定罪，指犯罪的認定。犯罪論體系主要就是圍繞著定罪而展開的。犯罪構成為定罪提供法律模式[1].因此，定罪是犯罪構成要件的動態整合。本文擬對定罪的一般理論問題進行研究，以期深化我國刑法理論。
一、定罪原則
定罪是司法機關依照刑法的規定，確認某一行為是否構成犯罪、構成什麼犯罪以及重罪還是輕罪的一種刑事司法活動。定罪是以犯罪構成為根據的，因而定罪是一個罪體與罪責相耦合的過程。在定罪活動中，應當遵循一定的規則，這就是主觀與客觀相統一的定罪原則。
（一）主觀與客觀相統一原則
主觀與客觀相統一是定罪原則，這裡的主觀與客觀是指對犯罪的評判標準。主觀，指主觀標準，以此作為唯一評價標準的就是主觀主義。客觀，指客觀標準，以此作為唯一評價標準的就是客觀主義。[2]主觀與客觀相統一，是指在犯罪評價上採取主觀與客觀的雙重標準。 在定罪活動中，之所以應當採取主觀與客觀的雙重標準，是由犯罪本身的性質所決定的。某一行為之所以作為犯罪處理，首先是由於這種行為造成了法益侵害結果，或者至少具有法益侵害危險。因此，犯罪的客觀上的法益侵害性是犯罪評價的重要根據。事實上，人的行為是受主觀的意識與意志支配的，因而對犯罪的評價，應當從客觀上表現出來的法益侵害性，追溯到主觀上的違法性意識及其可能性。揭示行為人的犯罪人格對於外部身體動作的支配性。因此，從主觀上評價犯罪。一般來說，刑法上所謂主觀主義與客觀主義，是指價值判斷之對象而言的。也就是說，主觀主義側重於行為人之人格，而客觀主義則偏重於犯罪行為與結果的實害。因此，那種以為主觀主義完全不考慮人的外部行為，客觀主義則毫不關注人的內部精神的認識，純屬誤解。人們堅持主觀與客觀相統一的原則，意味著在犯罪評價上，主觀標準與客觀標準兩者並重。 從史的角度考察，定罪經歷了一個從客觀歸罪到主觀歸罪，再到主觀與客觀相統一的演變過程。客觀歸罪是以結果責任為特徵的，只要發生了危害結果，不問行為人主觀上是否具有罪過，均以犯罪論處。中國古代刑法中儘管在三代就有故意與過失之分，對於行為人的主觀心理予以重視。然而，這並非意味著中國古代不存在結果責任。《秦律》中“戍邊，失期當斬”的規定，是明顯的客觀歸罪。[3]即使是在《唐律》中，由於將過失理解的要有故意，因而過失責任具有強烈的客觀歸罪的色彩。[4]在某種意義上說，罪過觀的發達程度是以過失概念的發展為標誌的[5].因此，中國古代刑法中過失概念的泛化，實際上是在過失責任中包含客觀歸罪的內容。在歐洲古代刑法中，存在一個嚴格責任時期，因而支配著當時刑法的是這樣一種觀念：一個人當其所實施的行為造成了明顯的損害結果時，他就應當對之承擔責任。[6]因此，通行的是“無意識地實施了過錯行為，則要有意識地去補償”的原則。[7]這種刑法中的結果責任，是以原始樸素的因果觀念為基礎，同時也體現了古代立法者對於主觀罪過認識上的局限性。因為相對於客觀上的危害結果而言，主觀上的犯罪意圖是更為隱蔽而難以認識的。隨著社會發展，結果責任衰落，思想意識對於行為的支配性越來越被人們所認識。在這種情況下，客觀歸罪開始向主觀歸罪轉變。[8]主觀歸罪是以主觀責任為特徵的，只要行為人具有主觀惡意，即使在客觀上並未實行一定的危害行為或者這種危害行為並未發生一定的危害結果，也以犯罪論處。在中國古代，主觀歸罪濫觴於漢初，隨著儒家倫理思想統治地位的確立，誅心之說開始主導刑法，對所謂腹誹之罪的追究，[9]就是主觀歸罪的典型。誅心之說更為完整的理論表述是原心論罪，這是根據儒家經典《春秋》用於斷案直接引申出的原則，即所謂“春秋之治獄，論心定罪。志善而違於法者免，志惡而合於法者誅。”[10]在這種情況下，有罪與無罪不是根據外在行為來判斷，而是根據內心善惡以確定。在歐洲中世紀，主觀歸罪主要是宗教神學侵蝕刑法的結果，宗教教義是以惡意為中心的一種思想體系，反映在刑法中，注重人的主觀惡性，甚至主張“行為無罪，除非內部邪惡。”[11]在這種情況下，犯罪不是取決於行為，而是取決於內心邪惡。現代刑法中的主觀與客觀的關係，在刑事古典學派和刑事實證學派的爭論中得以重塑。刑事古典學派的客觀主義為特徵，主張行為本位的刑法（行為刑法），強調行為在犯罪中的核心地位。例如貝卡利亞從主觀意圖的差異性和變異性出發，論證了不能以主觀意圖作為衡量犯罪的標準。[12]當然，由於貝卡利亞並不否認人的意志自由是構成犯罪的前提，因此其客觀主義立場與古代刑法的客觀歸罪是截然不同的，即使是費爾巴哈，雖然主張犯罪構成的客觀結構，即在犯罪構成中不包括犯罪的心理因素，但犯罪的心理因素仍然是刑事責任的根據之一。[13]刑事實證學派以主觀主義為特徵，主張行為人本位的刑法（行為人刑法），強調行為人的人身危險性在犯罪中的核心地位。這種行為人的人身危險性，是指再犯可能性。因此，刑事實證學派的主觀主義立場與古代刑法的主觀歸罪是有明顯區別的。雖然在刑法史上，存在這種主觀主義與客觀主義的刑法思想的分野，但現代刑法的刑事責任是奠基在主觀與客觀統一之上的，這種主觀與客觀的統一體現在犯罪的構成要件上。 犯罪構成要件是罪體與罪責的統一。罪體是犯罪的客觀層面，是對犯罪的客觀評價；罪責是犯罪的主觀層面，是對犯罪的主觀評價。因此，在定罪活動中堅持主觀與客觀相統一的原則，就是要以罪體與罪責作為認定犯罪的標準。
（二）客觀的處罰條件、客觀的超過要素與超故意
客觀的處罰條件（Objektive Bedingung der Strafbarkeit）最初的提出，是為了解決某些與行為及其結果無關，但在刑法上又作為刑罰發動的前提條件的客觀事由在法律上的性質問題。因此，客觀的處罰條件被認為是犯罪構成之外的其他事由或者客觀條件。[14]客觀的處罰條件的特點在於：它本身不是犯罪的構成要件，缺乏客觀的處罰條件，犯罪仍可成立。但是，沒有客觀的處罰條件，不生刑罰之效果。就此而言，客觀的處罰條件是刑罰發動的事由。[15]客觀的處罰條件提出以後在大陸法系刑法理論中，關於客觀上處罰條件是否屬於犯罪的構成要件，是存在爭論的，主要有以下四種觀點：[16]
第一種觀點認為，客觀處罰條件不是構成要件要素，也不影響行為的違法性與有責性，只是立法者基於刑事政策的考慮而設立的發動刑罰權的條件；行為人不具備客觀處罰條件時，仍然成立犯罪，只是不能適用刑罰而已。
第二種觀點認為，影響違法性的客觀處罰條件應屬於違法性要素，因而應是構成要件要素；只有不影響違法性的要素，才是客觀處罰條件。因此，將客觀處罰條件分為純正的客觀處罰條件與不純正的客觀處罰條件。
第三種觀點認為，所有的客觀處罰條件都是構成要件，事實上根本不承認客觀處罰條件。
第四種觀點認為，客觀處罰條件也是犯罪成立的外部條件，於是犯罪成立條件便是構成要件符合性、違法性、有責性與客觀處罰條件。
在上述四種觀點中，主要還是客觀處罰條件的性質之爭。即它是否屬於犯罪的構成要件。否認客觀處罰條件是犯罪的構成要件的觀點，其主要理由在於這種所謂客觀的處罰條件本身不是行為或者行為的結果，而是行為以外的其他事由，包括第三者的行為以及立法者設置的處罰條件。將這些與行為無關的事由歸結為犯罪構成要件，從法理上難以成立。但將客觀的處罰條件與犯罪構成要件相併列，又在很大程度上衝擊犯罪與刑罰的關係。因為犯罪是刑罰的前提，刑罰是犯罪的後果，這是關於犯罪與刑罰的關係的傳統觀念。在犯罪與刑罰之間插入客觀的處罰條件，儘管只是個別情形，也破壞了犯罪與刑罰的對應關係。肯定客觀處罰條件是犯罪的構成要件的觀點，在一定程度上突破了犯罪構成要件的範圍。當然，構成要件是否限於行為及其結果本身也不是沒有爭論。這種行為的前提條件並非行為本身，但它對於行為的性質具有決定意義，將之歸入構成要件並無不可。在這種情況下，將客觀的處罰條件視為與行為的前提條件具有相同意義的內容，歸結為犯罪的構成要件，雖然在一定程度上打破了以行為為中心的構成要件的傳統觀念，但在法理上並非毫無道理。[17]更為重要的是，將客觀處罰條件歸結為構成要件，視為犯罪成立的條件，維持了犯罪與刑罰之間的對應關係。當然，將客觀的處罰事由納入犯罪構成要件，仍然應當看到它與以行為為中心的構成要件的差別。我國刑法以應受刑罰處罰性作為犯罪的特徵之一，客觀的處罰條件完全可以看作是犯罪的可罰性條件。一般的犯罪構成要件，其功能主要在於從質上區分罪與非罪，即實現無行為則無犯罪這一命題。而客觀的處罰條件，其功能主要在於從量上區分罪與非罪，從而實現控制犯罪範圍的刑事政策。
客觀的處罰條件中的處罰條件如何理解，是一個複雜的問題。大陸法系刑法理論起先承認的客觀處罰條件與行為本身沒有直接關係，通常是第三者行為的結果。例如，職務受賄罪，將要成為公務員或仲裁人的人，只要就其將來所擔任的職務，接受請託，接受、要求或者約定賄賂的，就可以成立。但是，只有在行為人事後成為公務員或仲裁人時，才能處罰。事後成為公務員或者仲裁人就是客觀的處罰條件。後來，這種客觀處罰條件的內容或範圍擴大到某些結果。[18]將客觀的處罰條件擴大到某些結果，將這種結果視為犯罪構成要件，在理論上當然也就不存在任何障礙。但在這種情況下，客觀的處罰條件轉而成為解決主觀罪過的問題。即在一些故意犯罪中，將某些客觀要素作為客觀處罰條件來對待，從而不要求行為人對這種客觀處罰條件具有故意的態度，從而解決了將其作為構成要件而要求行為人具有故意所帶來的問題。對於這個問題的解決，義大利刑法理論採用的是超故意的概念。[19]我國學者張明楷則從客觀的處罰條件中引申出客觀的超過要素。[20]可以說，上述意義上的客觀的處罰條件與超故意、客觀的超過要素的性質與功能存在相同之處，其中的事由都包括了某些結果。那麼，這些行為客觀的處罰條件的結果與結果犯的結果如何區分呢？在結果犯中，結果是犯罪構成的要件。同時，行為人對於結果是具有故意或者過失的主觀罪過的。而作為客觀的處罰條件的結果，在客觀上是否與行為存在因果關係，在主觀上是否存在罪過呢？關於因果關係問題，在客觀的處罰條件中是承認的，儘管這種因果關係在程度上與結果犯的因果關係可能有所不同，例如大多是間接因果關係。主觀罪過問題則是一個複雜的問題，對於這種行為客觀的處罰條件沒有故意這是肯定的，這也是超故意的應有之義。但對這種結果有無過失呢？超故意的理論對此予以否認，[21]我國學者張明楷教授則認為行為人至少對之具有預見的可能性。[22]這裡的預見可能性就是指過失。在這個意義上說，超故意與客觀的超過要素又是存在性質上的區別的，前者明確承認客觀責任，而後者實際上還是罪過責任，但這種對行為故意而對於結果是過失的情形，就是刑法理論上的雙重罪過。[23]張明楷教授只是在反對採用雙重罪過概念的前提下採用客觀的超過要素概念的。我認為，雙重罪過只有在結果犯中是不存在的。在結果犯的情況下，如果行為人對於行為是明知的，對於結果是希望或者放任的，就是典型的故意犯罪。如果行為人對於行為是故意的，對於結果卻是過失的，則應以對於結果的心理態度確定其罪過形式，即認定為過失而非故意犯罪，也不存在雙重罪過問題。雙重罪過只有在結果加重犯的情況下存在。[24]因此，上述客觀的超過要素的情形，即所謂行為故意而對於結果是過失的，[25]到底應當如何確定主觀罪過形式呢？我認為，在客觀上應當堅持行為與結果相統一的觀點，行為與結果之間存在刑法上的因果關係，應當統一分析而不應割裂因果結果的關係。在主觀上應當堅持認識因素與意志因素相統一的觀點，將罪過當作一個有機的心理過程而不應割裂認識與意志的關係。在上述主觀與客觀相統一的情況下，確定其罪過形式為故意（包括對結果持希望態度的直接故意和對結果持放任態度的間接故意），而不存在所謂對行為是故意而對於結果是過失的情形。例如丟失槍枝不及時報告，造成嚴重後果的情形：丟失槍枝是過失，但並非本罪的罪過心理；而且丟失槍枝也不是本罪的犯罪行為，至多不過是行為的前提條件。不及時報告才是本罪的行為，這是一種不作為，不報告造成嚴重後果的才負刑事責任。這種情況即是一種典型的不作為的故意犯罪。對於嚴重後果，行為人需要認識到會發生這種嚴重後果而仍然不及時報告，就足以表明行為人對於後果的故意心理。至於這種後果的具體內容，並不要求行為人確切地認識。至於義大利刑法理論中的超故意，其中明顯包含客觀責任的內容。[26]我認為，客觀責任是和主觀與客觀相統一的定罪原則相衝突的，其提出是基於義大利刑法典的規定，因而不能成為刑法理論上的一般結論。 討論至此，有必要論及我國刑法中的數額犯與情節犯。這裡的數額犯是指以一定的數額作為構成犯罪要件的情形。情節犯是指以一定的嚴重或者惡劣之情節作為構成犯罪要件的情形。[27]關於數額犯之數額與情節犯之情節的法律性質，在我國刑法理論中就存在構成要件說與處罰條件說之爭。[28]通行的觀點認為，數額與情節是犯罪的構成要件，它是一個符合性的構成要件，因而不同於一般的構成要件。應當指出，數額犯與情節犯中，數額與情節的性質問題上的構成要件說與處罰條件說之爭，與客觀上處罰條件的爭論既有相似之處又存在著性質上的區分。相似之處在於：數額與情節不同於行為、行為客體、結果等這些一般的構成要件，而是在此基礎上反映行為的違法性程度。相異之處在於：數額與情節都與行為具有直接關聯，數額是行為之數額，情節是行為之情節，因而歸為構成要件是順理成章的。而客觀的處罰條件則與行為及其結果沒有關聯，是第三者的行為或者立法機關設定的處罰事由，將之納入犯罪構成要件需要特別說明。 綜上所述，我認為客觀的處罰條件只應限於與行為及其結果無關的其他事由，對此行為人不必具有主觀上的故意與過失，將這種客觀的處罰條件作為犯罪的構成要件並不違背主觀與客觀相統一的定罪原則。
（三）嚴格責任、模糊罪過與復合罪過
嚴格責任（Strict Liability），又稱為絕對責任（Absolute Liability），是英美刑法特有的一種制度，是無罪過責任（Liability Without Fault）的一種，[29]指在某些特殊的犯罪中，即使被告的行為不具有對被控犯罪必要後果的故意、放任或過失，即使被告的行為是基本合理的錯誤認識即認為自己具有犯罪定義所規定的某個特殊的辯護理由，他也可被定罪。在這種情況下，被告人雖然沒有任何過錯，但卻要求承擔刑事責任，這種責任稱為嚴格責任。[30]英美刑法實行嚴格責任的理由，可以歸結為兩點：一是出於預防英美特殊犯罪的需要，二是出於懲處這些犯罪的訴訟需要。[31]這裡的特殊犯罪，主要是指違反工商管理和交通管理的規定的犯罪。這些在我國均不屬於犯罪，而只是行政不法或者民事不法。[32]由此可見，英美刑法實行嚴格責任是有限制的，在罪名上限於輕微犯罪，排除重罪的適用。在刑罰上限於適用罰金等輕刑，等等。 我國學者對於英美刑法中的嚴格責任頗感興趣，引入嚴格責任的觀點時有提出。有些學者甚至認為，從我國刑事立法與司法實踐看，實際上存在著追究嚴格責任的情況。[33]我認為，這種所謂嚴格責任的情況是不能成立的，是理解上的失誤。[34]值得注意的是，我國學者還從嚴格責任中引申出模糊罪過的概念，認為刑法中的嚴格責任，是指在行為人主觀罪過具體形式不明確時，仍然對其危害社會並觸犯刑法的行為追究刑事責任的制度。因此，嚴格責任並不與罪過責任相對立，而是罪過責任的一種，只是罪過的具體形式究竟是故意還是過失不明確而已，此謂模糊罪過。[35]在罪過不明確的意義上採用嚴格責任一詞，我認為是與英美刑法中嚴格責任的本意相悖的。因為英美刑法中的嚴格責任，就是無罪過責任，儘管在某些情況下是罪過難以查明。以模糊罪過為特徵的嚴格責任，排除了無罪過責任，用以解釋我國刑法中“罪過形式的存疑條款”，即刑法條文沒有規定罪過形式，並且從立法用語和以往的知識也無從推斷，此時，如果某人的客觀行為符合刑法條文對犯罪客觀方面的描述，並且不屬於無罪過事件或者無刑事責任能力人所為，就可以對行為依法定罪處刑，主觀罪過的具體形式在此已不必詳加區分，不區分也不會影響定罪量刑。[36]我認為，這種故意與過失合一的罪過是否存在值得討論，至少對於這種罪過不明確的所謂模糊罪過以嚴格責任加以概括，在學理上是難以成立的，因為嚴格責任是以無罪過為內容的英美刑法中的一個特定概念，在使用上應當遵循其本意。因此，對於罪過不明確的觀念可以徑直稱為模糊罪過，而沒有必要冠之以嚴格責任，否則容易引起誤解。
上述論者所稱的模糊罪過，我國學者還稱為復合罪過形式，與通行的一個罪名只能有一種罪過形式的單一罪過形式相對應，復合罪過形式是指同一罪名的犯罪心態既有故意（限間接故意）也有過失的罪過形式。[37]這裡涉及故意與過失的區分以及間接故意與過失是否可以合一等法理上的問題。我認為，故意與過失是兩種完全不同的責任形式，刑法上一般以處罰故意為原則、處罰過失為例外。因此，故意與過失界限無論在立法上還是在司法上都應當明確而不應模糊。即使在立法上模糊，也應當通過解釋使之清楚，而不是維持與認可這種模糊。尤其是，刑法對於故意犯罪與過失犯罪的處罰是有所不同的，不能將間接故意與過失合一，否則，刑法將喪失區分功能。 綜上所述，我認為，在定罪過程中，不僅應當要堅持主觀與客觀相統一的原則，防止客觀歸罪，而且這種主觀與客觀相統一，還必須是精確的，而不是模糊的；是對應的而不是合一的。唯此，定罪才能適當。 二、定罪方法 定罪是法律規定與案件事實的耦合過程，是對某一行為是否有罪的確認。這裡的確認，又稱為認定，即確定地認為，指從質的規定性上對一定的現象作出分析、認識、判斷和確定。定罪活動中的所謂確認，主要是指對某一行為與刑法所規定的犯罪構成之間進行相互一致的認定。貝卡利亞曾經提出司法三段論，認為法官對任何案件都應進行三段論式的邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結論是自由或者刑罰。[38]在貝卡利亞的司法三段論中，法官的自由裁量是不存在的，因而定罪被看作是一個機械地適用法律的過程。儘管如此，貝卡利亞的司法三段論應是對定罪的邏輯過程作了描述。[39]我認為，定罪的主體是人，確切地說是法官，法官在定罪活動中主觀能動性是不可否認的。當然，定罪又必須受到法律規定與案件事實這兩個客觀因素的限制。法官的作用只是將法律規定與案件事實加以同一性認定，因此，定罪可以分為以下步驟並相應地採取以下方法：
（一）法的吸納：解釋方法
法律規定是定罪的根據，因此，法的吸納是定罪的前提。法的吸納表現為一種找法的活動。[40]法之所以需要尋找，這是由立法的特點所決定的。立法有一個從個別性立法到一般性立法的演進過程。在個別性立法的情況下，個別性法律規定可以直接適用於案件，兩者之間具有簡單的對應關係，因而法不需找。這種情況下的法律適用，是一個對號入座的過程。個別性立法使得法律缺乏涵括力，在人們認識能力低與社會生活簡單的古代社會才有其存在的餘地。在古代刑法中，存在大量一事一立法的刑法規範，諸如“棄灰於道者斬手”之類均是。隨著人們概括能力的提高與社會生活的日益複雜化，個別性立法式微，取而代之的是一般性立法，這種立法具有抽象性與概括性，因而具有相當的涵括力。在刑法中，從侵犯財產的個別現象中概括出“取非其物謂之盜”的內容，然後又根據盜的手段是秘密竊取還是公然強奪，區分為竊盜與強盜（即現行刑法中的盜竊與搶劫）。由此形成一般性的罪名。隨著立法的日益複雜與抽象，法律適用不再是機械地對號入座，而需要尋找。因而，找法就成為法律適用的前提。 法律規定有兩種情形：一是顯形規定，二是隱形規定。顯形規定是指字面上的直觀規定，例如殺人，指非法剝奪他人生命。只要實施非法剝奪他人生命的行為，即為殺人。在這種情況下，可以直接依照法律規定予以認定。隱形規定是指內容上的包容規定，法律規定的內容一般通過字面難以確定，而須通過對內容的過程分析才能確定。例如，搶劫之“其他方法”，對於這種方法法律並未列舉，而是以不確定概念加以規定，其內容有待法官填補，因而是刑法上的一種概括規定或者空白要件。對此，應當予以具體化，使之成為可適用之法。在某些情況下，法律規定不僅不明，而且有疑，因而需要決疑。法律的疑惑往往是立法缺陷的表現。在理論上可以批評法律，但在司法中，法律不是嘲笑的對象，應當通過合理化解釋，使之成為可適用之法。[41] 找法的結果還可能找不到法律，即沒有可適用的法律規範，這種情形即存在法律漏洞。[42]在法律適用中，對於法律漏洞可以予以補充。法律解釋學中，公認的法律漏洞補充方法包括依習慣補充、依法理補充、依判例補充。在依法理補充中，包括類推適用，即對於法無明文規定之系爭事件，此附援引與其具類似性的案型之規定。[43]刑法具有特殊性，尤其在罪刑法定原則規制下的刑法，如何處理法律漏洞是一個十分複雜的問題。我認為，不可否認在刑法中存在法律漏洞，例如在我國刑法關於數罪併罰的規定中，只規定了同種自由刑採取限制加重原則，而對異種自由刑如何合併處罰未作明文規定，這就是一個明顯的法律漏洞，有待補充。[44]因為異種自由刑同時判處的情形是客觀存在司法機關無法迴避的，對此應予以合理彌補。但在關涉某一行為是否構成犯罪的問題上，應當否認法律漏洞之存在。不能將法律未將某一行為規定為犯罪，視為一種法律漏洞。這種情形，就是法無明文規定，依照罪刑法定原則，不為罪。
（二）事實的識別：確認方法和推定方法
事實的識別，是指案件事實的確認。這種某件事實的確認，包括兩個層次：一是事實本身的認定，二是指事實意義的認定[45].無論是事實本身還是事實意義，都屬於刑事司法認定的對象。這裡還應指出，作為司法認定對象的案件事實，並非所有與案件有關的情況，而只是與法律適用相關的案件事實。在定罪活動中，主要是指構成要件的事實。[46] 定罪的事實並非是一種裸的客觀事實，而是一種法律事實。客觀事實中有轉化為法律事實，才能成為定罪的根據。在我國司法活動中，實事求是的原則一再得以強調，表現在司法認定中就是“以事實為根據”。上述原則中的事實，是一種哲學意義上的客觀事實，它是一種客觀的、全部的、絕對的事實，它獨立於人的認識而存在，不以人的認識為轉移。對於這種客觀事實的查證，就成為司法活動的全部目標。我認為，將司法認定中的事實直接等同於哲學上的事實是不科學的。哲學上的事實是一種獨立於主觀認識的客觀實在，而在司法活動中，案件事實雖然同具客觀性，但它不是一種自在的客觀事實，而是一種法律事實。這裡的法律事實，是指經過法定程序確認、具有法律意義的案件事實。這種案件事實獲得合法證據的支持，因而具有法律效力。法律事實並不能等同於客觀事實，法律事實只是對客觀事實的一種復原或者再現。由於人的認識能力的有限性與司法活動的事後性，法律事實只能接近於客觀事實，是現有證據下所能夠查明的事實。 在案件事實的認定中，有些事實是可以直接予以確認的，例如一具屍體，表示人的死亡這一事實的存在。更多的事實無法直接確認，還需要進行間接確認。這裡的間接確認是指儘管沒有直接證據可以證實，但各種間接證據形成了證據鎖鏈，因而可以認定某一事實的存在，在定罪中，案件事實不僅包括行為事實，而且還包括心理事實。行為事實具有客觀外在表現，而心理事實是行為人的一種主觀心理活動。對於心理事實在認定上更為困難。[47]這裡存在一個根據客觀事實加以推斷的問題。這種推斷，在理論上稱為推定。推定是指根據已知的事實推斷未知的事實的一種邏輯推理。在定罪活動中，推定的方法也是經常採用的，尤其在主觀罪過的認定中更是如此。在我國刑法中，被論及的是事實的推定。例如，故意推定，即依據一定的證據推定行為人具有故意，行為人若否定自己具有此種故意，必須提出反證。此外，在過失中，還有注意義務的推定、注意能力的推定、違反注意義務的推定等。[48]由此可見，推定是定罪的方法之一。
（三）法律規定與案件事實的耦合：演繹方法
在找法與事實識別的基礎上，應當在法律規定與案件事實之間求得同一性，這就是法律規定與案件事實的耦合過程。在這耦合過程中，存在一個從法之一般到案件之個別的邏輯演繹過程。這個過程，稱為“Subsumtion”。所謂Subsumtion，通常譯為歸攝或涵攝，指將待決案件事實置諸於法律規範構成要件之下，以獲得特定結論的一種邏輯思維過程。[49]Subsumtion實際上是一種演繹方法。在法條中包含了可適用於個別案件的法意圖，通過演繹，就能夠將個別案件包攝在法條之中，從而實現法意圖。在定罪活動中，刑法關於構成要件的規定，是對犯罪現象的理論概括，個別案件事實只有該當構成要件的，才能視為犯罪。因此，將個別案件事實歸屬於一定的構成要件，通過演繹方法獲得了定罪的正確性。 在定罪活動中，由於法律規定與案件事實並非簡單對應關係，因而法官的自由裁量發揮著重要作用。定罪的自由裁量是指在犯罪的認定上法官可以依據法律對於介乎於罪與非罪之間的所謂臨界行為的性質加以確定。在定罪過程中，凡是行為事實符合法定的構成要件的，為罪；凡是行為事實不符合法定的構成要件的，為非罪。在這個意義上說，法官並沒有自由裁定的餘地。但是，法律對於犯罪構成要件的規定並不都是十分明確的，有時存在一些評價要件。[50]評價要件的實質是立法者將決定權授予法官。當這些評價要件關乎罪與非罪時，法官就具有了定罪的自由裁量權。因此，定罪中的演繹，決非象貝卡利亞所認為的那樣，只是一個機械的邏輯演繹，而是包含著法官的主觀能動性的運用。
「注釋」
[1] 定罪模式是對定罪的宏觀研究，是指依照哪一種法律模式來解決定罪的問題，相當於現存的刑法學體系中的犯罪構成。因此，對定罪模式的研究，不能不以犯罪構成為出發點。
[2] 在刑法理論上，對主觀主義與客觀主義的分配評價不一，大體上存在以下三種見解：其一，關於判斷結果之妥當性。從判斷結果對何人妥當出發，可以區分為主觀主義與客觀主義。凡判斷結果只對判斷者為妥當時，為主觀判斷，屬於主觀主義的範疇。反之，判斷內容不但屬於判斷者本身，而且對一般人亦屬妥當時，為客觀判斷，屬於客觀主義的範疇。例如，關於過失犯罪中預見能力的判斷，以當事人能否預見為標準，屬於主觀主義；以社會上一般人能否預見為標準，屬於客觀主義。其二，關於判斷內容之價值。價值有屬於個人的，也有屬於社會與國家的。其中視個人價值為絕對的，為主觀主義；重視社會及國家價值的，為客觀主義。對個人價值的尊重，雖然也是間接對社會及國家價值的尊重，但當個人價值與社會及國家價值發生衝突時，重視個人價值，寧可犧牲社會及國家價值而不放棄個人價值，在這一意義上，主觀主義與客觀主義仍有差別。其三，關於價值判斷之對象。雖價值判斷的對象限於人的行為，然而所謂人的行為，不僅指人的身體動靜，而且指行為主體為實現其意志，而外化的外部舉動並引起結果的複雜歷程。在觀察人的行為時，著重主觀要素，例如動機、意思、性格與人格，是主觀主義；著重客觀的外部動作及外介所引起的結果的，是客觀主義。參見蔡墩銘：《現代刑法思潮與刑事立法》，台灣漢林出版社1977年第2版，第131頁。
[3] 根據《史記·陳勝世家》記載，《秦律》中有“戍邊，失期當斬”的規定。我國學者寧漢林指出：秦朝刑律之失，在於不區分情節，只要發生刑律中所規定的後果，一律論處。參見寧漢林：《中國刑法通史》（第二分冊），遼寧大學出版社1986年版，第547頁。
[4]《唐律》規定的過失是指：耳目所不及，思慮所不到。共舉重物，力所不制。若乘高履危足跌，及因擊禽獸，以致殺傷之類，皆是。《唐律疏議》對此解釋云：謂耳目所不及，假有投磚瓦及彈射，耳不聞人聲，目不見人出，而致殺傷；其思慮所不到者，謂本是幽僻之所，其處不應有人投瓦及石，誤有殺傷；或共舉重物，而力所不制；或共升高險，而足蹉跌；或因擊禽獸，而誤殺傷人者；如此之類，皆為“過失”。我國學者指出：從《唐律》的這一解釋中可以看出，中國古代刑法中所謂的過失，只是意味著沒有犯罪的故意。對行為所發生的危害結果沒有認識，它實際上顯然包含了在不可抗力作用下的無過失損害和在無法預見情況下所造成損害結果的意外事件等情況。對這些情況下的損害結果，統統以過失追究刑事責任，即使責任程度較之故意為輕，仍然不能否定其為結果責任。參見張智輝：《刑事責任通論》，警官教育出版社1995年版，第20頁。
[5] 參見姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992年版，第23頁。
[6] 這種觀念來自宗教神學。在整個歐洲的古代時期，凡是給他人造成重大損害的行為都要受到神的嚴厲懲罰。在這種情況下，使罪犯受到嚴重的痛苦是為了要他受到褒瀆的神靈。參見（英）J·W·塞西爾·特納：《肯尼刑法原理》，王國慶等？譯，華夏出版社***年版，第6頁。
[7] 參見李韌夫：《犯罪過錯論》，吉林大學出版社1994年版，第12頁。
[8] 這種從客觀歸罪到主觀歸罪的轉變，並非簡單的取代，而是一個複雜的嬗變過程。在一個國家，往往存在兩者並存的情形。我國學者張智輝指出：在結果責任時代的後期，絕對的結果責任逐漸向結果責任與思想責任並存的狀態發展。參見張智輝：《刑事責任通論》，警察教育出版社1995年版，第24頁。這裡的思想責任，就是指主觀歸罪。
[9] 《漢書·食貨志》載：“御史大夫張湯與大農令顏異有＠①，異與客語，客語初令下有不便者，異不應，微反唇，張湯奏稱異九卿見令不便，不入言而腹非，論死。自是之後，有腹非之法比。”
[10]《鹽鐵論·刑法》
[11] 美國學者伯爾曼論述西方刑事法律的神學淵源時指出：法律的破壞者，亦即刑事罪犯，也是一個罪人，他的罪過不只是由他破壞法律的事實構成，更重要的，是由他故意地選擇作惡這樣的事實所構成。這樣，便存在著一種對於他的行為的道德（或更確切地說，是不道德）性質的著力強調，也就是對當他犯罪時心靈的罪過狀態的強調。參見（美）伯爾曼：《法律與革命-西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第223頁。
[12] 貝卡利亞指出：犯罪時所懷有的意圖只是對客觀對象的一時印象和頭腦中的事先意念，而這些東西隨著思想、慾望和環境的迅速發展，在大家和每個人身上都各不相同。如果那樣的話，就不僅需要為每一個公民制定一部特殊的法典，而且需要為每次犯罪制定一條新的法律。有時候會出現這樣的情況，最好的意圖都對社會造成了最壞的惡果，或者，最壞的意圖卻給社會帶來了最大的好處。參見（意）貝卡利亞《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第67頁。
[13] 特拉伊寧指出：古典學派的刑法學家們認為罪過是刑事責任-行為的質，而不是主體的質，古典學派的代表們的犯罪構成學說，就是在這種客觀根據上建立起來的。參見（前蘇）A·H·特拉伊寧：《犯罪構成的一般學說》，王作富等譯，中國人民大學出版社1958年版，第15頁。
[14] 台灣學者指出：所謂客觀的處罰條件，一般系指犯罪雖已成立，但必得其他事由（即非行為本身要素所存在之一定的事實或事由）賦予條件始發生刑罰而可以處罰之情形而言。參見陳朴生、洪福增：《刑法總則》，台灣五南圖書出版公司1982年版，第114頁。
[15] 日本學者指出，客觀的處罰條件是以某些政策理由為處罰條件的，這對行為或者行為人來說與規範性評價沒有關係，而對犯罪的成立是無關係的可罰性條件。所以，客觀的可處罰性條件和犯罪的成立沒有關係，因而導致了下面這種結局：即（1）是否有客觀的處罰條件與行為的違法性沒有關係。（2）客觀的處罰條件是以事實為象徵的，與故意的成立沒有關係。（3）客觀的處罰條件與完成犯罪，即既遂沒有關係。（4）客觀的處罰條件與犯罪時間以及場所沒有關係。參見（日）木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第102-103頁。
[16] 關於這四種觀點的詳細論述，參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學研究》1999年第3期，第24-25頁。
[17] 對此，張明楷教授指出：我們不能在犯罪成立之外承認客觀處罰條件，因為這樣做會導致對我國刑法基本原理的致命性打擊。我國刑法理論已經公認，犯罪構成是成立犯罪所必須具備的一切主客觀要件的總和，認為符合犯罪構成就成立犯罪，故可以說，行為符合犯罪構成是認定犯罪唯一依據。既然如此，就不能在犯罪構成之外承認所謂客觀處罰條件。參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學研究》1995年第3期，第25-26頁。
[18] 參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學研究》1999年第3期，第24頁。
[19] 超故意是指當危害的行為或者由作為引起的損害或危害結果比行為人希望的更嚴重時，重罪為“超故意”。實際上，這裡規定的是一種界於故意與過失之間的罪過形式中的“中間形態”：說它有“故意”的成份，因為這裡包含一個行為人“希望”的結果；說它有過失的因素，因為它以一個比行為人所希望的“更嚴重的”，行為人“並不希望的”結果為存在的前提。超故意的罪過形態只能定義為故意和客觀責任的混合，其基礎是一句古老的法諺：qui in re illicita versatur，tenetur etiam pro casu（即，誰冒險違法，就應承擔一切後果。）參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《義大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第227-229頁。
[20] 我國學者張明楷從客觀的處罰條件與主觀的超過要素中受到啟示，提倡客觀的超過要素，指出：主觀的超過要素概念，表明有些主觀要素不需要存在與之相對應的客觀事實；同樣，有些客觀要件也可能不需要存在與之相應的主觀內容，這便是其要提倡的“客觀的超過要素”概念。參見張明楷：《“客觀超過要素”概念之提倡》，載《法學研究》1999年第3期，第27頁。張明楷教授之所以不採用客觀處罰條件而主張客觀的超過要素的概念，理由在於：客觀和超過要素是犯罪構成要件的要素，即仍然屬於犯罪構成的內容，而不是犯罪構成要件以外？的內容，不是所謂客觀處罰條件。於是，犯罪構成行為認定犯罪的唯一法律標誌的觀念仍然得以維持，從而避免體系上的混亂。參見前引文，第28頁。
[21] 義大利學者指出：如果承認行為人對超故意中的實際結果必須持過失的心理態度，還可能給刑法理論帶來不可克服的矛盾。因為，根本無法確定何為這種過失的根據。參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《義大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第22頁。
[22] 張明楷指出：故意犯罪中，雖然客觀的超過要素不是故意的認識與意志內容，但當客觀的超過要素的內容是危害結果以及影響行為的社會危害性的其他客觀因素時，行為人至少對之具有預見可能性。參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學研究》1999年第3期，第28頁。
[23] 雙重罪過，又稱為混合罪過，是前蘇聯刑法理論中的一個概念，認為在許多實質的犯罪構成中，罪過總是有兩個形式：一個同行為有關，另一個同行為的結果有關，並把這種構成稱為罪過混合形式的犯罪構成。這種觀點受到前蘇聯刑法學者的廣泛批評，認為確定某個犯罪是故意犯罪，不僅需要確定某人對自己的行為或者行為的處理態度，還需要確定他對犯罪結果的心理態度。過失的觀念也是如此。所以，任何把對結果的心理態度置於故意和過失之外的觀點都是人為地將其分為兩個獨立的部分（一部分是對待行為的心理態度，另一部分是對待結果的心理態度），雖然法律認為它們是罪過統一形式中的兩個組成部分。前蘇聯學者認為，只有在客觀方面的特徵是發生兩個結果：直接結果和遙遠結果情況下才具有雙重罪過。在這種犯罪構成中，應根據對含有直接結果和遙遠結果的犯罪所抱的態度單獨確定罪過的形式。否則，遙遠結果應受的處罰性就會在客觀歸罪的基礎上產生，而這同蘇維埃刑法是格格不入的。這種犯罪構成可以稱為具有罪過複雜形式的構成，即具有兩個罪過形式的犯罪構成。參見（前蘇）H·A·別利亞耶夫、M·N·科瓦廖夫主編：《蘇維埃刑法總論》，馬改秀等譯，群眾出版社1987年版，第160頁。
[24] 結果加重犯系“故意與過失之競合”（Culpa dolo determinata）或“故意犯與過失犯之復合形態”，謂因犯基本犯罪行為（故意犯）所發生之重結果，除其間具有因果聯絡關係外，所發生之重結果須經行為人之過失者（過失犯），始能令負加重結果之責任。參見陳朴生、洪福增：《刑法總則》，台灣五南圖書出版公司1982年版，第107頁。
[25] 張明楷教授認為，在這種情況下都存在雙重結果，因而具有對兩種結果不同的心理態度。參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學研究》1999年第3期，第24頁。我認為，只有在結果加重犯的情況下才存在雙重結果，其他場合只有一個結果。
[26]對超故意中包含的那種較輕的結果，行為人的心理態度應屬於故意。但是，對那種較嚴重的結果，到底應以什麼理由或什麼名義歸罪於行為主體？這個問題是在理論和實踐上如何認定超故意的關鍵。對此，義大利刑法理論上存在爭論。有些學者認為，這裡的責任就是客觀責任，或者說超故意就是故意和客觀責任混合而成的責任罪過形態。但另一些學者認為，超故意的內容應是故意與過失相加而形成的混合罪過形態。按後一種理解，對那種比行為人希望發生的結果更嚴重的實際結果，行為人必須是過失，即只有這種結果是行為人可以預見的結果時，才可能要求行為人對這種結果負責。義大利學者杜里奧·帕多瓦尼則堅持認為超故意的罪過形態是故意和客觀責任的混合。參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《義大利刑法原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第2270229頁。
[27] 關於數額犯與情節犯的詳細論述，參見拙著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年修訂版，第574頁以下。
[28] 關於數額較大認定盜竊犯罪的作用，構成要件說強調數額是定罪條件，是盜竊罪必不可少的構成要件，盜竊數額較小的財物便不能構成盜竊罪。處罰條件說認為數額是量刑條件，並不是構成盜竊罪必不可少的條件。參見高銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第593頁。
[29] 在英美刑法中，無罪過責任是指在某種特殊情況下，某種行為構成犯罪並對其追究刑事責任並以本人具有罪過或犯罪的心理狀態為必要條件，只要本人或他人具備一定的危害行為並造成一定的危害結果，就要負刑事責任。英美刑法中的無罪過責任，一般包括以下三種：（1）嚴格責任；（2）代理責任；（3）法人責任。參見拙著《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年修訂版，第197頁以下。
[30]參見（英）魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯：《英國刑法導論》，趙秉志等譯，中國人民大學出版社1991年版，第67頁。
[31] 英國學者指出：在違反管理法規的犯罪中，大多數對公眾有很大危害性，而且，要證明被告的行為是否出於故意或過失，是非常困難的。因此，若把犯罪意圖作為犯罪構成的必要條件，往往會使被告逃脫懲罰，使法律形同虛設。另外，如果對事實的無知或認識錯誤總是可以作為辯護理由而被接受，那麼，許多虛假的辯護都可以成功。當前的初級刑事法院的工作任務十分繁重，要對每個觸犯管理法規的犯罪案件的起訴進行關於犯罪意圖的調查是行不通的。實行嚴格責任，可以有助於保證社會團體或組織的負責人採取一切可行的措施去貫徹執行有關社會福利方面的重要法規。不考慮犯罪意圖也給予定罪，可以制約或迫使人們不去做不允許做的事，同時也保證了人們可以去做允許做的事。參見（英）魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯：《英國刑法導論》，趙秉志等譯，中國人民大學出版社1991年版，第77頁。
[32] 我國學者指出：類似美國刑法中的絕對責任罪，在大陸法系一些國家都不是犯罪，只是可受行政處罰的違反工商行政管理或治安交通管理的違法行為。行政處罰是未必要求主觀罪過要件的，所以，絕對責任制度的存廢之爭的關鍵在於那些同公眾利益息息相關的違法行為是否納入犯罪的範疇。參見儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社1996年第2版，第87頁。
[33]這些情況是：（1）由於酒精的麻醉作用，行為人完全不能辨認自己行為的性質和不能控制自己的行為，但又排除了病理性醉酒的可能性。我國刑法規定對這種行為追究刑事責任，就是一種嚴格責任。（2）在姦淫幼女罪中，由於刑事案件的複雜性，並不能排除在某些情況下行為人確實不知對方是幼女或確信對方不是幼女，在這種情況下，行為人顯然缺乏姦淫幼女的故意。依照我國刑法的規定，對這些與幼女發生性行為者追究相應的刑事責任，也是一種嚴格責任。（3）一般刑事犯罪中對法律的認識錯誤，其中在法律上是犯罪行為，行為人自己不認為是犯罪的，也涉及到嚴格責任方面的問題。例如，正當防衛中的防衛過當。參見劉生榮：《論刑法中的嚴格責任》，載《法學研究》1991年第1期，第44頁。
[34] 對所謂嚴格責任的情況的辨證，參見拙著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年修訂版，第202-203頁。
[35]參見李文燕、鄧子濱：《論我國刑法中的嚴格責任》，載《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第80頁。
[36] 根據這種觀點，在某些情況下，罪過形式不明確時，既包含故意，又包含過失，不需加以區分。參見李文燕、鄧子濱：《論我國刑法中的嚴格責任》，載《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第8283頁。
[37] 復合罪過形式是為了解讀現行刑法的規定而創造的一個新術語，參見儲槐植、楊書文：《復合罪過形式探析-刑法理論對現行刑法的新法律現象之解讀》，載《法學研究》1999年第1期，第50頁以下。復合罪過、模糊罪過、客觀的超過要素之提出，基本上都是為了解讀現行刑法中同類規定。這不禁使我想到：如果立法上是有缺陷的，對此有解釋只能是掩飾這種缺陷，同時也使理論牽強。因此，這種解讀是否必要大可質疑。
[38] 參見（意）貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第12頁。
[39] 定罪是法律的適用過程，而法律的適用，指將法律規範適用於具體案件以獲得判決的全過程。按照概念法學的理解，法適用過程為通過三段論法的邏輯推論獲得判決的過程。法官必須嚴格按照三段論法作邏輯推演，遇有法律意義不明，只能探求立法者明示的或可推知的意思。參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第191192頁。由此可見，司法三段論是法律適用的內容，因而被概念法學所承認。
[40] 找法是指探尋可得適用之法律規範。參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第192頁。
[41] 法律不是嘲笑的對象（Lexnon debet esse ludibrio），而是法學研究的對象：法律不應受裁判（Non sunt judicandae leges），而應是裁判的準則。法律必須被信仰，否則它將形同虛設。既然信仰法律，就不要隨意批評法律，不要隨意主張修改法律，而應當對法律進行合理的解釋，將“不理想”的法律條文解釋為理想的法律規定。對於法學家如此，對於裁判者更如此。參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第3頁。我同意上述觀點，當然，這種觀點只有在刑法解釋學的語境中才能成立。從刑法法理學的意義上說，法律不可能是永遠正確的，立法缺陷是客觀存在的，善意地解釋法律的前提是要承認立法上的這種缺陷。更應該彌補這種缺陷，而不是掩飾這種缺陷。因此，法律永遠是正確的，錯誤的只能是理論；立法永遠是科學的，錯誤在於我們沒有正確地解釋法律。從這種態度出發，諱言對法律的批評，甚至通過曲解理論以遷就錯誤的法律，則是我所不能同意的。否則，刑法理論將成為法律的附庸，喪失獨立的品格，法學家將喪失學者的自尊。
[42] 所謂法律漏洞，涵義如下：其一，指現行制定法律系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影響現行法應有功能；其三，此缺陷之存在違反立法意圖。可將法律漏洞定義為，現行法律系上存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性。參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第251頁。
[43] 法律漏洞的補充方法之詳盡論述，參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第270頁以下。
[44]參見拙著：《刑法適用總論》（下卷），法律出版社1999年版，第535頁以下。
[45]前蘇聯學者指出，在適用法律規範中，與法律某件有關的客觀現實的一切事實都是真相判斷的對象。客觀現實的概念不僅包括單純的事實本身，而且包括事實的社會法律意義（特別是違法行為的社會危害性）。客觀現實的事實，也包括法律本身，包括主體的權利和義務。總之，我們認識中的構成適用法活動內容的理性方面的所有客觀事實，在適用法時，都是真相判斷的對象。參見（前蘇）С·С·阿列克謝耶夫：《法的一般理論》（下冊），法律出版社1991年版，第706707頁。上述論述，將法律本身也歸入客觀事實，從司法認識論角度來說是正確的，但它與案件事實是有區分的，兩者不可混淆。
[46] 英國學者指出，法律只關心基本事實，其它的一切都因與法律規則的適用無關而被置之不理。參見（英）彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，黃子平等譯，中國人民公安大學出版社***年版，第111頁。
[47]英國學者指出，在多大程度上能夠證明被告過去的心理狀態？這是一個很容易使學者產生煩惱的問題。參見（英）魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯：《英國刑法導論》，趙秉志等譯，中國人民大學出版社1991年版，第57頁。
[48] 關於故意與過失的推定，詳見姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992年版，第211頁以下、第346頁以下。
[49] 若以法律規範（T）為大前提，以待決案件事實（S）為小前提，以特定法律效果之發生為其結論，則此法律的邏輯思維結構可表示如下：T→R（具備T構成要件者應適用R法律效果）。S=T（待決案件事實符合於T構成要件）。S→R（該待決案件事實應適用R法律效果）。概言之，所謂法律的適用，指將法律規範適用於具體案件以獲得判決的全過程。參梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第191頁。
[50] 前蘇聯學者認為，評價要件是一種可變要件，以區別於那些內容確定的不可變要件，它們的內容在很大程度上決定於運用法律的法律工作者的法律意識，同時考慮到刑法的要求和具體案件的情節。這些可變要件更接近於偵查機關、檢察機關和法院所評價的變化著的情況，所以可有條件地稱它們為評價要件。參見（前蘇）В·Н·庫德里亞夫采夫：《定罪通論》，李益前譯，展望出版社***年版，第141頁。
一、定罪原則
定罪是司法機關依照刑法的規定，確認某一行為是否構成犯罪、構成什麼犯罪以及重罪還是輕罪的一種刑事司法活動。定罪是以犯罪構成為根據的，因而定罪是一個罪體與罪責相耦合的過程。在定罪活動中，應當遵循一定的規則，這就是主觀與客觀相統一的定罪原則。
（一）主觀與客觀相統一原則
主觀與客觀相統一是定罪原則，這裡的主觀與客觀是指對犯罪的評判標準。主觀，指主觀標準，以此作為唯一評價標準的就是主觀主義。客觀，指客觀標準，以此作為唯一評價標準的就是客觀主義。[2]主觀與客觀相統一，是指在犯罪評價上採取主觀與客觀的雙重標準。 在定罪活動中，之所以應當採取主觀與客觀的雙重標準，是由犯罪本身的性質所決定的。某一行為之所以作為犯罪處理，首先是由於這種行為造成了法益侵害結果，或者至少具有法益侵害危險。因此，犯罪的客觀上的法益侵害性是犯罪評價的重要根據。事實上，人的行為是受主觀的意識與意志支配的，因而對犯罪的評價，應當從客觀上表現出來的法益侵害性，追溯到主觀上的違法性意識及其可能性。揭示行為人的犯罪人格對於外部身體動作的支配性。因此，從主觀上評價犯罪。一般來說，刑法上所謂主觀主義與客觀主義，是指價值判斷之對象而言的。也就是說，主觀主義側重於行為人之人格，而客觀主義則偏重於犯罪行為與結果的實害。因此，那種以為主觀主義完全不考慮人的外部行為，客觀主義則毫不關注人的內部精神的認識，純屬誤解。人們堅持主觀與客觀相統一的原則，意味著在犯罪評價上，主觀標準與客觀標準兩者並重。 從史的角度考察，定罪經歷了一個從客觀歸罪到主觀歸罪，再到主觀與客觀相統一的演變過程。客觀歸罪是以結果責任為特徵的，只要發生了危害結果，不問行為人主觀上是否具有罪過，均以犯罪論處。中國古代刑法中儘管在三代就有故意與過失之分，對於行為人的主觀心理予以重視。然而，這並非意味著中國古代不存在結果責任。《秦律》中“戍邊，失期當斬”的規定，是明顯的客觀歸罪。[3]即使是在《唐律》中，由於將過失理解的要有故意，因而過失責任具有強烈的客觀歸罪的色彩。[4]在某種意義上說，罪過觀的發達程度是以過失概念的發展為標誌的[5].因此，中國古代刑法中過失概念的泛化，實際上是在過失責任中包含客觀歸罪的內容。在歐洲古代刑法中，存在一個嚴格責任時期，因而支配著當時刑法的是這樣一種觀念：一個人當其所實施的行為造成了明顯的損害結果時，他就應當對之承擔責任。[6]因此，通行的是“無意識地實施了過錯行為，則要有意識地去補償”的原則。[7]這種刑法中的結果責任，是以原始樸素的因果觀念為基礎，同時也體現了古代立法者對於主觀罪過認識上的局限性。因為相對於客觀上的危害結果而言，主觀上的犯罪意圖是更為隱蔽而難以認識的。隨著社會發展，結果責任衰落，思想意識對於行為的支配性越來越被人們所認識。在這種情況下，客觀歸罪開始向主觀歸罪轉變。[8]主觀歸罪是以主觀責任為特徵的，只要行為人具有主觀惡意，即使在客觀上並未實行一定的危害行為或者這種危害行為並未發生一定的危害結果，也以犯罪論處。在中國古代，主觀歸罪濫觴於漢初，隨著儒家倫理思想統治地位的確立，誅心之說開始主導刑法，對所謂腹誹之罪的追究，[9]就是主觀歸罪的典型。誅心之說更為完整的理論表述是原心論罪，這是根據儒家經典《春秋》用於斷案直接引申出的原則，即所謂“春秋之治獄，論心定罪。志善而違於法者免，志惡而合於法者誅。”[10]在這種情況下，有罪與無罪不是根據外在行為來判斷，而是根據內心善惡以確定。在歐洲中世紀，主觀歸罪主要是宗教神學侵蝕刑法的結果，宗教教義是以惡意為中心的一種思想體系，反映在刑法中，注重人的主觀惡性，甚至主張“行為無罪，除非內部邪惡。”[11]在這種情況下，犯罪不是取決於行為，而是取決於內心邪惡。現代刑法中的主觀與客觀的關係，在刑事古典學派和刑事實證學派的爭論中得以重塑。刑事古典學派的客觀主義為特徵，主張行為本位的刑法（行為刑法），強調行為在犯罪中的核心地位。例如貝卡利亞從主觀意圖的差異性和變異性出發，論證了不能以主觀意圖作為衡量犯罪的標準。[12]當然，由於貝卡利亞並不否認人的意志自由是構成犯罪的前提，因此其客觀主義立場與古代刑法的客觀歸罪是截然不同的，即使是費爾巴哈，雖然主張犯罪構成的客觀結構，即在犯罪構成中不包括犯罪的心理因素，但犯罪的心理因素仍然是刑事責任的根據之一。[13]刑事實證學派以主觀主義為特徵，主張行為人本位的刑法（行為人刑法），強調行為人的人身危險性在犯罪中的核心地位。這種行為人的人身危險性，是指再犯可能性。因此，刑事實證學派的主觀主義立場與古代刑法的主觀歸罪是有明顯區別的。雖然在刑法史上，存在這種主觀主義與客觀主義的刑法思想的分野，但現代刑法的刑事責任是奠基在主觀與客觀統一之上的，這種主觀與客觀的統一體現在犯罪的構成要件上。 犯罪構成要件是罪體與罪責的統一。罪體是犯罪的客觀層面，是對犯罪的客觀評價；罪責是犯罪的主觀層面，是對犯罪的主觀評價。因此，在定罪活動中堅持主觀與客觀相統一的原則，就是要以罪體與罪責作為認定犯罪的標準。
（二）客觀的處罰條件、客觀的超過要素與超故意
客觀的處罰條件（Objektive Bedingung der Strafbarkeit）最初的提出，是為了解決某些與行為及其結果無關，但在刑法上又作為刑罰發動的前提條件的客觀事由在法律上的性質問題。因此，客觀的處罰條件被認為是犯罪構成之外的其他事由或者客觀條件。[14]客觀的處罰條件的特點在於：它本身不是犯罪的構成要件，缺乏客觀的處罰條件，犯罪仍可成立。但是，沒有客觀的處罰條件，不生刑罰之效果。就此而言，客觀的處罰條件是刑罰發動的事由。[15]客觀的處罰條件提出以後在大陸法系刑法理論中，關於客觀上處罰條件是否屬於犯罪的構成要件，是存在爭論的，主要有以下四種觀點：[16]
第一種觀點認為，客觀處罰條件不是構成要件要素，也不影響行為的違法性與有責性，只是立法者基於刑事政策的考慮而設立的發動刑罰權的條件；行為人不具備客觀處罰條件時，仍然成立犯罪，只是不能適用刑罰而已。
第二種觀點認為，影響違法性的客觀處罰條件應屬於違法性要素，因而應是構成要件要素；只有不影響違法性的要素，才是客觀處罰條件。因此，將客觀處罰條件分為純正的客觀處罰條件與不純正的客觀處罰條件。
第三種觀點認為，所有的客觀處罰條件都是構成要件，事實上根本不承認客觀處罰條件。
第四種觀點認為，客觀處罰條件也是犯罪成立的外部條件，於是犯罪成立條件便是構成要件符合性、違法性、有責性與客觀處罰條件。
在上述四種觀點中，主要還是客觀處罰條件的性質之爭。即它是否屬於犯罪的構成要件。否認客觀處罰條件是犯罪的構成要件的觀點，其主要理由在於這種所謂客觀的處罰條件本身不是行為或者行為的結果，而是行為以外的其他事由，包括第三者的行為以及立法者設置的處罰條件。將這些與行為無關的事由歸結為犯罪構成要件，從法理上難以成立。但將客觀的處罰條件與犯罪構成要件相併列，又在很大程度上衝擊犯罪與刑罰的關係。因為犯罪是刑罰的前提，刑罰是犯罪的後果，這是關於犯罪與刑罰的關係的傳統觀念。在犯罪與刑罰之間插入客觀的處罰條件，儘管只是個別情形，也破壞了犯罪與刑罰的對應關係。肯定客觀處罰條件是犯罪的構成要件的觀點，在一定程度上突破了犯罪構成要件的範圍。當然，構成要件是否限於行為及其結果本身也不是沒有爭論。這種行為的前提條件並非行為本身，但它對於行為的性質具有決定意義，將之歸入構成要件並無不可。在這種情況下，將客觀的處罰條件視為與行為的前提條件具有相同意義的內容，歸結為犯罪的構成要件，雖然在一定程度上打破了以行為為中心的構成要件的傳統觀念，但在法理上並非毫無道理。[17]更為重要的是，將客觀處罰條件歸結為構成要件，視為犯罪成立的條件，維持了犯罪與刑罰之間的對應關係。當然，將客觀的處罰事由納入犯罪構成要件，仍然應當看到它與以行為為中心的構成要件的差別。我國刑法以應受刑罰處罰性作為犯罪的特徵之一，客觀的處罰條件完全可以看作是犯罪的可罰性條件。一般的犯罪構成要件，其功能主要在於從質上區分罪與非罪，即實現無行為則無犯罪這一命題。而客觀的處罰條件，其功能主要在於從量上區分罪與非罪，從而實現控制犯罪範圍的刑事政策。
客觀的處罰條件中的處罰條件如何理解，是一個複雜的問題。大陸法系刑法理論起先承認的客觀處罰條件與行為本身沒有直接關係，通常是第三者行為的結果。例如，職務受賄罪，將要成為公務員或仲裁人的人，只要就其將來所擔任的職務，接受請託，接受、要求或者約定賄賂的，就可以成立。但是，只有在行為人事後成為公務員或仲裁人時，才能處罰。事後成為公務員或者仲裁人就是客觀的處罰條件。後來，這種客觀處罰條件的內容或範圍擴大到某些結果。[18]將客觀的處罰條件擴大到某些結果，將這種結果視為犯罪構成要件，在理論上當然也就不存在任何障礙。但在這種情況下，客觀的處罰條件轉而成為解決主觀罪過的問題。即在一些故意犯罪中，將某些客觀要素作為客觀處罰條件來對待，從而不要求行為人對這種客觀處罰條件具有故意的態度，從而解決了將其作為構成要件而要求行為人具有故意所帶來的問題。對於這個問題的解決，義大利刑法理論採用的是超故意的概念。[19]我國學者張明楷則從客觀的處罰條件中引申出客觀的超過要素。[20]可以說，上述意義上的客觀的處罰條件與超故意、客觀的超過要素的性質與功能存在相同之處，其中的事由都包括了某些結果。那麼，這些行為客觀的處罰條件的結果與結果犯的結果如何區分呢？在結果犯中，結果是犯罪構成的要件。同時，行為人對於結果是具有故意或者過失的主觀罪過的。而作為客觀的處罰條件的結果，在客觀上是否與行為存在因果關係，在主觀上是否存在罪過呢？關於因果關係問題，在客觀的處罰條件中是承認的，儘管這種因果關係在程度上與結果犯的因果關係可能有所不同，例如大多是間接因果關係。主觀罪過問題則是一個複雜的問題，對於這種行為客觀的處罰條件沒有故意這是肯定的，這也是超故意的應有之義。但對這種結果有無過失呢？超故意的理論對此予以否認，[21]我國學者張明楷教授則認為行為人至少對之具有預見的可能性。[22]這裡的預見可能性就是指過失。在這個意義上說，超故意與客觀的超過要素又是存在性質上的區別的，前者明確承認客觀責任，而後者實際上還是罪過責任，但這種對行為故意而對於結果是過失的情形，就是刑法理論上的雙重罪過。[23]張明楷教授只是在反對採用雙重罪過概念的前提下採用客觀的超過要素概念的。我認為，雙重罪過只有在結果犯中是不存在的。在結果犯的情況下，如果行為人對於行為是明知的，對於結果是希望或者放任的，就是典型的故意犯罪。如果行為人對於行為是故意的，對於結果卻是過失的，則應以對於結果的心理態度確定其罪過形式，即認定為過失而非故意犯罪，也不存在雙重罪過問題。雙重罪過只有在結果加重犯的情況下存在。[24]因此，上述客觀的超過要素的情形，即所謂行為故意而對於結果是過失的，[25]到底應當如何確定主觀罪過形式呢？我認為，在客觀上應當堅持行為與結果相統一的觀點，行為與結果之間存在刑法上的因果關係，應當統一分析而不應割裂因果結果的關係。在主觀上應當堅持認識因素與意志因素相統一的觀點，將罪過當作一個有機的心理過程而不應割裂認識與意志的關係。在上述主觀與客觀相統一的情況下，確定其罪過形式為故意（包括對結果持希望態度的直接故意和對結果持放任態度的間接故意），而不存在所謂對行為是故意而對於結果是過失的情形。例如丟失槍枝不及時報告，造成嚴重後果的情形：丟失槍枝是過失，但並非本罪的罪過心理；而且丟失槍枝也不是本罪的犯罪行為，至多不過是行為的前提條件。不及時報告才是本罪的行為，這是一種不作為，不報告造成嚴重後果的才負刑事責任。這種情況即是一種典型的不作為的故意犯罪。對於嚴重後果，行為人需要認識到會發生這種嚴重後果而仍然不及時報告，就足以表明行為人對於後果的故意心理。至於這種後果的具體內容，並不要求行為人確切地認識。至於義大利刑法理論中的超故意，其中明顯包含客觀責任的內容。[26]我認為，客觀責任是和主觀與客觀相統一的定罪原則相衝突的，其提出是基於義大利刑法典的規定，因而不能成為刑法理論上的一般結論。 討論至此，有必要論及我國刑法中的數額犯與情節犯。這裡的數額犯是指以一定的數額作為構成犯罪要件的情形。情節犯是指以一定的嚴重或者惡劣之情節作為構成犯罪要件的情形。[27]關於數額犯之數額與情節犯之情節的法律性質，在我國刑法理論中就存在構成要件說與處罰條件說之爭。[28]通行的觀點認為，數額與情節是犯罪的構成要件，它是一個符合性的構成要件，因而不同於一般的構成要件。應當指出，數額犯與情節犯中，數額與情節的性質問題上的構成要件說與處罰條件說之爭，與客觀上處罰條件的爭論既有相似之處又存在著性質上的區分。相似之處在於：數額與情節不同於行為、行為客體、結果等這些一般的構成要件，而是在此基礎上反映行為的違法性程度。相異之處在於：數額與情節都與行為具有直接關聯，數額是行為之數額，情節是行為之情節，因而歸為構成要件是順理成章的。而客觀的處罰條件則與行為及其結果沒有關聯，是第三者的行為或者立法機關設定的處罰事由，將之納入犯罪構成要件需要特別說明。 綜上所述，我認為客觀的處罰條件只應限於與行為及其結果無關的其他事由，對此行為人不必具有主觀上的故意與過失，將這種客觀的處罰條件作為犯罪的構成要件並不違背主觀與客觀相統一的定罪原則。
（三）嚴格責任、模糊罪過與復合罪過
嚴格責任（Strict Liability），又稱為絕對責任（Absolute Liability），是英美刑法特有的一種制度，是無罪過責任（Liability Without Fault）的一種，[29]指在某些特殊的犯罪中，即使被告的行為不具有對被控犯罪必要後果的故意、放任或過失，即使被告的行為是基本合理的錯誤認識即認為自己具有犯罪定義所規定的某個特殊的辯護理由，他也可被定罪。在這種情況下，被告人雖然沒有任何過錯，但卻要求承擔刑事責任，這種責任稱為嚴格責任。[30]英美刑法實行嚴格責任的理由，可以歸結為兩點：一是出於預防英美特殊犯罪的需要，二是出於懲處這些犯罪的訴訟需要。[31]這裡的特殊犯罪，主要是指違反工商管理和交通管理的規定的犯罪。這些在我國均不屬於犯罪，而只是行政不法或者民事不法。[32]由此可見，英美刑法實行嚴格責任是有限制的，在罪名上限於輕微犯罪，排除重罪的適用。在刑罰上限於適用罰金等輕刑，等等。 我國學者對於英美刑法中的嚴格責任頗感興趣，引入嚴格責任的觀點時有提出。有些學者甚至認為，從我國刑事立法與司法實踐看，實際上存在著追究嚴格責任的情況。[33]我認為，這種所謂嚴格責任的情況是不能成立的，是理解上的失誤。[34]值得注意的是，我國學者還從嚴格責任中引申出模糊罪過的概念，認為刑法中的嚴格責任，是指在行為人主觀罪過具體形式不明確時，仍然對其危害社會並觸犯刑法的行為追究刑事責任的制度。因此，嚴格責任並不與罪過責任相對立，而是罪過責任的一種，只是罪過的具體形式究竟是故意還是過失不明確而已，此謂模糊罪過。[35]在罪過不明確的意義上採用嚴格責任一詞，我認為是與英美刑法中嚴格責任的本意相悖的。因為英美刑法中的嚴格責任，就是無罪過責任，儘管在某些情況下是罪過難以查明。以模糊罪過為特徵的嚴格責任，排除了無罪過責任，用以解釋我國刑法中“罪過形式的存疑條款”，即刑法條文沒有規定罪過形式，並且從立法用語和以往的知識也無從推斷，此時，如果某人的客觀行為符合刑法條文對犯罪客觀方面的描述，並且不屬於無罪過事件或者無刑事責任能力人所為，就可以對行為依法定罪處刑，主觀罪過的具體形式在此已不必詳加區分，不區分也不會影響定罪量刑。[36]我認為，這種故意與過失合一的罪過是否存在值得討論，至少對於這種罪過不明確的所謂模糊罪過以嚴格責任加以概括，在學理上是難以成立的，因為嚴格責任是以無罪過為內容的英美刑法中的一個特定概念，在使用上應當遵循其本意。因此，對於罪過不明確的觀念可以徑直稱為模糊罪過，而沒有必要冠之以嚴格責任，否則容易引起誤解。
上述論者所稱的模糊罪過，我國學者還稱為復合罪過形式，與通行的一個罪名只能有一種罪過形式的單一罪過形式相對應，復合罪過形式是指同一罪名的犯罪心態既有故意（限間接故意）也有過失的罪過形式。[37]這裡涉及故意與過失的區分以及間接故意與過失是否可以合一等法理上的問題。我認為，故意與過失是兩種完全不同的責任形式，刑法上一般以處罰故意為原則、處罰過失為例外。因此，故意與過失界限無論在立法上還是在司法上都應當明確而不應模糊。即使在立法上模糊，也應當通過解釋使之清楚，而不是維持與認可這種模糊。尤其是，刑法對於故意犯罪與過失犯罪的處罰是有所不同的，不能將間接故意與過失合一，否則，刑法將喪失區分功能。 綜上所述，我認為，在定罪過程中，不僅應當要堅持主觀與客觀相統一的原則，防止客觀歸罪，而且這種主觀與客觀相統一，還必須是精確的，而不是模糊的；是對應的而不是合一的。唯此，定罪才能適當。 二、定罪方法 定罪是法律規定與案件事實的耦合過程，是對某一行為是否有罪的確認。這裡的確認，又稱為認定，即確定地認為，指從質的規定性上對一定的現象作出分析、認識、判斷和確定。定罪活動中的所謂確認，主要是指對某一行為與刑法所規定的犯罪構成之間進行相互一致的認定。貝卡利亞曾經提出司法三段論，認為法官對任何案件都應進行三段論式的邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結論是自由或者刑罰。[38]在貝卡利亞的司法三段論中，法官的自由裁量是不存在的，因而定罪被看作是一個機械地適用法律的過程。儘管如此，貝卡利亞的司法三段論應是對定罪的邏輯過程作了描述。[39]我認為，定罪的主體是人，確切地說是法官，法官在定罪活動中主觀能動性是不可否認的。當然，定罪又必須受到法律規定與案件事實這兩個客觀因素的限制。法官的作用只是將法律規定與案件事實加以同一性認定，因此，定罪可以分為以下步驟並相應地採取以下方法：
（一）法的吸納：解釋方法
法律規定是定罪的根據，因此，法的吸納是定罪的前提。法的吸納表現為一種找法的活動。[40]法之所以需要尋找，這是由立法的特點所決定的。立法有一個從個別性立法到一般性立法的演進過程。在個別性立法的情況下，個別性法律規定可以直接適用於案件，兩者之間具有簡單的對應關係，因而法不需找。這種情況下的法律適用，是一個對號入座的過程。個別性立法使得法律缺乏涵括力，在人們認識能力低與社會生活簡單的古代社會才有其存在的餘地。在古代刑法中，存在大量一事一立法的刑法規範，諸如“棄灰於道者斬手”之類均是。隨著人們概括能力的提高與社會生活的日益複雜化，個別性立法式微，取而代之的是一般性立法，這種立法具有抽象性與概括性，因而具有相當的涵括力。在刑法中，從侵犯財產的個別現象中概括出“取非其物謂之盜”的內容，然後又根據盜的手段是秘密竊取還是公然強奪，區分為竊盜與強盜（即現行刑法中的盜竊與搶劫）。由此形成一般性的罪名。隨著立法的日益複雜與抽象，法律適用不再是機械地對號入座，而需要尋找。因而，找法就成為法律適用的前提。 法律規定有兩種情形：一是顯形規定，二是隱形規定。顯形規定是指字面上的直觀規定，例如殺人，指非法剝奪他人生命。只要實施非法剝奪他人生命的行為，即為殺人。在這種情況下，可以直接依照法律規定予以認定。隱形規定是指內容上的包容規定，法律規定的內容一般通過字面難以確定，而須通過對內容的過程分析才能確定。例如，搶劫之“其他方法”，對於這種方法法律並未列舉，而是以不確定概念加以規定，其內容有待法官填補，因而是刑法上的一種概括規定或者空白要件。對此，應當予以具體化，使之成為可適用之法。在某些情況下，法律規定不僅不明，而且有疑，因而需要決疑。法律的疑惑往往是立法缺陷的表現。在理論上可以批評法律，但在司法中，法律不是嘲笑的對象，應當通過合理化解釋，使之成為可適用之法。[41] 找法的結果還可能找不到法律，即沒有可適用的法律規範，這種情形即存在法律漏洞。[42]在法律適用中，對於法律漏洞可以予以補充。法律解釋學中，公認的法律漏洞補充方法包括依習慣補充、依法理補充、依判例補充。在依法理補充中，包括類推適用，即對於法無明文規定之系爭事件，此附援引與其具類似性的案型之規定。[43]刑法具有特殊性，尤其在罪刑法定原則規制下的刑法，如何處理法律漏洞是一個十分複雜的問題。我認為，不可否認在刑法中存在法律漏洞，例如在我國刑法關於數罪併罰的規定中，只規定了同種自由刑採取限制加重原則，而對異種自由刑如何合併處罰未作明文規定，這就是一個明顯的法律漏洞，有待補充。[44]因為異種自由刑同時判處的情形是客觀存在司法機關無法迴避的，對此應予以合理彌補。但在關涉某一行為是否構成犯罪的問題上，應當否認法律漏洞之存在。不能將法律未將某一行為規定為犯罪，視為一種法律漏洞。這種情形，就是法無明文規定，依照罪刑法定原則，不為罪。
（二）事實的識別：確認方法和推定方法
事實的識別，是指案件事實的確認。這種某件事實的確認，包括兩個層次：一是事實本身的認定，二是指事實意義的認定[45].無論是事實本身還是事實意義，都屬於刑事司法認定的對象。這裡還應指出，作為司法認定對象的案件事實，並非所有與案件有關的情況，而只是與法律適用相關的案件事實。在定罪活動中，主要是指構成要件的事實。[46] 定罪的事實並非是一種裸的客觀事實，而是一種法律事實。客觀事實中有轉化為法律事實，才能成為定罪的根據。在我國司法活動中，實事求是的原則一再得以強調，表現在司法認定中就是“以事實為根據”。上述原則中的事實，是一種哲學意義上的客觀事實，它是一種客觀的、全部的、絕對的事實，它獨立於人的認識而存在，不以人的認識為轉移。對於這種客觀事實的查證，就成為司法活動的全部目標。我認為，將司法認定中的事實直接等同於哲學上的事實是不科學的。哲學上的事實是一種獨立於主觀認識的客觀實在，而在司法活動中，案件事實雖然同具客觀性，但它不是一種自在的客觀事實，而是一種法律事實。這裡的法律事實，是指經過法定程序確認、具有法律意義的案件事實。這種案件事實獲得合法證據的支持，因而具有法律效力。法律事實並不能等同於客觀事實，法律事實只是對客觀事實的一種復原或者再現。由於人的認識能力的有限性與司法活動的事後性，法律事實只能接近於客觀事實，是現有證據下所能夠查明的事實。 在案件事實的認定中，有些事實是可以直接予以確認的，例如一具屍體，表示人的死亡這一事實的存在。更多的事實無法直接確認，還需要進行間接確認。這裡的間接確認是指儘管沒有直接證據可以證實，但各種間接證據形成了證據鎖鏈，因而可以認定某一事實的存在，在定罪中，案件事實不僅包括行為事實，而且還包括心理事實。行為事實具有客觀外在表現，而心理事實是行為人的一種主觀心理活動。對於心理事實在認定上更為困難。[47]這裡存在一個根據客觀事實加以推斷的問題。這種推斷，在理論上稱為推定。推定是指根據已知的事實推斷未知的事實的一種邏輯推理。在定罪活動中，推定的方法也是經常採用的，尤其在主觀罪過的認定中更是如此。在我國刑法中，被論及的是事實的推定。例如，故意推定，即依據一定的證據推定行為人具有故意，行為人若否定自己具有此種故意，必須提出反證。此外，在過失中，還有注意義務的推定、注意能力的推定、違反注意義務的推定等。[48]由此可見，推定是定罪的方法之一。
（三）法律規定與案件事實的耦合：演繹方法
在找法與事實識別的基礎上，應當在法律規定與案件事實之間求得同一性，這就是法律規定與案件事實的耦合過程。在這耦合過程中，存在一個從法之一般到案件之個別的邏輯演繹過程。這個過程，稱為“Subsumtion”。所謂Subsumtion，通常譯為歸攝或涵攝，指將待決案件事實置諸於法律規範構成要件之下，以獲得特定結論的一種邏輯思維過程。[49]Subsumtion實際上是一種演繹方法。在法條中包含了可適用於個別案件的法意圖，通過演繹，就能夠將個別案件包攝在法條之中，從而實現法意圖。在定罪活動中，刑法關於構成要件的規定，是對犯罪現象的理論概括，個別案件事實只有該當構成要件的，才能視為犯罪。因此，將個別案件事實歸屬於一定的構成要件，通過演繹方法獲得了定罪的正確性。 在定罪活動中，由於法律規定與案件事實並非簡單對應關係，因而法官的自由裁量發揮著重要作用。定罪的自由裁量是指在犯罪的認定上法官可以依據法律對於介乎於罪與非罪之間的所謂臨界行為的性質加以確定。在定罪過程中，凡是行為事實符合法定的構成要件的，為罪；凡是行為事實不符合法定的構成要件的，為非罪。在這個意義上說，法官並沒有自由裁定的餘地。但是，法律對於犯罪構成要件的規定並不都是十分明確的，有時存在一些評價要件。[50]評價要件的實質是立法者將決定權授予法官。當這些評價要件關乎罪與非罪時，法官就具有了定罪的自由裁量權。因此，定罪中的演繹，決非象貝卡利亞所認為的那樣，只是一個機械的邏輯演繹，而是包含著法官的主觀能動性的運用。
「注釋」
[1] 定罪模式是對定罪的宏觀研究，是指依照哪一種法律模式來解決定罪的問題，相當於現存的刑法學體系中的犯罪構成。因此，對定罪模式的研究，不能不以犯罪構成為出發點。
[2] 在刑法理論上，對主觀主義與客觀主義的分配評價不一，大體上存在以下三種見解：其一，關於判斷結果之妥當性。從判斷結果對何人妥當出發，可以區分為主觀主義與客觀主義。凡判斷結果只對判斷者為妥當時，為主觀判斷，屬於主觀主義的範疇。反之，判斷內容不但屬於判斷者本身，而且對一般人亦屬妥當時，為客觀判斷，屬於客觀主義的範疇。例如，關於過失犯罪中預見能力的判斷，以當事人能否預見為標準，屬於主觀主義；以社會上一般人能否預見為標準，屬於客觀主義。其二，關於判斷內容之價值。價值有屬於個人的，也有屬於社會與國家的。其中視個人價值為絕對的，為主觀主義；重視社會及國家價值的，為客觀主義。對個人價值的尊重，雖然也是間接對社會及國家價值的尊重，但當個人價值與社會及國家價值發生衝突時，重視個人價值，寧可犧牲社會及國家價值而不放棄個人價值，在這一意義上，主觀主義與客觀主義仍有差別。其三，關於價值判斷之對象。雖價值判斷的對象限於人的行為，然而所謂人的行為，不僅指人的身體動靜，而且指行為主體為實現其意志，而外化的外部舉動並引起結果的複雜歷程。在觀察人的行為時，著重主觀要素，例如動機、意思、性格與人格，是主觀主義；著重客觀的外部動作及外介所引起的結果的，是客觀主義。參見蔡墩銘：《現代刑法思潮與刑事立法》，台灣漢林出版社1977年第2版，第131頁。
[3] 根據《史記·陳勝世家》記載，《秦律》中有“戍邊，失期當斬”的規定。我國學者寧漢林指出：秦朝刑律之失，在於不區分情節，只要發生刑律中所規定的後果，一律論處。參見寧漢林：《中國刑法通史》（第二分冊），遼寧大學出版社1986年版，第547頁。
[4]《唐律》規定的過失是指：耳目所不及，思慮所不到。共舉重物，力所不制。若乘高履危足跌，及因擊禽獸，以致殺傷之類，皆是。《唐律疏議》對此解釋云：謂耳目所不及，假有投磚瓦及彈射，耳不聞人聲，目不見人出，而致殺傷；其思慮所不到者，謂本是幽僻之所，其處不應有人投瓦及石，誤有殺傷；或共舉重物，而力所不制；或共升高險，而足蹉跌；或因擊禽獸，而誤殺傷人者；如此之類，皆為“過失”。我國學者指出：從《唐律》的這一解釋中可以看出，中國古代刑法中所謂的過失，只是意味著沒有犯罪的故意。對行為所發生的危害結果沒有認識，它實際上顯然包含了在不可抗力作用下的無過失損害和在無法預見情況下所造成損害結果的意外事件等情況。對這些情況下的損害結果，統統以過失追究刑事責任，即使責任程度較之故意為輕，仍然不能否定其為結果責任。參見張智輝：《刑事責任通論》，警官教育出版社1995年版，第20頁。
[5] 參見姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992年版，第23頁。
[6] 這種觀念來自宗教神學。在整個歐洲的古代時期，凡是給他人造成重大損害的行為都要受到神的嚴厲懲罰。在這種情況下，使罪犯受到嚴重的痛苦是為了要他受到褒瀆的神靈。參見（英）J·W·塞西爾·特納：《肯尼刑法原理》，王國慶等？譯，華夏出版社***年版，第6頁。
[7] 參見李韌夫：《犯罪過錯論》，吉林大學出版社1994年版，第12頁。
[8] 這種從客觀歸罪到主觀歸罪的轉變，並非簡單的取代，而是一個複雜的嬗變過程。在一個國家，往往存在兩者並存的情形。我國學者張智輝指出：在結果責任時代的後期，絕對的結果責任逐漸向結果責任與思想責任並存的狀態發展。參見張智輝：《刑事責任通論》，警察教育出版社1995年版，第24頁。這裡的思想責任，就是指主觀歸罪。
[9] 《漢書·食貨志》載：“御史大夫張湯與大農令顏異有＠①，異與客語，客語初令下有不便者，異不應，微反唇，張湯奏稱異九卿見令不便，不入言而腹非，論死。自是之後，有腹非之法比。”
[10]《鹽鐵論·刑法》
[11] 美國學者伯爾曼論述西方刑事法律的神學淵源時指出：法律的破壞者，亦即刑事罪犯，也是一個罪人，他的罪過不只是由他破壞法律的事實構成，更重要的，是由他故意地選擇作惡這樣的事實所構成。這樣，便存在著一種對於他的行為的道德（或更確切地說，是不道德）性質的著力強調，也就是對當他犯罪時心靈的罪過狀態的強調。參見（美）伯爾曼：《法律與革命-西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第223頁。
[12] 貝卡利亞指出：犯罪時所懷有的意圖只是對客觀對象的一時印象和頭腦中的事先意念，而這些東西隨著思想、慾望和環境的迅速發展，在大家和每個人身上都各不相同。如果那樣的話，就不僅需要為每一個公民制定一部特殊的法典，而且需要為每次犯罪制定一條新的法律。有時候會出現這樣的情況，最好的意圖都對社會造成了最壞的惡果，或者，最壞的意圖卻給社會帶來了最大的好處。參見（意）貝卡利亞《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第67頁。
[13] 特拉伊寧指出：古典學派的刑法學家們認為罪過是刑事責任-行為的質，而不是主體的質，古典學派的代表們的犯罪構成學說，就是在這種客觀根據上建立起來的。參見（前蘇）A·H·特拉伊寧：《犯罪構成的一般學說》，王作富等譯，中國人民大學出版社1958年版，第15頁。
[14] 台灣學者指出：所謂客觀的處罰條件，一般系指犯罪雖已成立，但必得其他事由（即非行為本身要素所存在之一定的事實或事由）賦予條件始發生刑罰而可以處罰之情形而言。參見陳朴生、洪福增：《刑法總則》，台灣五南圖書出版公司1982年版，第114頁。
[15] 日本學者指出，客觀的處罰條件是以某些政策理由為處罰條件的，這對行為或者行為人來說與規範性評價沒有關係，而對犯罪的成立是無關係的可罰性條件。所以，客觀的可處罰性條件和犯罪的成立沒有關係，因而導致了下面這種結局：即（1）是否有客觀的處罰條件與行為的違法性沒有關係。（2）客觀的處罰條件是以事實為象徵的，與故意的成立沒有關係。（3）客觀的處罰條件與完成犯罪，即既遂沒有關係。（4）客觀的處罰條件與犯罪時間以及場所沒有關係。參見（日）木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第102-103頁。
[16] 關於這四種觀點的詳細論述，參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學研究》1999年第3期，第24-25頁。
[17] 對此，張明楷教授指出：我們不能在犯罪成立之外承認客觀處罰條件，因為這樣做會導致對我國刑法基本原理的致命性打擊。我國刑法理論已經公認，犯罪構成是成立犯罪所必須具備的一切主客觀要件的總和，認為符合犯罪構成就成立犯罪，故可以說，行為符合犯罪構成是認定犯罪唯一依據。既然如此，就不能在犯罪構成之外承認所謂客觀處罰條件。參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學研究》1995年第3期，第25-26頁。
[18] 參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學研究》1999年第3期，第24頁。
[19] 超故意是指當危害的行為或者由作為引起的損害或危害結果比行為人希望的更嚴重時，重罪為“超故意”。實際上，這裡規定的是一種界於故意與過失之間的罪過形式中的“中間形態”：說它有“故意”的成份，因為這裡包含一個行為人“希望”的結果；說它有過失的因素，因為它以一個比行為人所希望的“更嚴重的”，行為人“並不希望的”結果為存在的前提。超故意的罪過形態只能定義為故意和客觀責任的混合，其基礎是一句古老的法諺：qui in re illicita versatur，tenetur etiam pro casu（即，誰冒險違法，就應承擔一切後果。）參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《義大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第227-229頁。
[20] 我國學者張明楷從客觀的處罰條件與主觀的超過要素中受到啟示，提倡客觀的超過要素，指出：主觀的超過要素概念，表明有些主觀要素不需要存在與之相對應的客觀事實；同樣，有些客觀要件也可能不需要存在與之相應的主觀內容，這便是其要提倡的“客觀的超過要素”概念。參見張明楷：《“客觀超過要素”概念之提倡》，載《法學研究》1999年第3期，第27頁。張明楷教授之所以不採用客觀處罰條件而主張客觀的超過要素的概念，理由在於：客觀和超過要素是犯罪構成要件的要素，即仍然屬於犯罪構成的內容，而不是犯罪構成要件以外？的內容，不是所謂客觀處罰條件。於是，犯罪構成行為認定犯罪的唯一法律標誌的觀念仍然得以維持，從而避免體系上的混亂。參見前引文，第28頁。
[21] 義大利學者指出：如果承認行為人對超故意中的實際結果必須持過失的心理態度，還可能給刑法理論帶來不可克服的矛盾。因為，根本無法確定何為這種過失的根據。參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《義大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第22頁。
[22] 張明楷指出：故意犯罪中，雖然客觀的超過要素不是故意的認識與意志內容，但當客觀的超過要素的內容是危害結果以及影響行為的社會危害性的其他客觀因素時，行為人至少對之具有預見可能性。參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學研究》1999年第3期，第28頁。
[23] 雙重罪過，又稱為混合罪過，是前蘇聯刑法理論中的一個概念，認為在許多實質的犯罪構成中，罪過總是有兩個形式：一個同行為有關，另一個同行為的結果有關，並把這種構成稱為罪過混合形式的犯罪構成。這種觀點受到前蘇聯刑法學者的廣泛批評，認為確定某個犯罪是故意犯罪，不僅需要確定某人對自己的行為或者行為的處理態度，還需要確定他對犯罪結果的心理態度。過失的觀念也是如此。所以，任何把對結果的心理態度置於故意和過失之外的觀點都是人為地將其分為兩個獨立的部分（一部分是對待行為的心理態度，另一部分是對待結果的心理態度），雖然法律認為它們是罪過統一形式中的兩個組成部分。前蘇聯學者認為，只有在客觀方面的特徵是發生兩個結果：直接結果和遙遠結果情況下才具有雙重罪過。在這種犯罪構成中，應根據對含有直接結果和遙遠結果的犯罪所抱的態度單獨確定罪過的形式。否則，遙遠結果應受的處罰性就會在客觀歸罪的基礎上產生，而這同蘇維埃刑法是格格不入的。這種犯罪構成可以稱為具有罪過複雜形式的構成，即具有兩個罪過形式的犯罪構成。參見（前蘇）H·A·別利亞耶夫、M·N·科瓦廖夫主編：《蘇維埃刑法總論》，馬改秀等譯，群眾出版社1987年版，第160頁。
[24] 結果加重犯系“故意與過失之競合”（Culpa dolo determinata）或“故意犯與過失犯之復合形態”，謂因犯基本犯罪行為（故意犯）所發生之重結果，除其間具有因果聯絡關係外，所發生之重結果須經行為人之過失者（過失犯），始能令負加重結果之責任。參見陳朴生、洪福增：《刑法總則》，台灣五南圖書出版公司1982年版，第107頁。
[25] 張明楷教授認為，在這種情況下都存在雙重結果，因而具有對兩種結果不同的心理態度。參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學研究》1999年第3期，第24頁。我認為，只有在結果加重犯的情況下才存在雙重結果，其他場合只有一個結果。
[26]對超故意中包含的那種較輕的結果，行為人的心理態度應屬於故意。但是，對那種較嚴重的結果，到底應以什麼理由或什麼名義歸罪於行為主體？這個問題是在理論和實踐上如何認定超故意的關鍵。對此，義大利刑法理論上存在爭論。有些學者認為，這裡的責任就是客觀責任，或者說超故意就是故意和客觀責任混合而成的責任罪過形態。但另一些學者認為，超故意的內容應是故意與過失相加而形成的混合罪過形態。按後一種理解，對那種比行為人希望發生的結果更嚴重的實際結果，行為人必須是過失，即只有這種結果是行為人可以預見的結果時，才可能要求行為人對這種結果負責。義大利學者杜里奧·帕多瓦尼則堅持認為超故意的罪過形態是故意和客觀責任的混合。參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《義大利刑法原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第2270229頁。
[27] 關於數額犯與情節犯的詳細論述，參見拙著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年修訂版，第574頁以下。
[28] 關於數額較大認定盜竊犯罪的作用，構成要件說強調數額是定罪條件，是盜竊罪必不可少的構成要件，盜竊數額較小的財物便不能構成盜竊罪。處罰條件說認為數額是量刑條件，並不是構成盜竊罪必不可少的條件。參見高銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第593頁。
[29] 在英美刑法中，無罪過責任是指在某種特殊情況下，某種行為構成犯罪並對其追究刑事責任並以本人具有罪過或犯罪的心理狀態為必要條件，只要本人或他人具備一定的危害行為並造成一定的危害結果，就要負刑事責任。英美刑法中的無罪過責任，一般包括以下三種：（1）嚴格責任；（2）代理責任；（3）法人責任。參見拙著《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年修訂版，第197頁以下。
[30]參見（英）魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯：《英國刑法導論》，趙秉志等譯，中國人民大學出版社1991年版，第67頁。
[31] 英國學者指出：在違反管理法規的犯罪中，大多數對公眾有很大危害性，而且，要證明被告的行為是否出於故意或過失，是非常困難的。因此，若把犯罪意圖作為犯罪構成的必要條件，往往會使被告逃脫懲罰，使法律形同虛設。另外，如果對事實的無知或認識錯誤總是可以作為辯護理由而被接受，那麼，許多虛假的辯護都可以成功。當前的初級刑事法院的工作任務十分繁重，要對每個觸犯管理法規的犯罪案件的起訴進行關於犯罪意圖的調查是行不通的。實行嚴格責任，可以有助於保證社會團體或組織的負責人採取一切可行的措施去貫徹執行有關社會福利方面的重要法規。不考慮犯罪意圖也給予定罪，可以制約或迫使人們不去做不允許做的事，同時也保證了人們可以去做允許做的事。參見（英）魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯：《英國刑法導論》，趙秉志等譯，中國人民大學出版社1991年版，第77頁。
[32] 我國學者指出：類似美國刑法中的絕對責任罪，在大陸法系一些國家都不是犯罪，只是可受行政處罰的違反工商行政管理或治安交通管理的違法行為。行政處罰是未必要求主觀罪過要件的，所以，絕對責任制度的存廢之爭的關鍵在於那些同公眾利益息息相關的違法行為是否納入犯罪的範疇。參見儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社1996年第2版，第87頁。
[33]這些情況是：（1）由於酒精的麻醉作用，行為人完全不能辨認自己行為的性質和不能控制自己的行為，但又排除了病理性醉酒的可能性。我國刑法規定對這種行為追究刑事責任，就是一種嚴格責任。（2）在姦淫幼女罪中，由於刑事案件的複雜性，並不能排除在某些情況下行為人確實不知對方是幼女或確信對方不是幼女，在這種情況下，行為人顯然缺乏姦淫幼女的故意。依照我國刑法的規定，對這些與幼女發生性行為者追究相應的刑事責任，也是一種嚴格責任。（3）一般刑事犯罪中對法律的認識錯誤，其中在法律上是犯罪行為，行為人自己不認為是犯罪的，也涉及到嚴格責任方面的問題。例如，正當防衛中的防衛過當。參見劉生榮：《論刑法中的嚴格責任》，載《法學研究》1991年第1期，第44頁。
[34] 對所謂嚴格責任的情況的辨證，參見拙著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年修訂版，第202-203頁。
[35]參見李文燕、鄧子濱：《論我國刑法中的嚴格責任》，載《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第80頁。
[36] 根據這種觀點，在某些情況下，罪過形式不明確時，既包含故意，又包含過失，不需加以區分。參見李文燕、鄧子濱：《論我國刑法中的嚴格責任》，載《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第8283頁。
[37] 復合罪過形式是為了解讀現行刑法的規定而創造的一個新術語，參見儲槐植、楊書文：《復合罪過形式探析-刑法理論對現行刑法的新法律現象之解讀》，載《法學研究》1999年第1期，第50頁以下。復合罪過、模糊罪過、客觀的超過要素之提出，基本上都是為了解讀現行刑法中同類規定。這不禁使我想到：如果立法上是有缺陷的，對此有解釋只能是掩飾這種缺陷，同時也使理論牽強。因此，這種解讀是否必要大可質疑。
[38] 參見（意）貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第12頁。
[39] 定罪是法律的適用過程，而法律的適用，指將法律規範適用於具體案件以獲得判決的全過程。按照概念法學的理解，法適用過程為通過三段論法的邏輯推論獲得判決的過程。法官必須嚴格按照三段論法作邏輯推演，遇有法律意義不明，只能探求立法者明示的或可推知的意思。參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第191192頁。由此可見，司法三段論是法律適用的內容，因而被概念法學所承認。
[40] 找法是指探尋可得適用之法律規範。參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第192頁。
[41] 法律不是嘲笑的對象（Lexnon debet esse ludibrio），而是法學研究的對象：法律不應受裁判（Non sunt judicandae leges），而應是裁判的準則。法律必須被信仰，否則它將形同虛設。既然信仰法律，就不要隨意批評法律，不要隨意主張修改法律，而應當對法律進行合理的解釋，將“不理想”的法律條文解釋為理想的法律規定。對於法學家如此，對於裁判者更如此。參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第3頁。我同意上述觀點，當然，這種觀點只有在刑法解釋學的語境中才能成立。從刑法法理學的意義上說，法律不可能是永遠正確的，立法缺陷是客觀存在的，善意地解釋法律的前提是要承認立法上的這種缺陷。更應該彌補這種缺陷，而不是掩飾這種缺陷。因此，法律永遠是正確的，錯誤的只能是理論；立法永遠是科學的，錯誤在於我們沒有正確地解釋法律。從這種態度出發，諱言對法律的批評，甚至通過曲解理論以遷就錯誤的法律，則是我所不能同意的。否則，刑法理論將成為法律的附庸，喪失獨立的品格，法學家將喪失學者的自尊。
[42] 所謂法律漏洞，涵義如下：其一，指現行制定法律系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影響現行法應有功能；其三，此缺陷之存在違反立法意圖。可將法律漏洞定義為，現行法律系上存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性。參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第251頁。
[43] 法律漏洞的補充方法之詳盡論述，參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第270頁以下。
[44]參見拙著：《刑法適用總論》（下卷），法律出版社1999年版，第535頁以下。
[45]前蘇聯學者指出，在適用法律規範中，與法律某件有關的客觀現實的一切事實都是真相判斷的對象。客觀現實的概念不僅包括單純的事實本身，而且包括事實的社會法律意義（特別是違法行為的社會危害性）。客觀現實的事實，也包括法律本身，包括主體的權利和義務。總之，我們認識中的構成適用法活動內容的理性方面的所有客觀事實，在適用法時，都是真相判斷的對象。參見（前蘇）С·С·阿列克謝耶夫：《法的一般理論》（下冊），法律出版社1991年版，第706707頁。上述論述，將法律本身也歸入客觀事實，從司法認識論角度來說是正確的，但它與案件事實是有區分的，兩者不可混淆。
[46] 英國學者指出，法律只關心基本事實，其它的一切都因與法律規則的適用無關而被置之不理。參見（英）彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，黃子平等譯，中國人民公安大學出版社***年版，第111頁。
[47]英國學者指出，在多大程度上能夠證明被告過去的心理狀態？這是一個很容易使學者產生煩惱的問題。參見（英）魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯：《英國刑法導論》，趙秉志等譯，中國人民大學出版社1991年版，第57頁。
[48] 關於故意與過失的推定，詳見姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992年版，第211頁以下、第346頁以下。
[49] 若以法律規範（T）為大前提，以待決案件事實（S）為小前提，以特定法律效果之發生為其結論，則此法律的邏輯思維結構可表示如下：T→R（具備T構成要件者應適用R法律效果）。S=T（待決案件事實符合於T構成要件）。S→R（該待決案件事實應適用R法律效果）。概言之，所謂法律的適用，指將法律規範適用於具體案件以獲得判決的全過程。參梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第191頁。
[50] 前蘇聯學者認為，評價要件是一種可變要件，以區別於那些內容確定的不可變要件，它們的內容在很大程度上決定於運用法律的法律工作者的法律意識，同時考慮到刑法的要求和具體案件的情節。這些可變要件更接近於偵查機關、檢察機關和法院所評價的變化著的情況，所以可有條件地稱它們為評價要件。參見（前蘇）В·Н·庫德里亞夫采夫：《定罪通論》，李益前譯，展望出版社***年版，第141頁。
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