應當說，使用WTO爭端解決機制解決貿易爭端，始於爭端解決諒解（DSU）所規定的磋商。這種磋商是DSU中的第一個程序，有嚴格的時間限制和實質性要求，並且是設立專家組等後續程序的必經階段。開始這種磋商，雙方的爭端就置於WTO多邊監督之下。因此，這種磋商與兩國之間出現貿易問題時所進行的一般磋商或談判是不同的。WTO協議中，很多都有磋商的規定，但也不同於這種磋商。[1]
一，磋商的時限
磋商請求應由一成員向另一成員作出。實踐中，這常常是在各成員駐WTO大使之間進行的。例如，2002年3月7日，歐盟大使致函美國大使，要求就美國於3月5日宣布的鋼鐵進口限制措施舉行磋商。
磋商請求所針對的成員，應在收到請求之日起10天內作出答覆，並應在收到請求之日起不超過30天的期限內進行磋商。但雙方可另行商定進行磋商的時限。[2]
如對方未在10天內作出答覆，或者未在30天或商定的時間內進行磋商，則請求磋商的成員就可直接開始申請設立專家組。
如在收到磋商請求之日起60天內，磋商未能解決爭端，則起訴方可以申請設立專家組。也就是說，磋商的最長期限為60天，從收到磋商請求之日起算。在兩種情況下，起訴方可以不必等到60天結束，就可以申請設立專家組。第一種情況，是磋商各方共同認為磋商已不能解決爭端。第二種情況，是案件涉及緊急問題，例如有關貨物是容易腐爛的。在這種情況下，各成員應在10天內進行磋商，20天內解決爭端，否則就可以申請設立專家組。
值得注意的是，60天磋商達不成協議，起訴方就可以申請設立專家組，這是給起訴方一種“訴權”。起訴方完全可以在60天過後繼續與對方進行磋商。事實上，有些磋商會持續相當長的時間。例如美國與韓國之間關於農產品進入韓國的檢驗要求的磋商從1995年4月6日提出，至2002年3月仍未宣布結束今仍在進行。另外，即使起訴方不願在60天結束後繼續磋商，也並不意味著60天期限一過，起訴方就立即提出設立專家組的申請。實踐中，起訴方常常需要一段時間，根據磋商中得到的信息和爭執的問題，準備起訴的材料，以準確全面地表述自己的訴訟請求。
二，磋商請求的要求
磋商請求應由請求磋商的成員通知爭端解決機構（DSB）及有關理事會和委員會，常常與磋商請求同時發出。例如，歐盟磋商請求涉及的是美國對進口鋼鐵採取保障措施的問題，那麼歐盟就應當將該請求通知DSB及貨物貿易理事會和保障措施委員會。前述歐盟大使的函就分別抄送了DSB、貨物貿易理事會和保障措施委員會的主席。
磋商請求應採用書面形式，並應說明提出請求的理由，包括確認所爭論的措施，以及指出法律依據。“措施”應是被訴方採取的，且請求方認為正在對其根據有關協定直接或間接獲得的利益造成損害的具體措施。[3]“法律依據”，常常是引起爭議的措施所違反的具體協議條文。磋商請求的函雖然比較簡單，不要求象設立專家組的請求那樣詳盡的分析和說理，但必須指明爭議所涉及的措施和提供法律依據這兩個要件，與設立專家組請求的要件是相同的。我們雖然不能說，磋商請求函中未涉及的事項，磋商就不能討論，但WTO的實踐表明，磋商中未涉及的事項，專家組就很難審理。[4]因為被訴方可能會說，磋商是設立專家組的必經程序，如果在磋商中未提出所有的問題，那麼就是規避這個程序，而這對被訴方是不公平的，剝奪了它享受公正程序的權利，也不符合DSU中磋商應“真誠”（in good faith）進行的規定。[5]鑒於磋商請求對後續程序的重要性，加之在磋商之前很難準確描述有關措施和法律依據，磋商請求常常被寫得很寬泛，以儘量涵蓋所有可能的問題。畢竟，刪除容易增加難。
前述歐盟大使的函就明確提出，根據DSU第4條、GATT 1994第22條第1款和《保障措施協定》第14條，要求與美國進行磋商。磋商的事項，是美國與2002年3月5日宣布的對某些進口鋼鐵產品提高關稅的決定。歐盟認為，這些決定在10個方面違反了美國在《保障措施協定》和GATT 1994中的義務。
三，磋商的方式：單獨磋商和共同磋商
單獨磋商是一方獨自提出與另一方進行磋商，即磋商只在兩個成員之間進行。
共同磋商是多個成員與一成員磋商。一成員採取的某項措施，可能會影響到幾個成員的利益，因此幾個成員可能都會要求與該成員進行磋商。這又可以分為兩種方式。一種是幾個成員分別或聯合提出磋商請求，而磋商共同舉行。另一種是加入其他成員已經提出的磋商。在前一種情況下，幾個請求方常常會事先協調立場，分工合作，“一致對外”。在後一種這種情況下，請求加入的成員必須在其他成員的磋商請求散發之日起10天內，將其參加磋商的願望通知進行磋商的成員和DSB.此處的“散發”，是指DSB以WTO文件的形式發放。DSB在收到磋商請求的通知後，往往是過一段時間才正式發放。例如，1996年10月14日，DSB散發了印度、馬來西亞、巴基斯坦和泰國等要求與美國就美國對某些蝦和蝦製品實施進口限制的措施進行磋商的請求，而磋商的請求是10月8日提出的。因此，10天內加入的期限，起點不是磋商請求提交之日，不是收到請求之日，也不是磋商請求方為了壯大隊伍而邀請他方參加或將其磋商請求主動抄送他方之日。
加入磋商的請求，內容更為簡單。例如，1996年10月23日，香港申請加入上述美國蝦製品案的磋商。該申請只點明了美國限制措施的標題，而沒有說明美國的措施違反了WTO的哪些義務。僅僅加入他人的磋商而不獨立提出磋商，一方面表明該磋商涉及自己的實質貿易利益，另一方面則意味著自己不提出獨立的請求，只是參加別人的磋商而已。事實上，多數隻提出加入磋商請求的成員，後來都成了專家組審理案件時的第三方。一般認為，如果沒有單獨或與他人聯合提出磋商請求，而僅僅是但加入磋商，則也是進行了磋商，不應影響無權在日後申請設立專家組。[6]這與參加專家組審理案件的第三方地位是不同的；第三方不得就專家組報告提起上訴。
加入磋商一般應被允許。但被請求磋商的成員可以認為該成員主張有實質貿易利益是沒有依據的，因而拒絕該成員加入磋商。在這種情況下，該成員可單獨提出磋商請求。[7]
磋商的形式，常常是先由被請求磋商的成員介紹所採取的措施，然後回答請求方提出的問題。鑒於磋商的時間很短，常常是一天甚至半天，為了節省時間，有時也直接加入答問階段。
雖然書面磋商請求是一一“指責”對方的措施違反了WTO的哪些規定，屬於“法律指控”，但在面對面的磋商中，常常是就措施所涉及的事實問題進行質疑和澄清，並就請求方的“要價”（例如要求對方取消措施、修改措施等）進行討價還價。為了使磋商更有效率，磋商中提出的問題一般提前一段時間（例如一周）提交被請求方，以便被請求方做好充分準備。
四，結論
進行DSU所規定的磋商，是啟動WTO爭端解決機制的第一步。這種磋商有明確的程序性和實質性要求，因此加強和提高了磋商的有效性。事實上，到2002年3月12日為止，在WTO所受理的245個案件中，已有35個案件通過磋商得以解決，有93個案件目前仍然在進行磋商，足見磋商在WTO爭端解決中的重要作用。[8]
但磋商在有些案件中也僅僅是程序上的，雙方都知道磋商根本無法達成協議，只是為了履行設立專家組的必經程序而舉行磋商。這種磋商可能會很快結束，隨即進入專家組階段。因此，磋商有時候也不過是“走過場”而已。
參考文獻：
[1] 例如，《保障措施協定》第12條第3款規定，提議實施或延長保障措施的成員，應向作為有關產品的出口方對其有實質利益的成員提供事先磋商的充分機會，該磋商的目的是審議採取保障措施的成員所提供的信息，例如進口增加所造成嚴重損害或嚴重損害威脅的證據，擬議採取措施的日期等；就該措施交換意見；商定貿易補償的方式等。該磋商不是爭端解決機制的組成部分；如果沒有進行爭端解決諒解所規定的磋商，就不能申請設立專家組。
[2] 從DSU第4條第3款第一句的措辭看，似乎答覆請求的時限也可以由雙方商定。但第二句則明確顯示，可以商定的只是舉行磋商的時限。一般理解，答覆時間是不存在商量的問題的，商量本身就是答覆。DSU只要求對請求作出答覆（reply），而同意，不同意，甚至僅僅說來函收悉，都應當算作答覆。
[3] DSU第3條第3款。
[4] “美國對新鮮和冷凍大西洋大馬哈魚徵收反傾銷稅案”，1994年4月27日報告，第332-338頁。但專家組如何知道某事項是否在磋商中討論過，則需要當事方舉證。由於磋商是秘密進行的，並且沒有正式記錄，所以起訴方保留對磋商事項的記錄是非常重要的。例如，有些成員就使用書面提問的方式。參見David Palmeter and Petros C. Mavroidis， Dispute Settlement in the World Trade Organization： Practice and Procedure， 1999 Kluwer Law International， pp 64-65.
[5] DSU第4條第3款。
[6] DSU第6條要求，申請設立專家組，應說明是否已進行了磋商。僅僅加入過他人的磋商，不應理解為已進行了磋商。
[7] 在加入被請求一方磋商的情況下，應不存在被請求方不同意的問題。
[8] 有些專家認為，WTO使用磋商程序解決爭議是非常成功的。參見Chris Parlin： Operation of Consultations， Deterrence， and Mediation， Law and Policy in International Business， Volume 31 Number 3， Spring 2000， p. 569.
但另外一些專家認為，對磋商程序的期待不應太高。他們對以往案件的分析顯示，很多磋商是在5－15個月的時間內結束的；由於磋商只舉行一次正式會議，協議的達成往往是在磋商外的外交途徑中實現的；很多成員都是把磋商當作啟動專家組程序的“中間站”，而很難說在進行“真誠的”磋商。參見Olin L. Wethington： Commentary on the Consultation Mechanism under the WTO Dispute Settlement Understanding during its First Five Years， Law and Policy in International Business， Volume 31 Number 3， Spring 2000， p. 583-590.
有些成員也認為，DSU存在缺陷，應當進行改革。2001年11月，WTO的14個成員方提交了對DSU的修改意見，並請求將修改意見提交給WTO第4次部長級會議（多哈會議）。關於磋商，建議將第4條第7款的目前的60天磋商期間縮短為30天。增加一條腳註，“如各方中一個或者多個為發展中國家，如果各方同意，該期限可以增加最多30天。任何其他爭端方都應對發展中國家提出的上述延期請求給予基於同情的考慮。如不同意延期，發展中國家可以求助於第12條第10款”。對DSU改革進行談判，已經納入新回合談判議程。
一，磋商的時限
磋商請求應由一成員向另一成員作出。實踐中，這常常是在各成員駐WTO大使之間進行的。例如，2002年3月7日，歐盟大使致函美國大使，要求就美國於3月5日宣布的鋼鐵進口限制措施舉行磋商。
磋商請求所針對的成員，應在收到請求之日起10天內作出答覆，並應在收到請求之日起不超過30天的期限內進行磋商。但雙方可另行商定進行磋商的時限。[2]
如對方未在10天內作出答覆，或者未在30天或商定的時間內進行磋商，則請求磋商的成員就可直接開始申請設立專家組。
如在收到磋商請求之日起60天內，磋商未能解決爭端，則起訴方可以申請設立專家組。也就是說，磋商的最長期限為60天，從收到磋商請求之日起算。在兩種情況下，起訴方可以不必等到60天結束，就可以申請設立專家組。第一種情況，是磋商各方共同認為磋商已不能解決爭端。第二種情況，是案件涉及緊急問題，例如有關貨物是容易腐爛的。在這種情況下，各成員應在10天內進行磋商，20天內解決爭端，否則就可以申請設立專家組。
值得注意的是，60天磋商達不成協議，起訴方就可以申請設立專家組，這是給起訴方一種“訴權”。起訴方完全可以在60天過後繼續與對方進行磋商。事實上，有些磋商會持續相當長的時間。例如美國與韓國之間關於農產品進入韓國的檢驗要求的磋商從1995年4月6日提出，至2002年3月仍未宣布結束今仍在進行。另外，即使起訴方不願在60天結束後繼續磋商，也並不意味著60天期限一過，起訴方就立即提出設立專家組的申請。實踐中，起訴方常常需要一段時間，根據磋商中得到的信息和爭執的問題，準備起訴的材料，以準確全面地表述自己的訴訟請求。
二，磋商請求的要求
磋商請求應由請求磋商的成員通知爭端解決機構（DSB）及有關理事會和委員會，常常與磋商請求同時發出。例如，歐盟磋商請求涉及的是美國對進口鋼鐵採取保障措施的問題，那麼歐盟就應當將該請求通知DSB及貨物貿易理事會和保障措施委員會。前述歐盟大使的函就分別抄送了DSB、貨物貿易理事會和保障措施委員會的主席。
磋商請求應採用書面形式，並應說明提出請求的理由，包括確認所爭論的措施，以及指出法律依據。“措施”應是被訴方採取的，且請求方認為正在對其根據有關協定直接或間接獲得的利益造成損害的具體措施。[3]“法律依據”，常常是引起爭議的措施所違反的具體協議條文。磋商請求的函雖然比較簡單，不要求象設立專家組的請求那樣詳盡的分析和說理，但必須指明爭議所涉及的措施和提供法律依據這兩個要件，與設立專家組請求的要件是相同的。我們雖然不能說，磋商請求函中未涉及的事項，磋商就不能討論，但WTO的實踐表明，磋商中未涉及的事項，專家組就很難審理。[4]因為被訴方可能會說，磋商是設立專家組的必經程序，如果在磋商中未提出所有的問題，那麼就是規避這個程序，而這對被訴方是不公平的，剝奪了它享受公正程序的權利，也不符合DSU中磋商應“真誠”（in good faith）進行的規定。[5]鑒於磋商請求對後續程序的重要性，加之在磋商之前很難準確描述有關措施和法律依據，磋商請求常常被寫得很寬泛，以儘量涵蓋所有可能的問題。畢竟，刪除容易增加難。
前述歐盟大使的函就明確提出，根據DSU第4條、GATT 1994第22條第1款和《保障措施協定》第14條，要求與美國進行磋商。磋商的事項，是美國與2002年3月5日宣布的對某些進口鋼鐵產品提高關稅的決定。歐盟認為，這些決定在10個方面違反了美國在《保障措施協定》和GATT 1994中的義務。
三，磋商的方式：單獨磋商和共同磋商
單獨磋商是一方獨自提出與另一方進行磋商，即磋商只在兩個成員之間進行。
共同磋商是多個成員與一成員磋商。一成員採取的某項措施，可能會影響到幾個成員的利益，因此幾個成員可能都會要求與該成員進行磋商。這又可以分為兩種方式。一種是幾個成員分別或聯合提出磋商請求，而磋商共同舉行。另一種是加入其他成員已經提出的磋商。在前一種情況下，幾個請求方常常會事先協調立場，分工合作，“一致對外”。在後一種這種情況下，請求加入的成員必須在其他成員的磋商請求散發之日起10天內，將其參加磋商的願望通知進行磋商的成員和DSB.此處的“散發”，是指DSB以WTO文件的形式發放。DSB在收到磋商請求的通知後，往往是過一段時間才正式發放。例如，1996年10月14日，DSB散發了印度、馬來西亞、巴基斯坦和泰國等要求與美國就美國對某些蝦和蝦製品實施進口限制的措施進行磋商的請求，而磋商的請求是10月8日提出的。因此，10天內加入的期限，起點不是磋商請求提交之日，不是收到請求之日，也不是磋商請求方為了壯大隊伍而邀請他方參加或將其磋商請求主動抄送他方之日。
加入磋商的請求，內容更為簡單。例如，1996年10月23日，香港申請加入上述美國蝦製品案的磋商。該申請只點明了美國限制措施的標題，而沒有說明美國的措施違反了WTO的哪些義務。僅僅加入他人的磋商而不獨立提出磋商，一方面表明該磋商涉及自己的實質貿易利益，另一方面則意味著自己不提出獨立的請求，只是參加別人的磋商而已。事實上，多數隻提出加入磋商請求的成員，後來都成了專家組審理案件時的第三方。一般認為，如果沒有單獨或與他人聯合提出磋商請求，而僅僅是但加入磋商，則也是進行了磋商，不應影響無權在日後申請設立專家組。[6]這與參加專家組審理案件的第三方地位是不同的；第三方不得就專家組報告提起上訴。
加入磋商一般應被允許。但被請求磋商的成員可以認為該成員主張有實質貿易利益是沒有依據的，因而拒絕該成員加入磋商。在這種情況下，該成員可單獨提出磋商請求。[7]
磋商的形式，常常是先由被請求磋商的成員介紹所採取的措施，然後回答請求方提出的問題。鑒於磋商的時間很短，常常是一天甚至半天，為了節省時間，有時也直接加入答問階段。
雖然書面磋商請求是一一“指責”對方的措施違反了WTO的哪些規定，屬於“法律指控”，但在面對面的磋商中，常常是就措施所涉及的事實問題進行質疑和澄清，並就請求方的“要價”（例如要求對方取消措施、修改措施等）進行討價還價。為了使磋商更有效率，磋商中提出的問題一般提前一段時間（例如一周）提交被請求方，以便被請求方做好充分準備。
四，結論
進行DSU所規定的磋商，是啟動WTO爭端解決機制的第一步。這種磋商有明確的程序性和實質性要求，因此加強和提高了磋商的有效性。事實上，到2002年3月12日為止，在WTO所受理的245個案件中，已有35個案件通過磋商得以解決，有93個案件目前仍然在進行磋商，足見磋商在WTO爭端解決中的重要作用。[8]
但磋商在有些案件中也僅僅是程序上的，雙方都知道磋商根本無法達成協議，只是為了履行設立專家組的必經程序而舉行磋商。這種磋商可能會很快結束，隨即進入專家組階段。因此，磋商有時候也不過是“走過場”而已。
參考文獻：
[1] 例如，《保障措施協定》第12條第3款規定，提議實施或延長保障措施的成員，應向作為有關產品的出口方對其有實質利益的成員提供事先磋商的充分機會，該磋商的目的是審議採取保障措施的成員所提供的信息，例如進口增加所造成嚴重損害或嚴重損害威脅的證據，擬議採取措施的日期等；就該措施交換意見；商定貿易補償的方式等。該磋商不是爭端解決機制的組成部分；如果沒有進行爭端解決諒解所規定的磋商，就不能申請設立專家組。
[2] 從DSU第4條第3款第一句的措辭看，似乎答覆請求的時限也可以由雙方商定。但第二句則明確顯示，可以商定的只是舉行磋商的時限。一般理解，答覆時間是不存在商量的問題的，商量本身就是答覆。DSU只要求對請求作出答覆（reply），而同意，不同意，甚至僅僅說來函收悉，都應當算作答覆。
[3] DSU第3條第3款。
[4] “美國對新鮮和冷凍大西洋大馬哈魚徵收反傾銷稅案”，1994年4月27日報告，第332-338頁。但專家組如何知道某事項是否在磋商中討論過，則需要當事方舉證。由於磋商是秘密進行的，並且沒有正式記錄，所以起訴方保留對磋商事項的記錄是非常重要的。例如，有些成員就使用書面提問的方式。參見David Palmeter and Petros C. Mavroidis， Dispute Settlement in the World Trade Organization： Practice and Procedure， 1999 Kluwer Law International， pp 64-65.
[5] DSU第4條第3款。
[6] DSU第6條要求，申請設立專家組，應說明是否已進行了磋商。僅僅加入過他人的磋商，不應理解為已進行了磋商。
[7] 在加入被請求一方磋商的情況下，應不存在被請求方不同意的問題。
[8] 有些專家認為，WTO使用磋商程序解決爭議是非常成功的。參見Chris Parlin： Operation of Consultations， Deterrence， and Mediation， Law and Policy in International Business， Volume 31 Number 3， Spring 2000， p. 569.
但另外一些專家認為，對磋商程序的期待不應太高。他們對以往案件的分析顯示，很多磋商是在5－15個月的時間內結束的；由於磋商只舉行一次正式會議，協議的達成往往是在磋商外的外交途徑中實現的；很多成員都是把磋商當作啟動專家組程序的“中間站”，而很難說在進行“真誠的”磋商。參見Olin L. Wethington： Commentary on the Consultation Mechanism under the WTO Dispute Settlement Understanding during its First Five Years， Law and Policy in International Business， Volume 31 Number 3， Spring 2000， p. 583-590.
有些成員也認為，DSU存在缺陷，應當進行改革。2001年11月，WTO的14個成員方提交了對DSU的修改意見，並請求將修改意見提交給WTO第4次部長級會議（多哈會議）。關於磋商，建議將第4條第7款的目前的60天磋商期間縮短為30天。增加一條腳註，“如各方中一個或者多個為發展中國家，如果各方同意，該期限可以增加最多30天。任何其他爭端方都應對發展中國家提出的上述延期請求給予基於同情的考慮。如不同意延期，發展中國家可以求助於第12條第10款”。對DSU改革進行談判，已經納入新回合談判議程。
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