一、商業秘密的認定問題
我國的反不正當競爭法及刑法均規定，商業秘密“是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。”該規定揭示了商業秘密的構成要件：1、非公開性。即商業秘密信息必須是不為社會公眾普遍知悉或者容易獲得的；2、商業價值性。即能為權利人帶來經濟利益、具有實用性。也就是說商業秘密必須是能夠提高商品的市場競爭力或市場占有率並因此而使權利人獲益的信息；3、秘密管理性。即權利人對商業秘密採取了合理的保密措施，如訂立保密協議、建立保密制度等。這是對權利人的義務性要求，因為商業秘密是靠保密維持的一種專有權，其法律保護的期限與效力取決於權利人能保密多久。一但因權利人保密措施不當而使秘密泄露，則任何人都有權自由利用。明確構成要件是認定商業秘密的前提和基礎，但由於商業秘密所涉及的範圍相當廣泛、且是以權利人通過保密的方式擁有的信息，因此其認定比較困難，容易在執法和司法中產生模糊認識而導致裁判錯誤，致使商業秘密的法律保護不力。筆者認為以下兩個問題對商業秘密的正確認定尤為重要。
（一）商業秘密的非公開性問題。商業秘密是一種智力勞動成果，在這一點上與專利等其他智慧財產權相同。因此非公開性實際上是要求體現在商業秘密中的智力勞動部分未公開，但應看到智力勞動部分並不必然是商業秘密的全部組成內容。按照一定的標準或方式可以將商業秘密的內容做不同的劃分或排列，智力勞動成果並非是一定條件下商業秘密各組成部分內容的簡單相加或排列，而是對各組成部分內容進行一定創造性整合的結果。例如有人將列車上提供的一次性消費口杯與該次列車的相關時刻表結合在一起） 即將時刻表印製在口杯上 ，方便了乘客換乘車次並因此而獲國家專利。這一智力成果既非口杯也非時刻表，而是二者的創造性整合。因此應認為，只要創造性整合內容未公開即可滿足非公開性要求，至於不體現創造性整合的商業秘密各組成部分內容是否公開並不影響非公開性的成立。據此，可將商業秘密的非公開性表現形式概括為以下三種：第一，商業秘密的各組成部分內容均體現一定的智力勞動成果而未公開；第二，組成商業秘密的部分內容均已公開，但體現智力勞動成果部分的內容未公開；第三，組成商業秘密的各部分內容已公開，但體現智力勞動成果的有機整合未公開。應當明確一點，如果體現在商業秘密中智力勞動成果部分的內容也是可分的，只要其關鍵或核心部分的內容未公開，即使其他部分內容已公開，但這種公開並不必然使公眾知悉或很容易知悉其關鍵或核心部分的內容，也應視為商業秘密未公開。這實際上應為商業秘密非公開性的特殊表現形式。
（二）商業秘密認定中的鑑定問題。商業價值是商業秘密的實質屬性，不具有商業價值的信息不能成為商業秘密。在侵犯商業秘密案件處理中往往涉及技術信息的鑑定問題。一般而言，只要專家們的鑑定結論表明某技術信息與同類或同檔次水平的實用技術相比具有一定程度的進步性或先進性，司法機關就可以確定其具有商業價值。但是應明確，技術信息是否具有商業價值，關鍵在於其能否使權利人商品在市場競爭中處於相對優勢，並因此優勢而使權利人獲益。儘管具有進步性或先進性的實用技術能提高商品競爭力而使權利人獲益，但先進性或進步性並不是證明技術信息有商業價值的唯一手段或途徑。實際上，利權人因技術信息獲益的事實、行為人因侵犯技術信息而獲益的事實及權利人因技術信息被侵犯而受損的事實等均可以證明技術信息具有商業價值。因此，在可能因先進性較小或過於微小而專家作出技術信息不具有進步性的鑑定，或者對是否有進步性專家意見嚴重分歧的情況下，司法機關應結合其它事實或證據綜合判斷確定該技術信息是否具有商業價值，而不能只依據鑑定結論簡單確定。另外，在某些情況下某技術信息不僅沒有進步性或先進性甚至有缺陷，但卻與眾不同）即具有新穎性* 並因此而使權利人獲益，那麼司法機關也應肯定其商業價值性。
二、商業秘密的價值和損失評估問題
對商業秘密的價值和損失進行評估的目的在於解決其價值與損失的量化問題，以便確定侵犯行為人所應承擔的法律責任。由於商業秘密的價值及損失構成中存在諸多不確定因素，要做到準確具體的量化十分困難，因而是司法實踐面臨的困難和複雜問題。一般認為，商業秘密的價值越大，侵犯行為造成的經濟損失也就越大；只有明確了商業秘密的價值，才能在此基礎上進而認識和明確侵犯商業秘密行為的具體危害性及其造成的損失；商業秘密是一種無形資產，因此其價值和損失只能通過評估才能相對量化。同時還應明確，商業秘密損失的大小不僅影響到侵犯行為人對反不正當競爭法所規定的民事責任和經濟處罰的行政責任的具體承擔，也直接決定了侵犯行為是否構成犯罪及行為人相關刑事責任的承擔問題。筆者認為，商業秘密的價值由成本價和市場潛在價值兩部分構成。成本價是指權利人研製、開發或購買（ 購買所有權或使用權） 商業秘密的成本。市場潛在價值主要是指根據權利人使用商業秘密的現實情況及市場預期獲利情況綜合分析後的估算價值。在技術、信息高度發達、競爭日趨激烈的今天，市場風險莫測，對商業秘密市場潛在價值的評估不可能做到證據確實、充分、量化準確無誤。因此所謂的評估必然具有蓋然性，那麼法律對評估的最高要求也只能以最為合理的評估或最接近真實的評估為限，但要做到這一點相當不易。另外，在商業秘密的成本中，購買成本相對確定，可以認為不需要評估。但權利人研發成本的大小可因管理、人員素質、工作效率及資金等情況而不同，甚至差別較大，因此也可能涉及評估問題。相比較而言，商業秘密的損失評估比價值評估更加困難。這是因為商業秘密的價值、侵權行為人的生產能力及其使用商業秘密所獲利益、權利人因商業秘密被侵犯而遭受的損失等，均是損失評估必須考慮的因素，而這些因素均具程度不等的不確定性，導致損失評估的困難和複雜。此外，對司法機關來講還表現在評估涉及科技、企業經營與管理、市場等諸多方面的專業知識，從一定意義上講評估比鑑定更加困難和複雜，因此評估問題顯然不能由法官在審判庭上直接處理解決。從我國目前實際看，商業秘密價值與損失的評估主要由隸屬於政府部門的無形資產評估機構負責，但卻產生以下弊端，第一，體現了行政對司法的干涉；第二，由於評估過程缺少司法制約以致評估結果的隨意性在所難免。事實上司法機關只把評估結果作為一種參考因素，加之評估本身的蓋然性，因此導致裁判結果往往有利於侵權行為人，而不利於權利人合法權益的維護，不利於商業秘密的法律保護。為避免上述弊端，解決評估難題，有效地保護商業秘密，筆者建議：第一，以法明確規定商業秘密價值與損失評估只能是最為合理或最接近真實的評估，而不是證據確實、充分，評估準確無誤。第二，吸收或引進相關專業人士，成立司法機關的評估機構並依法規定相關評估操作規範，保證侵犯商業秘密案件的正確處理。
三、侵犯商業秘密的法律責任問題
侵犯商業秘密的行為，不僅侵犯了權利人的智力成果權，也嚴重擾亂和破壞了公平競爭的市場秩序，妨害了我國市場經濟的法制化運行乃至法治國家的建設。既使不構成犯罪的侵犯商業秘密行為，其社會危害性也比一般民事侵權行為大的多。因此我國反不正當競爭法及刑法從不同層面規定了侵犯商業秘密行為相應承擔的法律責任無疑是必要的，這些規定也與世界貿易組織， 的《與貿易有關的智慧財產權協議》 的要求基本相符。但法律保護不力的現象亦反映了現行法律責任規定與侵犯商業秘密行為的嚴重危害性存在一定程度的不相適應，因此應通過修改法律加重處罰力度，以有效地保護商業秘密。《反不正當競爭法》第！" 條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵害人在侵害期間因侵權所獲得的利潤，？？”。那麼，如果行為人在侵犯商業秘密期間因侵權所獲得的利潤也難以計算的話，依上述規定將沒有辦法進行賠償。事實上行為人為逃避法律制裁，往往採取生產經營不做帳或做假帳、隱蔽生產場所、及時轉移相關資產等種種惡劣手段，使得查清其違法所得十分困難、甚至不可能。這種情況下，司法裁判往往只能從形式上要求行為人停止侵犯，所確定的賠償額也往往與行為人非法所得相去甚遠，有利可圖的行為人是不會停止再次侵犯的。另外，《反不正當競爭法》第！1條規定的監督檢查部門對侵犯商業秘密行為“可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”，亦顯得處罰過輕，不足以懲戒侵犯行為，且沒有與刑事保護相銜接的規定即“構成犯罪的，依法追究刑事責任。”在這裡筆者主要圍繞侵犯商業秘密行為所應承擔的賠償責任，提出對《反不正當競爭法》的如下修改設想：
1、確立針對侵犯商業秘密行為的懲罰性賠償責任。在權利人的損失或行為人的違法所得經評估機構評估也難以確定或計算並經司法機關依法認定的情況下，適用懲罰性賠償責任確定賠償額。懲罰性賠償的標難可以商業秘密的價值為基數，按一定的比例關係合理確定。需要說明的是，作為基數的價值應包括相對確定的商業秘密的成本價以及具有蓋然性的評估價兩種，應以哪種價值為基數、按何種比例關係確定懲罰賠償應由立法機關調研後具體規定。
2、賦予權利人在特定條件下選擇懲罰性賠償的權利。所謂特定條件是指在依第20 條所確定的賠償額明顯低於或可能低於合理的懲罰性賠償的情況。由於損失評估的蓋然性，依第20 條所確定的賠償可能不足以彌補權利人的實際損失。賦予權利人賠償方式選擇權，不僅有利於維護其合法權益，也可有機協調兩種賠償方式之間的衝突。從我國《刑法》第219 條的規定看，侵犯商業秘密犯罪的最高刑期僅為七年有期徒刑，與危害越來越大，作案手段越來越惡劣的侵犯商業秘密的犯罪行為不相適應。因此建議將《刑法》第！$2 條第一款修改為：有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；造成巨大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金；造成特別嚴重後果的，處七年以上有期徒刑，並處罰金。隨著市場競爭的日趨激烈，許多國家對商業秘密的法律保護越來越重視，對侵犯商業秘密行為的懲罰也越來越嚴厲。妥善解決我國處理侵犯商業秘密案件中的司法難題、強化商業秘密的法律保護力度、嚴懲侵犯商業秘密的犯罪，不僅有利於營造我國公平競爭的市場環境，也有利於鼓勵企業技術創新、提高經營管理水平。同時還應看到，隨著我國加入wto步伐的加快，切實有效地保護商業秘密對於履行國際條約義務，吸引國外技術也具有重要意義。
我國的反不正當競爭法及刑法均規定，商業秘密“是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。”該規定揭示了商業秘密的構成要件：1、非公開性。即商業秘密信息必須是不為社會公眾普遍知悉或者容易獲得的；2、商業價值性。即能為權利人帶來經濟利益、具有實用性。也就是說商業秘密必須是能夠提高商品的市場競爭力或市場占有率並因此而使權利人獲益的信息；3、秘密管理性。即權利人對商業秘密採取了合理的保密措施，如訂立保密協議、建立保密制度等。這是對權利人的義務性要求，因為商業秘密是靠保密維持的一種專有權，其法律保護的期限與效力取決於權利人能保密多久。一但因權利人保密措施不當而使秘密泄露，則任何人都有權自由利用。明確構成要件是認定商業秘密的前提和基礎，但由於商業秘密所涉及的範圍相當廣泛、且是以權利人通過保密的方式擁有的信息，因此其認定比較困難，容易在執法和司法中產生模糊認識而導致裁判錯誤，致使商業秘密的法律保護不力。筆者認為以下兩個問題對商業秘密的正確認定尤為重要。
（一）商業秘密的非公開性問題。商業秘密是一種智力勞動成果，在這一點上與專利等其他智慧財產權相同。因此非公開性實際上是要求體現在商業秘密中的智力勞動部分未公開，但應看到智力勞動部分並不必然是商業秘密的全部組成內容。按照一定的標準或方式可以將商業秘密的內容做不同的劃分或排列，智力勞動成果並非是一定條件下商業秘密各組成部分內容的簡單相加或排列，而是對各組成部分內容進行一定創造性整合的結果。例如有人將列車上提供的一次性消費口杯與該次列車的相關時刻表結合在一起） 即將時刻表印製在口杯上 ，方便了乘客換乘車次並因此而獲國家專利。這一智力成果既非口杯也非時刻表，而是二者的創造性整合。因此應認為，只要創造性整合內容未公開即可滿足非公開性要求，至於不體現創造性整合的商業秘密各組成部分內容是否公開並不影響非公開性的成立。據此，可將商業秘密的非公開性表現形式概括為以下三種：第一，商業秘密的各組成部分內容均體現一定的智力勞動成果而未公開；第二，組成商業秘密的部分內容均已公開，但體現智力勞動成果部分的內容未公開；第三，組成商業秘密的各部分內容已公開，但體現智力勞動成果的有機整合未公開。應當明確一點，如果體現在商業秘密中智力勞動成果部分的內容也是可分的，只要其關鍵或核心部分的內容未公開，即使其他部分內容已公開，但這種公開並不必然使公眾知悉或很容易知悉其關鍵或核心部分的內容，也應視為商業秘密未公開。這實際上應為商業秘密非公開性的特殊表現形式。
（二）商業秘密認定中的鑑定問題。商業價值是商業秘密的實質屬性，不具有商業價值的信息不能成為商業秘密。在侵犯商業秘密案件處理中往往涉及技術信息的鑑定問題。一般而言，只要專家們的鑑定結論表明某技術信息與同類或同檔次水平的實用技術相比具有一定程度的進步性或先進性，司法機關就可以確定其具有商業價值。但是應明確，技術信息是否具有商業價值，關鍵在於其能否使權利人商品在市場競爭中處於相對優勢，並因此優勢而使權利人獲益。儘管具有進步性或先進性的實用技術能提高商品競爭力而使權利人獲益，但先進性或進步性並不是證明技術信息有商業價值的唯一手段或途徑。實際上，利權人因技術信息獲益的事實、行為人因侵犯技術信息而獲益的事實及權利人因技術信息被侵犯而受損的事實等均可以證明技術信息具有商業價值。因此，在可能因先進性較小或過於微小而專家作出技術信息不具有進步性的鑑定，或者對是否有進步性專家意見嚴重分歧的情況下，司法機關應結合其它事實或證據綜合判斷確定該技術信息是否具有商業價值，而不能只依據鑑定結論簡單確定。另外，在某些情況下某技術信息不僅沒有進步性或先進性甚至有缺陷，但卻與眾不同）即具有新穎性* 並因此而使權利人獲益，那麼司法機關也應肯定其商業價值性。
二、商業秘密的價值和損失評估問題
對商業秘密的價值和損失進行評估的目的在於解決其價值與損失的量化問題，以便確定侵犯行為人所應承擔的法律責任。由於商業秘密的價值及損失構成中存在諸多不確定因素，要做到準確具體的量化十分困難，因而是司法實踐面臨的困難和複雜問題。一般認為，商業秘密的價值越大，侵犯行為造成的經濟損失也就越大；只有明確了商業秘密的價值，才能在此基礎上進而認識和明確侵犯商業秘密行為的具體危害性及其造成的損失；商業秘密是一種無形資產，因此其價值和損失只能通過評估才能相對量化。同時還應明確，商業秘密損失的大小不僅影響到侵犯行為人對反不正當競爭法所規定的民事責任和經濟處罰的行政責任的具體承擔，也直接決定了侵犯行為是否構成犯罪及行為人相關刑事責任的承擔問題。筆者認為，商業秘密的價值由成本價和市場潛在價值兩部分構成。成本價是指權利人研製、開發或購買（ 購買所有權或使用權） 商業秘密的成本。市場潛在價值主要是指根據權利人使用商業秘密的現實情況及市場預期獲利情況綜合分析後的估算價值。在技術、信息高度發達、競爭日趨激烈的今天，市場風險莫測，對商業秘密市場潛在價值的評估不可能做到證據確實、充分、量化準確無誤。因此所謂的評估必然具有蓋然性，那麼法律對評估的最高要求也只能以最為合理的評估或最接近真實的評估為限，但要做到這一點相當不易。另外，在商業秘密的成本中，購買成本相對確定，可以認為不需要評估。但權利人研發成本的大小可因管理、人員素質、工作效率及資金等情況而不同，甚至差別較大，因此也可能涉及評估問題。相比較而言，商業秘密的損失評估比價值評估更加困難。這是因為商業秘密的價值、侵權行為人的生產能力及其使用商業秘密所獲利益、權利人因商業秘密被侵犯而遭受的損失等，均是損失評估必須考慮的因素，而這些因素均具程度不等的不確定性，導致損失評估的困難和複雜。此外，對司法機關來講還表現在評估涉及科技、企業經營與管理、市場等諸多方面的專業知識，從一定意義上講評估比鑑定更加困難和複雜，因此評估問題顯然不能由法官在審判庭上直接處理解決。從我國目前實際看，商業秘密價值與損失的評估主要由隸屬於政府部門的無形資產評估機構負責，但卻產生以下弊端，第一，體現了行政對司法的干涉；第二，由於評估過程缺少司法制約以致評估結果的隨意性在所難免。事實上司法機關只把評估結果作為一種參考因素，加之評估本身的蓋然性，因此導致裁判結果往往有利於侵權行為人，而不利於權利人合法權益的維護，不利於商業秘密的法律保護。為避免上述弊端，解決評估難題，有效地保護商業秘密，筆者建議：第一，以法明確規定商業秘密價值與損失評估只能是最為合理或最接近真實的評估，而不是證據確實、充分，評估準確無誤。第二，吸收或引進相關專業人士，成立司法機關的評估機構並依法規定相關評估操作規範，保證侵犯商業秘密案件的正確處理。
三、侵犯商業秘密的法律責任問題
侵犯商業秘密的行為，不僅侵犯了權利人的智力成果權，也嚴重擾亂和破壞了公平競爭的市場秩序，妨害了我國市場經濟的法制化運行乃至法治國家的建設。既使不構成犯罪的侵犯商業秘密行為，其社會危害性也比一般民事侵權行為大的多。因此我國反不正當競爭法及刑法從不同層面規定了侵犯商業秘密行為相應承擔的法律責任無疑是必要的，這些規定也與世界貿易組織， 的《與貿易有關的智慧財產權協議》 的要求基本相符。但法律保護不力的現象亦反映了現行法律責任規定與侵犯商業秘密行為的嚴重危害性存在一定程度的不相適應，因此應通過修改法律加重處罰力度，以有效地保護商業秘密。《反不正當競爭法》第！" 條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵害人在侵害期間因侵權所獲得的利潤，？？”。那麼，如果行為人在侵犯商業秘密期間因侵權所獲得的利潤也難以計算的話，依上述規定將沒有辦法進行賠償。事實上行為人為逃避法律制裁，往往採取生產經營不做帳或做假帳、隱蔽生產場所、及時轉移相關資產等種種惡劣手段，使得查清其違法所得十分困難、甚至不可能。這種情況下，司法裁判往往只能從形式上要求行為人停止侵犯，所確定的賠償額也往往與行為人非法所得相去甚遠，有利可圖的行為人是不會停止再次侵犯的。另外，《反不正當競爭法》第！1條規定的監督檢查部門對侵犯商業秘密行為“可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”，亦顯得處罰過輕，不足以懲戒侵犯行為，且沒有與刑事保護相銜接的規定即“構成犯罪的，依法追究刑事責任。”在這裡筆者主要圍繞侵犯商業秘密行為所應承擔的賠償責任，提出對《反不正當競爭法》的如下修改設想：
1、確立針對侵犯商業秘密行為的懲罰性賠償責任。在權利人的損失或行為人的違法所得經評估機構評估也難以確定或計算並經司法機關依法認定的情況下，適用懲罰性賠償責任確定賠償額。懲罰性賠償的標難可以商業秘密的價值為基數，按一定的比例關係合理確定。需要說明的是，作為基數的價值應包括相對確定的商業秘密的成本價以及具有蓋然性的評估價兩種，應以哪種價值為基數、按何種比例關係確定懲罰賠償應由立法機關調研後具體規定。
2、賦予權利人在特定條件下選擇懲罰性賠償的權利。所謂特定條件是指在依第20 條所確定的賠償額明顯低於或可能低於合理的懲罰性賠償的情況。由於損失評估的蓋然性，依第20 條所確定的賠償可能不足以彌補權利人的實際損失。賦予權利人賠償方式選擇權，不僅有利於維護其合法權益，也可有機協調兩種賠償方式之間的衝突。從我國《刑法》第219 條的規定看，侵犯商業秘密犯罪的最高刑期僅為七年有期徒刑，與危害越來越大，作案手段越來越惡劣的侵犯商業秘密的犯罪行為不相適應。因此建議將《刑法》第！$2 條第一款修改為：有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；造成巨大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金；造成特別嚴重後果的，處七年以上有期徒刑，並處罰金。隨著市場競爭的日趨激烈，許多國家對商業秘密的法律保護越來越重視，對侵犯商業秘密行為的懲罰也越來越嚴厲。妥善解決我國處理侵犯商業秘密案件中的司法難題、強化商業秘密的法律保護力度、嚴懲侵犯商業秘密的犯罪，不僅有利於營造我國公平競爭的市場環境，也有利於鼓勵企業技術創新、提高經營管理水平。同時還應看到，隨著我國加入wto步伐的加快，切實有效地保護商業秘密對於履行國際條約義務，吸引國外技術也具有重要意義。
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