內容摘要：合同的當事人違反法律的規定沒有採取相應的法定形式，此時合同的效力怎樣？目前學術界對此問題有“成立說”“要件說”等不同看法。實際上，法律之所以要求某些合同採用一定的形式是目的的，應當根據立法目的的不同對合同的法定形式進行分類，從而決定不同種類的合同的形式要件的欠缺對合同的效力影響程度。
關鍵詞：合同形式、合同效力、合同的法定形式、書面形式
一、問題之提出
凡合同必然採用一定的形式，近現代合同法以合同自由為原則，而形式自由為合同自由的題中應有之意，自不待言。古代社會並非如此，那時各國對合同形式要求十分嚴格。古羅馬時代，社會生活中只流行少數幾種合同，法律規定帶有濃厚的形式主義色彩，合同要求採用固定的形式，講出一定的套語，做出複雜的動作，否則合同無效；14世紀以前，英國普通法關於合同關係的規定，也要求合同為正式的書面協議，並要符合普通法規定的其他條件。[1]隨著市場經濟商品交易的快捷迅速和合同自由原則的普遍確立，近現代各國法律關於合同的形式要求日益寬鬆靈活，只對極少數合同要求採用法定的形式。合同形式自由和法律規定特定形式並行不悖，可以看作是市場調節與國家宏觀調控的共同促進市場經濟的發展。由於種種原因，當事人沒有遵守法律規定未採用要求的特定形式，此種情況下，合同的存在和效力如何？
二、學界之觀點
法律規定應當採用書面形式或其他形式的合同中當事人沒有採用書面形式或其他形式的，其訂立的合同效力如何呢？目前學界存在以下幾種觀點：
（一）成立要件說 此種觀點認為，當法律規定合同應當採用書面形式或其他形式時，該書面形式或其他形式的要求只是合同的特別成立要件，當法律規定書面形式或其他形式為某類合同的法定形式時，其意義在於訂立該合同時，除了有當事人做出意思表示外，還必須將意思表示記載於書面上，否則，法律不承認該合同的存在。
（二）生效要件說 此種觀點認為，既然法律在對合同採取書面形式或其他形式的規定中使用了“應當”一詞，就表明了合同的法定形式是一種義務性規範，當事人如果有違反，自然導致合同無效。因此，合同違反法定形式的直接法律效果就是合同無效，即法定形式的要求屬於合同的生效要件。
（三）同一說 該說認為，合同形式既是合同成立的特別要件，又是合同的生效要件。合同本質上是一種民事法律行為，而民事法律行為由意思表示要素和其他事實要素構成，依法律規定，意思表示本身就直接產生法律效果的，該法律行為就由意思表示構成；產生法律效果尚需要其他事實要素的，法律行為由意思表示和其他事實要素構成。其實事實包括合同的形式。如果法律規定了合同形式的，合同須具備特定的表示形式或履行特定的手續，否則合同不能成立。又因為法律對合同形式的規定屬於強行性規範，而合同不違反強行性規範是其生效的一個重要條件，所以，合同如不具備法定形式，則合同無效。
（四）對抗說 該說認為，訂立合同即使沒有採用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照樣成立並且生效，只是對第三人不得主張。第三人不承認該合同，法律予以支持。
（五）證據效力說 該說認為，《合同法》第10條第2款中規定的書面形式應該作為合同成立的證據，不具備法定形式的合同，並非導致合同不成立或不生效，而只是表明當事人沒有足夠證據表明合同已經成立或具備某項合同內容；此外，承認書面形式作為合同的成立要件或生效要件勢必導致《合同法》第36條規定與第10條第2款規定相矛盾。因此，只有承認合同的書面形式是合同成立的證據，賦予其強制執行的效力，才有助於合同法的合同自由原則的實現。
（六） 區分說 該說認為，判定未採取法定形式的合同的效力如何，不應當作簡單的“一刀切”，要麼是一律有效，要麼一律無效，而是應當探究立法的本義。根據立法的本義來確定沒有採用要式形式的具體合同是否有效。[2]
三、對學界現有觀點之評析
學界的現有觀點都其合理性，但筆者認為它們或多或少存在著一些問題。
合同經過要約承諾兩個階段，雙方合意達成一致，合同即告成立；合同的生效是指業已成立的合同在當事人之間產生法定的約束力，也就是通常所說的法律效力。合同生效意味著合同對當事人產生法定的約束力，而此種約束力源於法律的賦予。也就是說，合同的效力不是當事人的意志所固有的，而是因為當事人的意志符合國家意志，因此國家通過法律賦予當事人的意志以約束力。因此，認定合同成立與否，應當以當事人意思表示為決定因素，這是一個事實判斷問題。而合同的生效則是一個價值判斷問題了，因為合同能否生效要取決於合同是否符合法律對它的要求，其中就包括合同的形式是否符合法律對它的要求。如果形式不符合法律對它的要求，如沒有採用書面形式或沒有經過批准，那麼它就不能獲得法律的承認，也就是無效。所以說，因外來主體的簽證、公證、審批、登記等不會影響合同的成立，能影響的是合同的生效。所以“成立要件說”認為合同當事人沒有採用法律規定的形式合同不成立是不正確的，“同一說”也是不正確的。
不得不承認，帶有“應當”字樣的法律條文是義務性規範。但是由於“應當”不同於“必須”，所以我們不能一概把帶有“應當”字樣的法律條文都認為是強行性規範。每一個完整的法律規範都應該由行為模式和法律後果兩部分組成，而《合同法》第10條只規定了行為模式，沒有規定法律後果，這存在著法律漏洞。法條規定意旨的不明確是造成其法律漏洞的原因：如果立法者是使其無效，就應當把合同形式作為生效要件加以規定；如果立法目的並非使其無效，就不應當作成“應當採用書面形式”這樣規範意旨的不明確的籠統規定。幸好是該法第36條又規定，應當採用書面形式而沒有採用書面形式的情況下，“但一方（當事人）已經履行了主要義務，對方接受的，該合同成立。”也就是說，當事人的履約行為可以彌補合同形式上的缺陷。可見，有些帶有“應當”字樣的法律條文並不是強行性規範，而是倡導性規範，而對倡導性規範的違反不能做為認定合同效力的依舊。要認定合同無效，不僅看其形式要件，還要其內容上違反了公共利益。只有符合這兩個條件，法律才能對欠缺法定形式的合同予以否定性評價。由此可見，“生效要件說”也是欠妥的。
合同具有相對性，僅在合同當事人之間產生效力，對合同以外的第三人沒有法定約束力。由於它不具有（也沒有必要具有）公開性，所以合同當事人不能以合同的內容對抗合同當事人以外的第三人。認為“不知情的第三人可以以合同未具備法定形式為由否認合同當事人的合同權利的觀點是混淆了合同效力與合同履行效力。在承認物權行為理論的國家裡，由於物權行為和債權行為相區別，所以即使作為原因的合同成立生效後，物權變動的結果並不當然發生。要想發生物權變動的結果，還需要當事人之間的物權合意。在不承認物權行為理論的國家裡，物權變動為履行合同的當然結果，不存在兩者的獨立與分離問題，合同只要生效後履行就能使物權發生變動，所以在這些國家會有”合同履行的效力“的名詞。如果法律規定債務人在依有效合同完成履行義務（通常都是給付義務）時，需要當事人辦理公證或登記的，當事人僅完成給付而沒有公證或登記的，此種給付不發生物權變動的效果，不具有合同履行的效力，所以不能對抗善意第三人。《民用航空器法》第16條《海商法》第12條都是指未經登記的抵押合同不生履行效力，抵押權不能對抗善意第三人，而不是指抵押合同不能對抗善意第三人。所以，”對抗說“也是不正確的。
相比之下，“證據效力說”具有很大的正確性，但這種觀點因奉行絕對的合同自由原則也是不科學。意思自治並非一點也不允許國家公權力的介入，在合同內容涉及國家利益或社會公共利益時，國家公權力肯定要介入其干預方式之一就是規定合同的形式。這時對合同形式要件的欠缺就是違反強行性規定而導致合同無效。所以“證據效力說”不做區分地認為不具備法定形式並非導致合同不生效是不妥的。
通過以上的分析，我們會發現最後一種觀點比較正確。判定未採取法定形式的合同的效力如何，不應當作簡單的“一刀切”，要麼是一律有效，要麼一律無效，而是應當探究立法的本義。根據立法的本義來確定沒有採用要式形式的具體合同是否有效。遺憾的是持這種觀點的學者也僅研究至此，沒有進一步研究法律要求哪些合同採用特定形式，哪些情況下合同要式的欠缺導致合同無效，哪些情況下合同要式的欠缺並不影響合同的效力。那麼，筆者將從這一角度入手。
四、本文之見解
（一）法律對合同形式要求的目的
法律為什麼要對某些合同規定特殊的形式呢？
有學者認為，民法及合同制度的歷史發展表明，合同的形式取決於三個方面的因素：一是合同所反映的社會經濟關係的性質；二是國家對經濟生活和經濟關係干預的程度；三是社會文明程度的高低。[3]有學者認為，合同形式受制於一定時期的經濟發展。[4]有學者認為，一國法律對合同形式持何種態度，從某種程度說，即反映了該國商品經濟的發達程度，也反映了該國國民自身的發展狀況。[5]有學者認為，那些要求特定形式的法律規則是為了實現兩種功能：一為方便舉證；二為加強意思表示的嚴肅性。[6]
這些學者的看法都有其合理性。像過去我國要求合同採用書面形式，是經濟落後的情況下國家對經濟生活的過分干預，也是一個不文明社會的做法。但他們仍未真正揭示出立法目的。
筆者認為，法律之所以要求某些合同採取特殊的形式：
第一是因為該類合同的內容涉及的經濟生活與社會公共利益密切相連，如國有土地使用權出讓合同，國家要對該類經濟關係經濟宏觀調控，所以法律要求當事人採用書面形式甚至要求該類合同要批准或登記。民事領域奉行意思自治，但正如市場經濟靠市場調節的同時也需要國家的宏觀調控一樣，意思自治並不否認法律對當事人的意志自由的某方面的限制。像政府採購合同中，政府作為普通的民事主體其行為本不應該受限制；但採購資金屬於財政資金，故為了維護公共利益、加強對財政支出管理、抵制腐敗等，法律對政府採購合同的形式作出了特殊規定書面形式，違反此規定（如採用口頭形式）將導致上述目的無法現實，而上述公共利益又不容破壞，所以合同只有歸於無效。
第二，規定某些合同採用特定形式是為了給不熟悉商業的人們以深思熟慮的機會，從而防止他們遭到異常情況。也就是通過合同的形式要件來保護合同一方當事人，使其不必過分匆忙地進行重要的和風險較大的交易。這也就是茨威格特和科茨所說的“要求合同遵行特定的形式的規則經常與意思表示的嚴肅性聯繫在一起”。從近代社會到現代社會，民法從追求形式正義逐漸轉向對實質正義的追求，如情勢變更原則的確立，如日本的前借金契約從戰前的有效到戰後被確認無效。[7]現在法律更注重對弱者的保護，那麼在訂立合同時，法律要為弱者提供儘可能多的幫助。像在房屋買賣合同中要求合同採用特定的形式也可以看作是一種行之有效的消費者保護措施，尤其在現在房地產商大多惟利是圖的情況下更是如此。最近一段時期“形式主義的復興”，在消費者信貸合同、住房租賃合同、全包渡假合同、培訓合同等中，法律又要求合同當事人採用書面形式。這些形式上的要求目的是確保需要受到保護的當事人在擬訂合同的過程中獲得一定的信息，從而給消費者提供儘可能的幫助。[8]所以在這些領域中，法律為了保護消費者的利益而犧牲了合同自由，這是應該的。
除此之外不管出於何種目的對合同的形式進行要求都是不應該的。認為“如果當事人只是在口頭上達成合意，日後不免就是否有效地締結了合同、何時成立了合同以及合同的內容等事項發生爭執。而一旦當事人將其合意作成書面形式，特別經過簽字或公證形式，雖說不能可以完全杜絕日後發生爭執，但可以大量地避免此類爭執的發生”[9]的觀點貌似合理，實為錯誤。不可否認，書面形式有提醒當事人謹慎行事、易於保存、有據可查、發生糾紛時易於舉證、便於法院分清責任等優點；而口頭形式在發生糾紛時產生舉證困難，從而導致法院難於裁判的麻煩。但是法律不能以方便舉證從而容易法院審判為由強行要求易於產生糾紛的合同（到底哪些是易於產生糾紛，這還是個難題！）都採用書面形式。英國學者阿蒂亞就說過，“固守某種（合同）方式恰好是原始的和不發達的法律制度特徵。它反映了對法院在沒有任何方式的框框或其他清規戒律的情況是否能夠查清案件真情的能力缺乏信心。在最現代的各種法律體制中，很少強調錶面的形式，更多地強調事情的實質。至少在英國是這樣。這在很大程度上是由於相信法院即使在最複雜的情況下也能發現事情的全部真情的能力而產生的。”[10]退一萬步，即使事實真相查明不清，也由自願承擔風險不採用書面形式的當事人承擔因此而帶來的不利益，法律也不應該在此干涉過多。
總之，法律對合同的形式要求只能出於上述兩個因素的考慮，除此之外的規定都是公權力對意思自治領域的侵犯，是違背合同自由原則的。
（二）對現行對合同的形式要件做出了義務性的規定的分類
我國現行法律[11]對合同的形式要件做出了義務性的規定的有：《勞動法》第19條；《商業銀行法》第37條；《合夥企業法》第3條；《擔保法》第13條、第41條、第43條、第64條、第78條、第79條；《海商法》第43條、第128條、第156條；《城市房地產管理法》第14條、第40條、第49條、第53條；《合同法》第197條、第215條、第238條、第270條、第330條、第342條；《中外合資經營企業法》第3條；《中外合作經營企業法》第5條；《招標投標法》第46條；《農村土地承包法》第21條；《草原法》第14條；《政府採購法》第44條；《專利法》第10條、第12條；《商標法》第40條；《民用航空器法》第26條；《廣告法》第20條、第25條。
現在再對這些法律規定進行分類：
第一類：訂立合同應當採用書面形式，出於保護弱者的考慮，如《勞動法》第19條、《商業銀行法》第37條、、《擔保法》第13條第64條、《海商法》第43條第128條第156條、《城市房地產管理法》第40條第49條第53條、《合同法》第197條第215第238條第330條第342條、《商標法》第40條、《專利法》第12條、《民用航空器法》第26條、《廣告法》第20條第25條等等；
第二類：訂立合同應當採用書面形式，因為合同的內容涉及到公共利益，國家要通過書面形式加強管理，如《城市房地產管理法》第14條、《合同法》第270條、《中外合資經營企業法》第3條、《中外合作經營企業法》第5條、《中外合資經營企業法實施條例》第14條、《政府採購法》第44條、《農村土地承包法》第21條、《草原法》第14條、《招標投標法》第46條等等；
第三類：訂立合同應當經過審批，如《中外合資經營企業法》第3條、《中外合作經營企業法》第5條、《專利法》第10條第1款等等；[12]
第四類：合同訂立後還要進行登記，如《擔保法》第41條第78條第79條、《專利法》第10條第3款等等。[13]
筆者之所以對這些法律規定進行分類，是處於這樣的考慮：不同類型的合同要件要求對合同的效力有不同的影響。現在我們來看看這四種類型的合同當事人沒有遵守法律的規定採用書面形式、沒有經過審批或沒有進行登記，合同的效力分別如何。
（三）不同種類合同的形式要件的欠缺的合同效力
在第一類中，法律規定採用書面形式的目的主要是為了以書面形式減少日後的糾紛，同時也是給予無經驗的當事人以保護。法律要求通過書面形式訂立合同有助於當事人認真地簽定合同，尤其在一些特殊的直接關係當事人重大利益的合同中。此種場合下的形式要件對督促當事人認真締約是有利的。這是法律的“父愛主義”的體現。但是如果當事人沒有採用書面形式的，法律就不能規定合同不生效。因為特定合同中的當事人沒有交易經驗，不是理性的“經濟人”，但如果他自願地不追求自己的最大經濟利益，法律何必強迫他追求自己的最大經濟利益呢？所以，只要是其真實的意思表示，此時的“父愛”就是多餘的了。所以，此時的合同即使沒有採用書面形式照樣生效。《合同法》的第36條就是體現了這種精神：應當採用書面形式，當事人卻沒有採用的，只要一方當事人履行了主要義務且對方接受的，該合同就成立生效。
在第二類中，法律之所以規定這類合同採用書面形式，因為這類合同的內容涉及到國家利益或社會公共利益，法律對合同的形式做出強行要求，是國家對特定經濟關係的行政干預，所以屬於強行性規範。如果當事人沒有採用書面形式，法律對其要求就沒有達到，國家對其的干預就沒有實現，而這些合同內容又與公共利益相關，所以，此時合同一律無效。即使一方當事人履行了主要義務且對方接受的，該合同也因違反了法律的強制性規定不能生效，不能當事人以意思自治為由逃避法律的強制性規定。
在第三類中，法律要求合同經過審批。審批是指當事人從事某種交易活動，必須獲得政府有關部門的批准，它是政府對業已成立的法律行為的效力進行的評判。所以，除非有法律的特別規定（目前還沒有哪個法律對此做出特別規定），審批應作為法律行為的生效要件。[14]當事人沒有把合同申請審批的，一般是無效。之所以說是“一般”而不是“絕對”（從理論上說應該是“絕對”），因為考慮到中國的國情。現實生活中當事人未把合同申請審批的原因是多方面的，有些是國家公權力的干預的過度，所以如果當事人在發生爭議訴之法院後，最終還是辦理了審批手續，法律應該認可其效力。這就是最高人民法院的《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條的內容。這樣一來，既貫徹了“鼓勵交易”原則，又把國家干預的目的實現了。如果在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批准手續的，合同雖然成立但仍無效。
在第四類中，法律規定合同當事人應當辦理登記手續，但大都沒有規定合同自登記後生效。[15]這是因為法律規定登記[16]的目的不在與承認或否認合同的效力，而是對合同的履行效力進行評判：如果當事人在合同成立（自然也是生效）後申請登記的，合同所期望的物權變動的結果就能得到法律的承認；否則，即使當事人交付了標的物，物權在法律上仍沒有發生變動，當事人所期望的物權變動的結果在法律上沒有得到承認。《專利法》第10條第1款“專利的轉讓自登記之日起生效”儘管不是物權變動，但在法理上也是同一道理。但長期以來，我國司法界和法學界為了強調登記的效力而將登記與合同本身的效力聯繫在一起，如《擔保法》第41條就規定，抵押合同自登記之日起生效。如果按照這樣的規定，未辦理登記將導致抵押合同的無效。這樣的做法明顯混淆了合同的形式要件與物權公示方法。法律要求登記的是物權變動，當事人沒有進行登記，影響的是物權變動的效力，也就是合同履行的效力，而不是合同的效力。所以，《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條規定的“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移”具有重大的意義。
（該文曾在《蘇東學刊》2004年第2期發表，本次發表略有改動）
參考文獻
[1] 參見李承鵬：《書面合同之比較研究對我國合同形式立法的一點建議》，載《雲南學術探索》，1996年第3期。
[2] 以上幾種觀點參見王家福主編：《民法債權》，法律出版社1991年版，第305頁；王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第465466頁；楊立新：《合同法總則》，法律出版社1999年版，第7071頁；歐世龍：《合同形式效力問題的探討》，載《勛陽師範高等專科學校學報》，2002年第4期。
[3] 參見龍翼飛主編：《新統一合同法》，中國人民大學出版社2000年版，第267頁。
[4] 參見韓建平、王婉麗：《關於我國合同形式的幾點思考》，載《立信會計高等專科學校學報》，2001年第4期。
[5] 參見鄭全慈：《論合同形式的法律演變兼論<合同法>對形式的規定》，載《當代法學》1999年第5期。
[6] 參見[德]康拉德.茨威格特、海因.科茨著、紀海龍譯：《合同形式》，載《中外法學》，2001年第1期。
[7] 參見梁慧星：《從近代民法到現代民法》，載梁慧星：《從近代民法到現代民法》，中國法制出版社2000年版，第171頁。
[8] [德]海因.科茨著、周海忠等譯：《歐洲合同法》（上卷），法律出版社2001年版，第114頁。
[9] 韓世遠：《試論合同的形式》，載《杭州師範學院學報》，2002年第2期。
[10] 轉引自蒲鵬英、余貴林：《試論合同形式》，載《社會科學研究》，1998年第5期。
[11] 由於精力和能力有限，筆者的討論對象只是法律，而不是《合同法》規定的“法律或行政法規”，儘管行政法規合同形式的要求可能更多。在此筆者表示歉意，但以後有能力我肯定要做這樣的工作，因為在司法實踐中對當事人影響最大的往往不是法律而是行政法規。
[12] 《中外合資經營企業法》第3條、《中外合作經營企業法》第5條之所以即出現在第二類中又出現在第三類中，是因為合同要經過審批，必須要有書面形式。因為現代社會政府辦公都實行公文化，登記機關幾乎不可能僅僅根據當事人的口頭而去做什麼。
[13] 由此可見，我國現行法律中對合同的形式要求只有書面形式、審批和登記三種，並沒有教科書上所說的公證、鑑證之類的。
[14] 參見王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第487頁。
[15] 《擔保法》第41條、第78條、第79條規定擔保合同自登記之日起生效遭到眾多學者的批判，此處筆者不想再對此進行批判，只是想指出，這樣違背法理的規定使得我的分類和論證出現漏洞，所以我的論證要把它們排除在外。
[16] 我沒有指出到底是什麼的登記，這並非筆者不知，同樣是由於混亂的立法造成的。學過物權法的都知道物權變動中的登記的是物權，而我國《擔保法》規定登記的卻是抵押物的登記。所以筆者在此“矇混過關”，不指是什麼登記，只是籠統地說登記。
關鍵詞：合同形式、合同效力、合同的法定形式、書面形式
一、問題之提出
凡合同必然採用一定的形式，近現代合同法以合同自由為原則，而形式自由為合同自由的題中應有之意，自不待言。古代社會並非如此，那時各國對合同形式要求十分嚴格。古羅馬時代，社會生活中只流行少數幾種合同，法律規定帶有濃厚的形式主義色彩，合同要求採用固定的形式，講出一定的套語，做出複雜的動作，否則合同無效；14世紀以前，英國普通法關於合同關係的規定，也要求合同為正式的書面協議，並要符合普通法規定的其他條件。[1]隨著市場經濟商品交易的快捷迅速和合同自由原則的普遍確立，近現代各國法律關於合同的形式要求日益寬鬆靈活，只對極少數合同要求採用法定的形式。合同形式自由和法律規定特定形式並行不悖，可以看作是市場調節與國家宏觀調控的共同促進市場經濟的發展。由於種種原因，當事人沒有遵守法律規定未採用要求的特定形式，此種情況下，合同的存在和效力如何？
二、學界之觀點
法律規定應當採用書面形式或其他形式的合同中當事人沒有採用書面形式或其他形式的，其訂立的合同效力如何呢？目前學界存在以下幾種觀點：
（一）成立要件說 此種觀點認為，當法律規定合同應當採用書面形式或其他形式時，該書面形式或其他形式的要求只是合同的特別成立要件，當法律規定書面形式或其他形式為某類合同的法定形式時，其意義在於訂立該合同時，除了有當事人做出意思表示外，還必須將意思表示記載於書面上，否則，法律不承認該合同的存在。
（二）生效要件說 此種觀點認為，既然法律在對合同採取書面形式或其他形式的規定中使用了“應當”一詞，就表明了合同的法定形式是一種義務性規範，當事人如果有違反，自然導致合同無效。因此，合同違反法定形式的直接法律效果就是合同無效，即法定形式的要求屬於合同的生效要件。
（三）同一說 該說認為，合同形式既是合同成立的特別要件，又是合同的生效要件。合同本質上是一種民事法律行為，而民事法律行為由意思表示要素和其他事實要素構成，依法律規定，意思表示本身就直接產生法律效果的，該法律行為就由意思表示構成；產生法律效果尚需要其他事實要素的，法律行為由意思表示和其他事實要素構成。其實事實包括合同的形式。如果法律規定了合同形式的，合同須具備特定的表示形式或履行特定的手續，否則合同不能成立。又因為法律對合同形式的規定屬於強行性規範，而合同不違反強行性規範是其生效的一個重要條件，所以，合同如不具備法定形式，則合同無效。
（四）對抗說 該說認為，訂立合同即使沒有採用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照樣成立並且生效，只是對第三人不得主張。第三人不承認該合同，法律予以支持。
（五）證據效力說 該說認為，《合同法》第10條第2款中規定的書面形式應該作為合同成立的證據，不具備法定形式的合同，並非導致合同不成立或不生效，而只是表明當事人沒有足夠證據表明合同已經成立或具備某項合同內容；此外，承認書面形式作為合同的成立要件或生效要件勢必導致《合同法》第36條規定與第10條第2款規定相矛盾。因此，只有承認合同的書面形式是合同成立的證據，賦予其強制執行的效力，才有助於合同法的合同自由原則的實現。
（六） 區分說 該說認為，判定未採取法定形式的合同的效力如何，不應當作簡單的“一刀切”，要麼是一律有效，要麼一律無效，而是應當探究立法的本義。根據立法的本義來確定沒有採用要式形式的具體合同是否有效。[2]
三、對學界現有觀點之評析
學界的現有觀點都其合理性，但筆者認為它們或多或少存在著一些問題。
合同經過要約承諾兩個階段，雙方合意達成一致，合同即告成立；合同的生效是指業已成立的合同在當事人之間產生法定的約束力，也就是通常所說的法律效力。合同生效意味著合同對當事人產生法定的約束力，而此種約束力源於法律的賦予。也就是說，合同的效力不是當事人的意志所固有的，而是因為當事人的意志符合國家意志，因此國家通過法律賦予當事人的意志以約束力。因此，認定合同成立與否，應當以當事人意思表示為決定因素，這是一個事實判斷問題。而合同的生效則是一個價值判斷問題了，因為合同能否生效要取決於合同是否符合法律對它的要求，其中就包括合同的形式是否符合法律對它的要求。如果形式不符合法律對它的要求，如沒有採用書面形式或沒有經過批准，那麼它就不能獲得法律的承認，也就是無效。所以說，因外來主體的簽證、公證、審批、登記等不會影響合同的成立，能影響的是合同的生效。所以“成立要件說”認為合同當事人沒有採用法律規定的形式合同不成立是不正確的，“同一說”也是不正確的。
不得不承認，帶有“應當”字樣的法律條文是義務性規範。但是由於“應當”不同於“必須”，所以我們不能一概把帶有“應當”字樣的法律條文都認為是強行性規範。每一個完整的法律規範都應該由行為模式和法律後果兩部分組成，而《合同法》第10條只規定了行為模式，沒有規定法律後果，這存在著法律漏洞。法條規定意旨的不明確是造成其法律漏洞的原因：如果立法者是使其無效，就應當把合同形式作為生效要件加以規定；如果立法目的並非使其無效，就不應當作成“應當採用書面形式”這樣規範意旨的不明確的籠統規定。幸好是該法第36條又規定，應當採用書面形式而沒有採用書面形式的情況下，“但一方（當事人）已經履行了主要義務，對方接受的，該合同成立。”也就是說，當事人的履約行為可以彌補合同形式上的缺陷。可見，有些帶有“應當”字樣的法律條文並不是強行性規範，而是倡導性規範，而對倡導性規範的違反不能做為認定合同效力的依舊。要認定合同無效，不僅看其形式要件，還要其內容上違反了公共利益。只有符合這兩個條件，法律才能對欠缺法定形式的合同予以否定性評價。由此可見，“生效要件說”也是欠妥的。
合同具有相對性，僅在合同當事人之間產生效力，對合同以外的第三人沒有法定約束力。由於它不具有（也沒有必要具有）公開性，所以合同當事人不能以合同的內容對抗合同當事人以外的第三人。認為“不知情的第三人可以以合同未具備法定形式為由否認合同當事人的合同權利的觀點是混淆了合同效力與合同履行效力。在承認物權行為理論的國家裡，由於物權行為和債權行為相區別，所以即使作為原因的合同成立生效後，物權變動的結果並不當然發生。要想發生物權變動的結果，還需要當事人之間的物權合意。在不承認物權行為理論的國家裡，物權變動為履行合同的當然結果，不存在兩者的獨立與分離問題，合同只要生效後履行就能使物權發生變動，所以在這些國家會有”合同履行的效力“的名詞。如果法律規定債務人在依有效合同完成履行義務（通常都是給付義務）時，需要當事人辦理公證或登記的，當事人僅完成給付而沒有公證或登記的，此種給付不發生物權變動的效果，不具有合同履行的效力，所以不能對抗善意第三人。《民用航空器法》第16條《海商法》第12條都是指未經登記的抵押合同不生履行效力，抵押權不能對抗善意第三人，而不是指抵押合同不能對抗善意第三人。所以，”對抗說“也是不正確的。
相比之下，“證據效力說”具有很大的正確性，但這種觀點因奉行絕對的合同自由原則也是不科學。意思自治並非一點也不允許國家公權力的介入，在合同內容涉及國家利益或社會公共利益時，國家公權力肯定要介入其干預方式之一就是規定合同的形式。這時對合同形式要件的欠缺就是違反強行性規定而導致合同無效。所以“證據效力說”不做區分地認為不具備法定形式並非導致合同不生效是不妥的。
通過以上的分析，我們會發現最後一種觀點比較正確。判定未採取法定形式的合同的效力如何，不應當作簡單的“一刀切”，要麼是一律有效，要麼一律無效，而是應當探究立法的本義。根據立法的本義來確定沒有採用要式形式的具體合同是否有效。遺憾的是持這種觀點的學者也僅研究至此，沒有進一步研究法律要求哪些合同採用特定形式，哪些情況下合同要式的欠缺導致合同無效，哪些情況下合同要式的欠缺並不影響合同的效力。那麼，筆者將從這一角度入手。
四、本文之見解
（一）法律對合同形式要求的目的
法律為什麼要對某些合同規定特殊的形式呢？
有學者認為，民法及合同制度的歷史發展表明，合同的形式取決於三個方面的因素：一是合同所反映的社會經濟關係的性質；二是國家對經濟生活和經濟關係干預的程度；三是社會文明程度的高低。[3]有學者認為，合同形式受制於一定時期的經濟發展。[4]有學者認為，一國法律對合同形式持何種態度，從某種程度說，即反映了該國商品經濟的發達程度，也反映了該國國民自身的發展狀況。[5]有學者認為，那些要求特定形式的法律規則是為了實現兩種功能：一為方便舉證；二為加強意思表示的嚴肅性。[6]
這些學者的看法都有其合理性。像過去我國要求合同採用書面形式，是經濟落後的情況下國家對經濟生活的過分干預，也是一個不文明社會的做法。但他們仍未真正揭示出立法目的。
筆者認為，法律之所以要求某些合同採取特殊的形式：
第一是因為該類合同的內容涉及的經濟生活與社會公共利益密切相連，如國有土地使用權出讓合同，國家要對該類經濟關係經濟宏觀調控，所以法律要求當事人採用書面形式甚至要求該類合同要批准或登記。民事領域奉行意思自治，但正如市場經濟靠市場調節的同時也需要國家的宏觀調控一樣，意思自治並不否認法律對當事人的意志自由的某方面的限制。像政府採購合同中，政府作為普通的民事主體其行為本不應該受限制；但採購資金屬於財政資金，故為了維護公共利益、加強對財政支出管理、抵制腐敗等，法律對政府採購合同的形式作出了特殊規定書面形式，違反此規定（如採用口頭形式）將導致上述目的無法現實，而上述公共利益又不容破壞，所以合同只有歸於無效。
第二，規定某些合同採用特定形式是為了給不熟悉商業的人們以深思熟慮的機會，從而防止他們遭到異常情況。也就是通過合同的形式要件來保護合同一方當事人，使其不必過分匆忙地進行重要的和風險較大的交易。這也就是茨威格特和科茨所說的“要求合同遵行特定的形式的規則經常與意思表示的嚴肅性聯繫在一起”。從近代社會到現代社會，民法從追求形式正義逐漸轉向對實質正義的追求，如情勢變更原則的確立，如日本的前借金契約從戰前的有效到戰後被確認無效。[7]現在法律更注重對弱者的保護，那麼在訂立合同時，法律要為弱者提供儘可能多的幫助。像在房屋買賣合同中要求合同採用特定的形式也可以看作是一種行之有效的消費者保護措施，尤其在現在房地產商大多惟利是圖的情況下更是如此。最近一段時期“形式主義的復興”，在消費者信貸合同、住房租賃合同、全包渡假合同、培訓合同等中，法律又要求合同當事人採用書面形式。這些形式上的要求目的是確保需要受到保護的當事人在擬訂合同的過程中獲得一定的信息，從而給消費者提供儘可能的幫助。[8]所以在這些領域中，法律為了保護消費者的利益而犧牲了合同自由，這是應該的。
除此之外不管出於何種目的對合同的形式進行要求都是不應該的。認為“如果當事人只是在口頭上達成合意，日後不免就是否有效地締結了合同、何時成立了合同以及合同的內容等事項發生爭執。而一旦當事人將其合意作成書面形式，特別經過簽字或公證形式，雖說不能可以完全杜絕日後發生爭執，但可以大量地避免此類爭執的發生”[9]的觀點貌似合理，實為錯誤。不可否認，書面形式有提醒當事人謹慎行事、易於保存、有據可查、發生糾紛時易於舉證、便於法院分清責任等優點；而口頭形式在發生糾紛時產生舉證困難，從而導致法院難於裁判的麻煩。但是法律不能以方便舉證從而容易法院審判為由強行要求易於產生糾紛的合同（到底哪些是易於產生糾紛，這還是個難題！）都採用書面形式。英國學者阿蒂亞就說過，“固守某種（合同）方式恰好是原始的和不發達的法律制度特徵。它反映了對法院在沒有任何方式的框框或其他清規戒律的情況是否能夠查清案件真情的能力缺乏信心。在最現代的各種法律體制中，很少強調錶面的形式，更多地強調事情的實質。至少在英國是這樣。這在很大程度上是由於相信法院即使在最複雜的情況下也能發現事情的全部真情的能力而產生的。”[10]退一萬步，即使事實真相查明不清，也由自願承擔風險不採用書面形式的當事人承擔因此而帶來的不利益，法律也不應該在此干涉過多。
總之，法律對合同的形式要求只能出於上述兩個因素的考慮，除此之外的規定都是公權力對意思自治領域的侵犯，是違背合同自由原則的。
（二）對現行對合同的形式要件做出了義務性的規定的分類
我國現行法律[11]對合同的形式要件做出了義務性的規定的有：《勞動法》第19條；《商業銀行法》第37條；《合夥企業法》第3條；《擔保法》第13條、第41條、第43條、第64條、第78條、第79條；《海商法》第43條、第128條、第156條；《城市房地產管理法》第14條、第40條、第49條、第53條；《合同法》第197條、第215條、第238條、第270條、第330條、第342條；《中外合資經營企業法》第3條；《中外合作經營企業法》第5條；《招標投標法》第46條；《農村土地承包法》第21條；《草原法》第14條；《政府採購法》第44條；《專利法》第10條、第12條；《商標法》第40條；《民用航空器法》第26條；《廣告法》第20條、第25條。
現在再對這些法律規定進行分類：
第一類：訂立合同應當採用書面形式，出於保護弱者的考慮，如《勞動法》第19條、《商業銀行法》第37條、、《擔保法》第13條第64條、《海商法》第43條第128條第156條、《城市房地產管理法》第40條第49條第53條、《合同法》第197條第215第238條第330條第342條、《商標法》第40條、《專利法》第12條、《民用航空器法》第26條、《廣告法》第20條第25條等等；
第二類：訂立合同應當採用書面形式，因為合同的內容涉及到公共利益，國家要通過書面形式加強管理，如《城市房地產管理法》第14條、《合同法》第270條、《中外合資經營企業法》第3條、《中外合作經營企業法》第5條、《中外合資經營企業法實施條例》第14條、《政府採購法》第44條、《農村土地承包法》第21條、《草原法》第14條、《招標投標法》第46條等等；
第三類：訂立合同應當經過審批，如《中外合資經營企業法》第3條、《中外合作經營企業法》第5條、《專利法》第10條第1款等等；[12]
第四類：合同訂立後還要進行登記，如《擔保法》第41條第78條第79條、《專利法》第10條第3款等等。[13]
筆者之所以對這些法律規定進行分類，是處於這樣的考慮：不同類型的合同要件要求對合同的效力有不同的影響。現在我們來看看這四種類型的合同當事人沒有遵守法律的規定採用書面形式、沒有經過審批或沒有進行登記，合同的效力分別如何。
（三）不同種類合同的形式要件的欠缺的合同效力
在第一類中，法律規定採用書面形式的目的主要是為了以書面形式減少日後的糾紛，同時也是給予無經驗的當事人以保護。法律要求通過書面形式訂立合同有助於當事人認真地簽定合同，尤其在一些特殊的直接關係當事人重大利益的合同中。此種場合下的形式要件對督促當事人認真締約是有利的。這是法律的“父愛主義”的體現。但是如果當事人沒有採用書面形式的，法律就不能規定合同不生效。因為特定合同中的當事人沒有交易經驗，不是理性的“經濟人”，但如果他自願地不追求自己的最大經濟利益，法律何必強迫他追求自己的最大經濟利益呢？所以，只要是其真實的意思表示，此時的“父愛”就是多餘的了。所以，此時的合同即使沒有採用書面形式照樣生效。《合同法》的第36條就是體現了這種精神：應當採用書面形式，當事人卻沒有採用的，只要一方當事人履行了主要義務且對方接受的，該合同就成立生效。
在第二類中，法律之所以規定這類合同採用書面形式，因為這類合同的內容涉及到國家利益或社會公共利益，法律對合同的形式做出強行要求，是國家對特定經濟關係的行政干預，所以屬於強行性規範。如果當事人沒有採用書面形式，法律對其要求就沒有達到，國家對其的干預就沒有實現，而這些合同內容又與公共利益相關，所以，此時合同一律無效。即使一方當事人履行了主要義務且對方接受的，該合同也因違反了法律的強制性規定不能生效，不能當事人以意思自治為由逃避法律的強制性規定。
在第三類中，法律要求合同經過審批。審批是指當事人從事某種交易活動，必須獲得政府有關部門的批准，它是政府對業已成立的法律行為的效力進行的評判。所以，除非有法律的特別規定（目前還沒有哪個法律對此做出特別規定），審批應作為法律行為的生效要件。[14]當事人沒有把合同申請審批的，一般是無效。之所以說是“一般”而不是“絕對”（從理論上說應該是“絕對”），因為考慮到中國的國情。現實生活中當事人未把合同申請審批的原因是多方面的，有些是國家公權力的干預的過度，所以如果當事人在發生爭議訴之法院後，最終還是辦理了審批手續，法律應該認可其效力。這就是最高人民法院的《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條的內容。這樣一來，既貫徹了“鼓勵交易”原則，又把國家干預的目的實現了。如果在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批准手續的，合同雖然成立但仍無效。
在第四類中，法律規定合同當事人應當辦理登記手續，但大都沒有規定合同自登記後生效。[15]這是因為法律規定登記[16]的目的不在與承認或否認合同的效力，而是對合同的履行效力進行評判：如果當事人在合同成立（自然也是生效）後申請登記的，合同所期望的物權變動的結果就能得到法律的承認；否則，即使當事人交付了標的物，物權在法律上仍沒有發生變動，當事人所期望的物權變動的結果在法律上沒有得到承認。《專利法》第10條第1款“專利的轉讓自登記之日起生效”儘管不是物權變動，但在法理上也是同一道理。但長期以來，我國司法界和法學界為了強調登記的效力而將登記與合同本身的效力聯繫在一起，如《擔保法》第41條就規定，抵押合同自登記之日起生效。如果按照這樣的規定，未辦理登記將導致抵押合同的無效。這樣的做法明顯混淆了合同的形式要件與物權公示方法。法律要求登記的是物權變動，當事人沒有進行登記，影響的是物權變動的效力，也就是合同履行的效力，而不是合同的效力。所以，《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條規定的“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移”具有重大的意義。
（該文曾在《蘇東學刊》2004年第2期發表，本次發表略有改動）
參考文獻
[1] 參見李承鵬：《書面合同之比較研究對我國合同形式立法的一點建議》，載《雲南學術探索》，1996年第3期。
[2] 以上幾種觀點參見王家福主編：《民法債權》，法律出版社1991年版，第305頁；王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第465466頁；楊立新：《合同法總則》，法律出版社1999年版，第7071頁；歐世龍：《合同形式效力問題的探討》，載《勛陽師範高等專科學校學報》，2002年第4期。
[3] 參見龍翼飛主編：《新統一合同法》，中國人民大學出版社2000年版，第267頁。
[4] 參見韓建平、王婉麗：《關於我國合同形式的幾點思考》，載《立信會計高等專科學校學報》，2001年第4期。
[5] 參見鄭全慈：《論合同形式的法律演變兼論<合同法>對形式的規定》，載《當代法學》1999年第5期。
[6] 參見[德]康拉德.茨威格特、海因.科茨著、紀海龍譯：《合同形式》，載《中外法學》，2001年第1期。
[7] 參見梁慧星：《從近代民法到現代民法》，載梁慧星：《從近代民法到現代民法》，中國法制出版社2000年版，第171頁。
[8] [德]海因.科茨著、周海忠等譯：《歐洲合同法》（上卷），法律出版社2001年版，第114頁。
[9] 韓世遠：《試論合同的形式》，載《杭州師範學院學報》，2002年第2期。
[10] 轉引自蒲鵬英、余貴林：《試論合同形式》，載《社會科學研究》，1998年第5期。
[11] 由於精力和能力有限，筆者的討論對象只是法律，而不是《合同法》規定的“法律或行政法規”，儘管行政法規合同形式的要求可能更多。在此筆者表示歉意，但以後有能力我肯定要做這樣的工作，因為在司法實踐中對當事人影響最大的往往不是法律而是行政法規。
[12] 《中外合資經營企業法》第3條、《中外合作經營企業法》第5條之所以即出現在第二類中又出現在第三類中，是因為合同要經過審批，必須要有書面形式。因為現代社會政府辦公都實行公文化，登記機關幾乎不可能僅僅根據當事人的口頭而去做什麼。
[13] 由此可見，我國現行法律中對合同的形式要求只有書面形式、審批和登記三種，並沒有教科書上所說的公證、鑑證之類的。
[14] 參見王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第487頁。
[15] 《擔保法》第41條、第78條、第79條規定擔保合同自登記之日起生效遭到眾多學者的批判，此處筆者不想再對此進行批判，只是想指出，這樣違背法理的規定使得我的分類和論證出現漏洞，所以我的論證要把它們排除在外。
[16] 我沒有指出到底是什麼的登記，這並非筆者不知，同樣是由於混亂的立法造成的。學過物權法的都知道物權變動中的登記的是物權，而我國《擔保法》規定登記的卻是抵押物的登記。所以筆者在此“矇混過關”，不指是什麼登記，只是籠統地說登記。
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