝突
依據外資企業形式的不同，我國頒布了《合資企業法》、《外資企業法》和《合作企 業法》，三部法律構成了現行外資法律體系的核心。通過比較不難看出，外資法中有大 量重複和不協調之處。(1)重複現象體現在有關企業設立程序、組織形式、出資方式、 用地及費用、購買及銷售、稅務外匯管理、財會與 會計 、職工、工會、期限、終止、清 算等內容的規定上。(2)三部法律之間的不協調規定較多。例如有關審批期限的規定。 根據《合資企業法》第3條規定，期限為3個月；根據《外資企業法》第6條規定，期限 為90天；而根據《合作企業法》第5條規定，則為45天。又如對外資企業的國有化和征 收問題，《合資企業法》第2條第3款和《外資企業法》第5條均作了相同規定，但《合 作企業法》則無相關規定。其次，外資法中許多規定與其他相關國內法間也存在種種不 協調。例如《合資企業法》和《外資企業法》都規定企業經營期間不得減少註冊資本， 而《公司法》第39條和第103條則規定可以減資，《合作企業法實施細則》第16條也作 了可以減資的規定。外資法規定的是認繳資本制，而《公司法》則採用了實繳資本制。 這些重複與不協調，不利於法的實施，有損法律之權威，違背了WTO規則中法律的統一 實施原則。為此，應當儘快修改外資法，重構外資法律體系。
(四)外資法的透明度不高
在外商投資領域，審批外商投資企業的規定過於原則化，可操作性弱，存在著大量不 公開的內部文件、通知、批文等，不為人知的暗箱操作也屢禁不止。對於國家的有關貨 物貿易、服務貿易和與貿易有關的外匯管理、智慧財產權等法律、法規及其他政策、措施 ，相關主體獲取信息的渠道不穩固且極不順暢，直接影響了投資者的效率和積極性，也 不利於我國政府公開、公平、公正的執法形象的樹立。WTO中的TRIMs協定對法的透明度 要求作了明確規定，應加緊出台具體得力的措施來貫徹這一原則。
(五)在外資領域，「超國民待遇」和「次國民待遇」並存
國民待遇原則是指一主權國家在互惠的基礎上，給予外商投資企業在貨物貿易、服務 貿易和智慧財產權等方面不低於本國企業的待遇。而就我國外資法的現狀來看，一方面是 對外資實行「超國民待遇」，另一方面又在許多地方存在「次國民待遇」，即為對國民 待遇原則的一種扭曲。
一、WTO投資法律基本原則
(一)全國法律統一實施原則
WTO要求各成員國在其全部關稅領土，包括邊境貿易地區、少數民族地區、 經濟 特區， 統一、合理、公正地實施與貿易、服務和智慧財產權有關的法律、法規及其他措施，且成 員方應保證在其領土內的中央和地方政府及其各部門均能遵守世貿組織的各項規定，從 而維護法律的統一和尊嚴。只有這樣，才能真正地促進法的有效實施。
(二)非歧視性貿易原則
「非歧視進行貿易是WTO的基石，是各國間實現平等貿易的重要保證，也是避免貿易歧 視和摩擦的重要基礎，它主要通過最惠國待遇原則和國民待遇原則加以體現。」[1]該 原則主要適用於國內稅收和政府管理，旨在建立一種符合市場經濟 規律 的公平競爭機制 。國民待遇是《服務貿易總協定》(GATS)中最主要的條款之一。協定規定，在已承諾的 部門、條件和資格中，給予外國服務和服務提供者的待遇，不應低於給予本國相同服務 和服務提供者的待遇。
(三)公平競爭原則
公平競爭原則要求各成員方應以公平合理的方式實施有關貨物與服務貿易、智慧財產權 保護方面的各項法律、政策和司法判決等，不得採取不公正的貿易手段扭曲國際貿易競 爭。該原則在WTO多邊協議中體現無遺。最多的是在《與貿易有關的投資措施協議》(TRIMs)中規定，應消除投資領域中各種限制貿易的措施如當地成分要求、貿易平衡要求 、進出口替代要求、出口實績要求、數量限制要求等。事實上，這些要求均是違反市場 經濟運作規律，也是有違國民待遇原則的。具體講，(1)取消當地成分要求。(2)取消貿 易平衡要求[2]。(3)取消進口替代要求。(4)取消出口實績要求。(5)取消一般數量限制 要求。
(四)貿易自由化原則
貿易自由化原則是指所有世界貿易組織成員方限制和取消一切關稅和非關稅壁壘，消 除國際貿易中的歧視待遇，提高本國市場准入的程度。市場准入即投資領域問題，投資 領域問題與國民待遇問題構成了《服務貿易總協定》的主要內容。市場准入的充分性原 則是指外國產品或服務的供應者參與進口國國內市場的程度及要求進口國削減關稅和非 關稅壁壘，開放其市場，以促進貿易的自由化。貿易自由化原則要求建立一個開放的經 貿體制，促進貿易及與貿易有關的投資、智慧財產權等的自由化。其中WTO體系中的《服 務貿易總協定》就規定，要求進一步開放服務貿易市場，逐步實現貿易自由化原則。
(五)透明度原則
透明度原則指成員方應將其正式實施的有關管理貨物和服務貿易、保護智慧財產權方面 的各項法律、法規、規章、司法判決、行政措施、政策命令以及雙邊多邊規定、條約等 及時予以公布，並通知世貿組織，以使各成員國政府和貿易經營者等相關人員能夠知悉 。旨在保證多邊貿易體制在開放、公平、無扭曲的基礎上獲得健康 發展 。WTO體制不僅 承繼了GATT文本中有關透明度要求的規定，而且擴大了其適用範圍，更加重視該原則的 有效實施。依照《貿易政策審議機制》之規定，在WTO下設立貿易政策審議機構，由其 在WTO協定生效後5年內對每個成員的所有貿易政策和措施及其對多邊貿易體制運作的影 響進行全面評估和審議[3]。以後則可以根據其自己確定的時間或部長會議的要求定期 進行評估。另外，為實現最大可能的透明度，每一成員應定期向貿易政策審議機構報告 。
(六)發展中國家成員例外條款和差別待遇原則
這主要體現在以下兩個分原則上：一般允許例外和保障措施原則與發展中國家優惠待 遇原則。一般允許例外和保障措施原則是指在某些特殊條件下，世貿組織成員可以不履 行已承諾的待遇原則，或對其在協議簽訂以前已給某些貿易夥伴作出的優惠安排准予保 留。為確保TRIMs協議的靈活性，還在第3條規定了能為所有成員方適用的例外情形。例 外包括諸如幼稚產業的建立與發展、國際 政治 穩定與安全、保障人類及動植物的生命與 健康需要、邊境貿易優惠、保障國際收支而實施數量限制等。而發展中國家優惠待遇原 則具體包括三方面內容：(1)允許發展中國家用較長的時間履行義務或有較長的過渡期 。(2)允許發展中國家在履行義務時有較大的靈活性。(3)規定發展中國家在履行某些義 務時已開發國家成員應當提供技術援助。
(七)磋商解決爭端原則
根據TRIMs協議第8條的規定，與貿易有關的投資措施協議的協商程序和爭端解決適用GATT1994年第22條和第23條以及WTO《爭端解決諒解書》的各項條款。
二、WTO投資規則體系對我國外資法的影響
自1979年7月《合資經營 企業 法》頒布實施以來，外資法已初步建立起了一套以憲法為 基礎，以外商投資企業法為核心，以有關涉外經濟法為主要內容，結合有關國內法而組 成的法律體系，為引進和利用外資工作的進行提供了有力的法律保障。但是，隨著經濟 體制的改革和經濟全球化發展的推進，我國外資法呈現出諸多缺陷。下面就結合相關的 WTO基本原則對我國外資法的現狀予以具體闡述：
(一)立法缺乏統一性和 科學 性，各種法律淵源並存
賦予地方以較大立法權是我國在利用外資方面的一大特色。例如，在1000多件有關外 商投資的法律文件中直接由全國人大及其常委會發布的法律，除兩個授權性法律文件外 ，只有《合資企業法》、《合作經營企業法》、《外資企業法》、《外商投資企業和外 國企業所得稅法》四件，地方立法遠遠超過了國家立法。立法權限的不斷下放，逐漸形 成了一個從中央到地方的多層次立法構架。擁有外資立法權限的各地區為吸引外資，競 相出台各種政策法規，由此引發出立法權限不明、越權立法、規範不統一、內容交叉重 復、不協調甚至互相矛盾等問題。這種法律規範上的不統一、不協調，一方面直接造成 了地區間的不平等，另一方面也影響了外資法的統一實施，不利於國家外資政策的貫徹 落實。同時，這種外資立法的多層次也給國外投資者造成了一種中國投資環境不穩的印 象，致使其投資信心不足。隨著我國的入世，這種立法權限分散、規範不協調的立法現 狀應予以改變，因為其直接違背了WTO規則中的法律的統一實施原則。
(二)採用內、外資立法「雙軌制」模式
現階段我國的內資企業與外資企業是適用兩套不同的法律體系。這種內外資分別立法 的「雙軌制」立法模式，是由改革開放初期特定的 歷史 環境決定的。在某種程度上也打 上了計劃經濟的烙印。應該肯定的是，這一模式對引資工作的確發揮了積極作用，但隨 著改革的不斷深入，再加上我國加入WTO，這種立法模式便開始暴露出其明顯的缺陷和 不足。如「雙軌制」條件下內外資企業在稅收、外匯管理、進出口權等方面的不同規定 ，很明顯造成了企業間不平等的法律地位。尤其是外資企業較輕的稅負，使許多國內企 業為享受外資優惠待遇而不惜搞假合資。這樣，不僅未能很好地引進外資，相反導致了 部分正常稅收收入的流失，而且也削弱了我國內資企業的競爭力，形成了不平等競爭。 這明顯違背了WTO規則中的公平競爭原則和國民待遇原則。對此，必須在外資法的立法 模式上予以突破。
(三)外資法律體系與其他國內法的衝突
依據外資企業形式的不同，我國頒布了《合資企業法》、《外資企業法》和《合作企 業法》，三部法律構成了現行外資法律體系的核心。通過比較不難看出，外資法中有大 量重複和不協調之處。(1)重複現象體現在有關企業設立程序、組織形式、出資方式、 用地及費用、購買及銷售、稅務外匯管理、財會與 會計 、職工、工會、期限、終止、清 算等內容的規定上。(2)三部法律之間的不協調規定較多。例如有關審批期限的規定。 根據《合資企業法》第3條規定，期限為3個月；根據《外資企業法》第6條規定，期限 為90天；而根據《合作企業法》第5條規定，則為45天。又如對外資企業的國有化和征 收問題，《合資企業法》第2條第3款和《外資企業法》第5條均作了相同規定，但《合 作企業法》則無相關規定。其次，外資法中許多規定與其他相關國內法間也存在種種不 協調。例如《合資企業法》和《外資企業法》都規定企業經營期間不得減少註冊資本， 而《公司法》第39條和第103條則規定可以減資，《合作企業法實施細則》第16條也作 了可以減資的規定。外資法規定的是認繳資本制，而《公司法》則採用了實繳資本制。 這些重複與不協調，不利於法的實施，有損法律之權威，違背了WTO規則中法律的統一 實施原則。為此，應當儘快修改外資法，重構外資法律體系。
(四)外資法的透明度不高
在外商投資領域，審批外商投資企業的規定過於原則化，可操作性弱，存在著大量不 公開的內部文件、通知、批文等，不為人知的暗箱操作也屢禁不止。對於國家的有關貨 物貿易、服務貿易和與貿易有關的外匯管理、智慧財產權等法律、法規及其他政策、措施 ，相關主體獲取信息的渠道不穩固且極不順暢，直接影響了投資者的效率和積極性，也 不利於我國政府公開、公平、公正的執法形象的樹立。WTO中的TRIMs協定對法的透明度 要求作了明確規定，應加緊出台具體得力的措施來貫徹這一原則。
(五)在外資領域，「超國民待遇」和「次國民待遇」並存
國民待遇原則是指一主權國家在互惠的基礎上，給予外商投資企業在貨物貿易、服務 貿易和智慧財產權等方面不低於本國企業的待遇。而就我國外資法的現狀來看，一方面是 對外資實行「超國民待遇」，另一方面又在許多地方存在「次國民待遇」，即為對國民 待遇原則的一種扭曲。
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