所謂外部規則，哈耶克認為乃是指那種只適用於特定之人或服務於統治者目的的規則，下面是小編搜集整理的一篇探究哈耶克法律哲學思想的論文範文，歡迎閱讀查看。
“我們必須認識到，這個世界上許多最有害的行動的根源，常常不是那些惡人，而是那些品格高尚的理想主義者……特別是在法律領域，某些具有指導意義的法哲學前設依然存在這樣一種局面，其間，一些善意的理論家或法律理論家竟然構設出了所有有關全權秩序的基本觀念;然而，這些理論家直到今日仍在許多國家中受著高度的讚揚，即使在自由的國度里亦是如此。”〔1〕新自由主義的著名代表人物、1974年諾貝爾經濟學獎獲得者弗里德里希·奧古斯都·馮·哈耶克(FriedrichvonAugustHayek)的這段話是對法律精英們“致命的自負”意味深長的告誡乃至譴責。在哈耶克看來，那些“具有指導意義的法哲學前設”,即建構論唯理主義是“通往奴役之路”,而“要避免這一點，我們就必須否棄這樣一種幻想，即我們能夠經由刻意的思考而‘創造人類的未來’”〔2〕。對建構主義的批判和對否棄此一幻想的實踐努力就構成了哈耶克法律哲學的主要任務，同時也形成了哈耶克法律哲學的核心命題：只有生成於司法過程之中的正當行為規則，即那些一經訴諸文字其約束力即刻便會得到普遍認可的規則才是自由的法律，也是“法治”(theruleoflaw)之“法”的應有內涵。〔3〕鑒於哈耶克的法律哲學思想是其社會理論的邏輯延伸和自然發展，文章對此核心觀點的述評亦將遵循從社會理論到法律哲學這一結構脈絡。
一、社會秩序二分觀：自生自發秩序與組織秩序的界分
(一)自生自發秩序與組織秩序的內涵
社會理論所關涉的核心是社會秩序的型構方式。哈耶克認為所有社會型構的社會秩序不是生成的就是建構的，前者是指“自生自發秩序”(或稱為“內部秩序”),後者是指“組織秩序”(或稱為“外部秩序”).所謂自生自發秩序，在哈耶克法律哲學的語境中是指那些既非自然生成的，也非因計劃或設計而生成的，而是“人之行動而非人之設計的結果”.所謂組織秩序則是創造者基於其特定目的的實現而具體設計的產物。組織秩序所立基於其上的社會學依據是源於古希臘智者們對現象所做的“自然的”與“人為的”二分法。希臘智者所意指的這兩種界分，既可以指獨立存在之物與人之行動結果的東西之間的界分，同時亦可以指獨立於人之設計的東西與人之設計結果的東西之間的界分。由於未能對這兩種含義做出明確的界分，導致了這樣一種狀況，其間某一論者可以因某一特定現象是人之行動的結果而把它視為是人為的現象，而另一論者則也可以因這個同樣的現象顯然不是人之設計的結果而把它描述成是自然的現象。而對於那些實際存在的“第三類現象”,即那種“既非人之行動亦非人之設計的”現象就無從歸類，或者是其歸類將取決於論者在上述兩種定義中所遵循的是哪一個定義。〔4〕此一“第三類現象”的重新發現正是哈耶克社會理論的基石和法律哲學的邏輯起點。
作為“人之行動而非人之設計結果”的自生自發秩序的特徵可以概括為：它是一種抽象的而非具體的秩序。其中，“抽象”是指自生自發秩序的存在無須為我們的感官能力所及(當然，這並不代表其中的某些部分是能夠通過感官所認知和通過語言來描述的),尤其是無須為我們的語言所能精確描述，因為它有可能是以那些只能被我們從心智上加以重構的純粹抽象關係為基礎的。另外，“抽象”一詞亦可以從自生自發秩序形成的結構模式來說明，即自生自發秩序不僅是由行動者與其他行動者發生互動而形成的，而且更重要的還是行動者與那些並不為他們所知但卻直接影響他們行動的社會規則發生互動而構成的。〔5〕換句話說，為了確使某種明確的整體秩序得以形成，個人對他們周遭的各種事件所做的調適或應對就必須具有某種抽象的相似性，而個人據以調適的準則正是那種“一般性的抽象規則”.
因此，通過這種“一般性的抽象規則”,才使自生自發秩序得以型構，同時也賦予了自生自發秩序以“抽象”的特徵。至於“非具體”一詞，雖然在某種程度上是“抽象”的另一種表述，但它更側重於從“目的論”的角度來強調自生自發秩序並不產生於也不服務於一個特定的目的或目的序列。即，由於自生自發秩序不是設計出來的，所以我們沒理由說它具有一個特定的目的，儘管我們對這種秩序之存在的意識對於我們成功地追求各種各樣的目的來說也許有著極為重要的意義。〔6〕哈耶克對自生自發秩序特點的闡釋是以兩個命題作為預設前提的。第一是自生自發秩序的形成結構內部還存在著行動結構與規則系統之分。即，在自生自發秩序本身中，還存在著兩種不能混淆的秩序類型，一是在進行調適和遵循規則的無數參與者之間形成的互動網絡的秩序(或稱為行動結構),二是作為一種業已確立的規則或規範系統的秩序(規則系統).〔7〕第二是在哈耶克看來，人不僅是一種追求目的(purposeseeking)的動物，而且在很大程度上也是一種遵循規則(rulefollowing)的動物。而這些規則是在他生活於其間的社會中經由一種選擇而演化出來的，從而它們也是世世代代經驗的產物。〔8〕這兩個預設前提是哈耶克從其自身的社會秩序分類學向其“社會秩序規則二元論”的範式轉換的關鍵。
(二)自生自發秩序的優勢
對某一種社會秩序比另一種社會秩序更可欲或更具助益性本身的論證，即對自生自發秩序比組織秩序的優勢論證，哈耶克乃是通過對自由理論的建構尤其是對自由為什麼是一個重要價值的問題做出論證來進行的。這首先需要對如何理解“自由”做出說明。哈耶克本身對自由的理解也經歷了從1960年的《自由秩序原理》到1973年的《法律、立法與自由》的轉換過程，在前本著作中他指出，“本書乃是對一種人的狀態的探究;在此狀態中，一些人對另一些人所施以的強制，在社會中被減至最小可能之限度。在本書中，我們將把此狀態稱之為自由的狀態”;而在後本著作中他指出，“在自由的狀態下，每個人都能夠運用自己的知識去實現自己的目的”.哈耶克認為：“個人是否自由，並不取決於他可選擇的範圍大小，而取決於他能否期望按其現有的意圖形成自己的行動途徑，或者取決於他人是否有權力操縱各種條件以使他按照他人的意志而非他本人的意志行事。因此，自由預設了個人具有某種確獲保障的私域，亦預設了他的生活環境中存在一系列情勢是他人所不能干涉的。”〔9〕在將自由界定為一種“確獲保障的私域”的基礎上，哈耶克認為：第一，自由與自生自發秩序不僅是相容的而且也是它的規定性之所在;第二，透過干涉個人自由而力圖重新建構社會秩序和設計社會分配模式的做法是極具危害的，這種建構論的唯理主義做法只會致使隱含於自生自發秩序之中的種種理性不及的自由力量的丟失或蒙遭扼殺;第三，也是最重要的是，自由不只是人獲致幸福的必要條件---這是因為自由能使人享受到只有自由的社會秩序所能確保提供的各種助益，而且是使人擁有或把握一種默會的能力或默會的知識的前提條件。通過這三點，哈耶克把自由作為一種有助益的手段與自由的自生自發秩序結合在一起，而賦予了自生自發秩序以一種“有助益”的規定性。哈耶克認為，如果一個社會秩序能夠較好地服務於涉於其間的個人的利益和較好地運用參與其間的個人的默會或明確知識並使個人在追求各自目的時達致彼此知識的的協調，那麼在一般意義上講，這種社會秩序就是有助益的，而自由的主要價值就在於它能夠促進這種知識的協調並提供“機會和激勵去確保個人所能獲得的知識的最大化運用”〔10〕。
二、社會秩序規則二分觀：內部規則與外部規則
(一)從社會理論向法律理論的過渡
如上所述，哈耶克語境下的自由主要是指一種“確獲保障的私域”,而回答如何對這種“確獲保障私域”進行界定這一問題就構成了哈耶克從其社會理論向法律理論轉化的契機。哈耶克認為，問題的答案是只能訴諸“法律”來實現一種“法律下的自由”.但另一方面，這種表面上完美的表述實質上可能並無任何意義，其原因正在於人們普遍存在的對“法律”一詞本身的混淆。〔11〕哈耶克指出：“就當下的情形而言，立法機構以適當形式贊成通過的任何文獻，都被稱之為‘法律'.但是，在這些僅具有該詞形式意義的法律中，只有一些法律---就今天看來通常只有極小一部分法律---是調整私人間關係或私人與國家關係的’實質性‘法律。絕大部分這類所謂的’法律‘,毋寧是國家對其官員所發布的指令，其關注的主要問題也是他們領導政府機關的方式以及他們所能運用的手段。”〔12〕因此，哈耶克就必須首先在考慮法律與自由的關係情形下，對何種法律將有助於自由或內部秩序這個問題進行追究，更準確地說則是在辨析不同種類規則的過程中對有助益於自由或內部秩序的法律做出詳盡的闡釋。這就進一步導致了其社會秩序規則二元觀的確立。
哈耶克指出，社會秩序的型構並不能僅僅通過社會秩序規則或僅通過行動者個人目的而實現，而實是行動者在他們應對其即時性環境時遵循某些行為規則的結果，因為“個人行動經整合而成的秩序，並不產生於個人所追求的具體目的，而產生於他們對規則的遵循”〔13〕。那麼，與將社會秩序分為自生自發秩序與組織秩序之一“社會秩序二分觀”相對應的就是“內部規則”與“外部規則”這一“社會秩序規則二分觀”.
(二)外部規則與內部規則：立法的法律與自由的法律
所謂外部規則，哈耶克認為乃是指那種只適用於特定之人或服務於統治者目的的規則。儘管這種規則仍具有各種程度的一般性，而且也指向各種各樣的特定事例，但是它們仍將在不知不覺中從一般意義上的規則轉變為特定的命令。它們是運作一個組織或外部秩序所必要的工具。外部規則的特點在於，一是這種外部規則設定了以命令的方式把特定任務、目標或職能賦予該組織中的個人的預設;二是大多數外部規則職能經由依附具體命令而使用於那些僅承擔了特定任務或職責的個人或服務於組織之治理者的目的。
而所謂內部規則，哈耶克認為是指社會在長期的文化進化過程中自發形成的規則，即嚴格意義上的法律。它們是指那些“在它們所描述的客觀情勢中適用於無數未來事例和平等適用於所有的人的普遍的正當行為規則，而不論個人在某一特定情形中遵循此一規則所會導致的後果。內部規則的特徵包括：抽象性、目的獨立性和否定性。(1)所謂抽象性，哈耶克認為：”自生自發秩序所遵循的內部規則“”可以被認為是一種指向不確定的任何人的’一勞永逸‘的命令，它乃是對所有時空下的特定境況的抽象，並僅指涉那些可能發生在任何地方即任何時候的情況“.這種一般且抽象的特性表現在：從本質上，它們乃是長期性的措施;從指向上來講，它們所指涉的乃是未知的情形而非特定的人、地點和物;從它們的效力上，它們必須是前涉性的，而絕不能是溯及既往的。內部規則的抽象性具有以下兩個重要意義，首先是它揭示了內部規則並不預設一發布者的存在而且也不具體指向一種特定的或具體的行動;其次是自生自發秩序依賴於其上的這種規則所指向的必定是一種抽象秩序，而這種抽象秩序所具有的特定的或具體的內容也是不為任何人所知或所能預設的。通過這種抽象的內部規則，人們不僅能夠使那些為他們所使用的知識在數量上得以最大化，而且也可以使其所追求的目的在數量上得以最大化。(2)所謂目的獨立性即目的的非依附性，內部規則從目的關聯群體向共同目的不存在的複雜社會的擴展過程中實現了目的獨立性。由於最早在較小的目的關聯群體(”組織“)中發展起來的規則乃是以漸進的方式擴展至越來越大的群體的，而最終普遍化至適用於一個開放社會的成員之間的關係，這些成員不具有具體的共同目的而且只服從共同的抽象規則，所以它們在不斷演化和擴展的過程中必定會擺脫對所有特定目的的指涉。(3)所謂否定性，是指這些內部規則僅僅局限於在對那些有可能傷害他們的涉他性行動的禁止方面，而且這也只能由那些界定其他人不得干涉的個人領域(或有組織的群體的領域)的規則來實現。而它們之所以做否定性的規定，乃是為了保護每個個人能按其自己的選擇而自由行事的明確的領域，而且人們也可以通過把一般化或普遍化的標準適用於一項特定的規則而確知它是否具有這一特性。實際上所有正當行為規則都是否定性的，即它們一般都不會把肯定性的任務強加給任何人，除非他經由其自己的行動而引發了這樣的義務。〔14〕內部規則在哈耶克那裡還是一個完整的規則系統，包括：(1)只是事實上為人們所遵循但卻從未用詞語加以表達的規則;如果我們說”正義感“或”語感“,那麼我們就是指這種我們有能力適用但卻並不明確知道的規則。(2)儘管已為詞語所表達但卻只是表示長久以來在行動中為人們所普遍遵守的東西的規則。(3)刻意引進的從而必定以成文形式存在的規則。從而可以講內部規則分為”明確闡明的規則“和”未闡明的規則“.所謂”未闡明的規則“,在哈耶克那裡乃是一種描述性質的規則，亦即並未用語言或文字予以表達的慣常行動的模式。而”闡明的規則“則是形式化了的規範性質的規則，它們不僅描述行為，而且還經由確立適當標準的方式支配行為。這種”闡明的規則“並不完全是人之意圖的產物，而是在一個決非任何人之發明且迄今為止完全為人所認識的並且還在人能夠用文字表達”闡明的規則“之前就指導其思維和行動的規則系統中進行判斷和確定的。因此，在哈耶克的討論脈絡中，”未闡明的規則“優位於”闡明的規則“,而且”闡明的規則“的存在亦不能替代”未闡明的規則“及其所具有的意義。
三、”自由的法律“意義及對其的評價
將內部規則界定為作為自由社會中自生自發秩序之基礎的”自由的法律“並不是哈耶克社會理論和法律理論的最終結論，而只是其極為繁複的理論中的一個環節。因此，對這個結論的理解也只能建立在哈耶克宏觀的理論框架之中。可以說，在這個框架下，”自由的法律“這一概念的得出是有其邏輯必然性的，這種必然性源頭在於哈耶克對社會秩序的分類、對自由的界定及對自生自發秩序形成結構的理解。因此，我們對哈耶克思想的理解不能僅僅在邏輯推理的內部進行，我們首要的是反思其預設前提是否成立及具有何種意義。
從笛卡兒的唯理主義到邊沁的功利主義所發展的建構論思想逐漸取得主導地位。二戰時興起的極權主義(包括社會主義)以及現代西方社會福利國家所面臨的種種困境共同構成了哈耶克社會理論和法律理論的學術背景和社會背景，同時也構成了哈耶克所致力批判的對象。通過這種批判，哈耶克深刻剖析了傳統代議民主制的弊端並設計出克服這些弊端的憲政新模式，使古典自由主義傳統得到復甦並將之推向了新高度。〔16〕因此，”從某種意義上說，哈耶克不是單純的經濟學家，更不是單純的法學家，他的一整套法學理論也屬於一般的法學專論……哈耶克最大的貢獻……在於他推出的一系列新觀點中所內含的自由主義的政治正義的價值“〔17〕。但是，毋庸置疑的是，哈耶克的這種自由主義思想與我國文化傳統並非能完全契合(當然，這也不意味著能以其中一方來否定另一方),更重要的是哈耶克的理論作為一種扞衛自由秩序的理論是成功的，但它作為建立自由秩序的理論卻未必成功。〔18〕至於哈耶克的法律理論，我們可以通過對其正當行為規則與社會秩序型構的關係的觀點來批判性地認識：哈耶克認為”只是由於個人遵循某些共同的規則，一群人才能夠在那些我們稱之為社會的有序的關係中生活在一起“,即”正是對規則的實際遵守，才構成了行動秩序得以型構的條件“.〔19〕這些”正當行為規則的任務就只能是告知人們，他們可以依憑哪些預期，而又不能依憑哪些預期“,但”僅憑規則自身的力量卻不能夠確定、從而也不可能關注個人所會得到的結果究竟是什麼“.〔20〕同時，哈耶克還認為，並不是對任何規則的遵循都能夠產生一種整體的秩序，能夠產生整體社會秩序的規則亦非是恆久不變的。相反，真正的社會秩序的形成和正當行為規則改變所遵循的是一種偶然的進化論的結果。即那種由於偶然的原因而採納了有助於形成一個較為有效的行動秩序的規則的群體會比其他並不具有如此有效之秩序的群體更成功。從而，這些規則會居於支配地位。而新規則的發展也是在規則與預期不斷互動過程中展開的：雖然新規則的制定乃旨在保護既有的預期，但是每一項新規則的制定也都會產生新的預期。這始終是一個實驗過程，人們也只有通過試錯的方式，才能夠發現這些規則對行動秩序所具有的影響。〔21〕哈耶克以上觀點的核心在於：社會秩序的形成依賴於對正當行為規則的遵循，而無論遵循此種正當行為規則的結果如何。因為，當一種社會秩序型構之後，就說明遵循的這種正當行為規則本身就是優勝劣汰之後的勝出者，即這些規則本身就獲得了正義性。何況這種正當行為規則還會隨著新情勢的出現而通過試錯的過程來獲得進化。
哈耶克的上述論點實大有商榷之處。首先，秩序---雖然它是其他價值的基礎---並非人類社會所追求的唯一的價值，即使這種秩序是通過一种放任式的自由所形成的，人權、正義乃至效率對人類來說都是不可或缺的。對那種叢林法則式的進化所產生的秩序的否棄和對人權的尊重、對正義的追求正是人類社會區別於自然社會的根本所在。其次，哈耶克所指的秩序是一種結果意義上的秩序，而非進化過程意義上的秩序，後者包括了被前者所遮蔽的弱肉強食的過程。因此，這種秩序是一種強者的秩序，是一種屬於”成王“而不屬於”敗寇“的秩序。因為叢林法則亦是法則，而且這種法則正是那些強者所津津樂道的。最後，哈耶克所強調的正當行為規則的”正當性“僅僅是由於其是一種”人之行動而非人之設計“的結果，而不是對規則內容本身做出獨立的說明。正如羅爾斯在《正義論》中將程序正義分為完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。①由於沒有一個獨立的結果正義標準，因此這種正當行為規則只是類似於”純粹的程序正義“,但也並不相同，因為哈耶克自由主義語境中的正當行為規則並不包含羅爾斯政治哲學語境中的”正義“.
最後補充一點，哈耶克所堅持的諸如”自生自發秩序是社會秩序的基礎“,”市場的’看不見的手‘應當在資源配置中起基礎甚至關鍵性的作用“的觀點已經得到廣泛的認同並為經濟進步和社會發展起到了觀念指引的作用。但是，現代博弈論的研究認為，單純的市場主體間的博弈並不能達到帕累托最優，充其量只能達到一種納什均衡的狀態。②如何社會要想取得更好更快的進步，謹慎分配正義、組織干預和宏觀調控就是不可或缺的。
參考文獻：
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〔18〕秦暉。中國現代自由主義的理論商榷〔A〕。問題與主義論文集〔C〕。長春：長春出版社，1999.
“我們必須認識到，這個世界上許多最有害的行動的根源，常常不是那些惡人，而是那些品格高尚的理想主義者……特別是在法律領域，某些具有指導意義的法哲學前設依然存在這樣一種局面，其間，一些善意的理論家或法律理論家竟然構設出了所有有關全權秩序的基本觀念;然而，這些理論家直到今日仍在許多國家中受著高度的讚揚，即使在自由的國度里亦是如此。”〔1〕新自由主義的著名代表人物、1974年諾貝爾經濟學獎獲得者弗里德里希·奧古斯都·馮·哈耶克(FriedrichvonAugustHayek)的這段話是對法律精英們“致命的自負”意味深長的告誡乃至譴責。在哈耶克看來，那些“具有指導意義的法哲學前設”,即建構論唯理主義是“通往奴役之路”,而“要避免這一點，我們就必須否棄這樣一種幻想，即我們能夠經由刻意的思考而‘創造人類的未來’”〔2〕。對建構主義的批判和對否棄此一幻想的實踐努力就構成了哈耶克法律哲學的主要任務，同時也形成了哈耶克法律哲學的核心命題：只有生成於司法過程之中的正當行為規則，即那些一經訴諸文字其約束力即刻便會得到普遍認可的規則才是自由的法律，也是“法治”(theruleoflaw)之“法”的應有內涵。〔3〕鑒於哈耶克的法律哲學思想是其社會理論的邏輯延伸和自然發展，文章對此核心觀點的述評亦將遵循從社會理論到法律哲學這一結構脈絡。
一、社會秩序二分觀：自生自發秩序與組織秩序的界分
(一)自生自發秩序與組織秩序的內涵
社會理論所關涉的核心是社會秩序的型構方式。哈耶克認為所有社會型構的社會秩序不是生成的就是建構的，前者是指“自生自發秩序”(或稱為“內部秩序”),後者是指“組織秩序”(或稱為“外部秩序”).所謂自生自發秩序，在哈耶克法律哲學的語境中是指那些既非自然生成的，也非因計劃或設計而生成的，而是“人之行動而非人之設計的結果”.所謂組織秩序則是創造者基於其特定目的的實現而具體設計的產物。組織秩序所立基於其上的社會學依據是源於古希臘智者們對現象所做的“自然的”與“人為的”二分法。希臘智者所意指的這兩種界分，既可以指獨立存在之物與人之行動結果的東西之間的界分，同時亦可以指獨立於人之設計的東西與人之設計結果的東西之間的界分。由於未能對這兩種含義做出明確的界分，導致了這樣一種狀況，其間某一論者可以因某一特定現象是人之行動的結果而把它視為是人為的現象，而另一論者則也可以因這個同樣的現象顯然不是人之設計的結果而把它描述成是自然的現象。而對於那些實際存在的“第三類現象”,即那種“既非人之行動亦非人之設計的”現象就無從歸類，或者是其歸類將取決於論者在上述兩種定義中所遵循的是哪一個定義。〔4〕此一“第三類現象”的重新發現正是哈耶克社會理論的基石和法律哲學的邏輯起點。
作為“人之行動而非人之設計結果”的自生自發秩序的特徵可以概括為：它是一種抽象的而非具體的秩序。其中，“抽象”是指自生自發秩序的存在無須為我們的感官能力所及(當然，這並不代表其中的某些部分是能夠通過感官所認知和通過語言來描述的),尤其是無須為我們的語言所能精確描述，因為它有可能是以那些只能被我們從心智上加以重構的純粹抽象關係為基礎的。另外，“抽象”一詞亦可以從自生自發秩序形成的結構模式來說明，即自生自發秩序不僅是由行動者與其他行動者發生互動而形成的，而且更重要的還是行動者與那些並不為他們所知但卻直接影響他們行動的社會規則發生互動而構成的。〔5〕換句話說，為了確使某種明確的整體秩序得以形成，個人對他們周遭的各種事件所做的調適或應對就必須具有某種抽象的相似性，而個人據以調適的準則正是那種“一般性的抽象規則”.
因此，通過這種“一般性的抽象規則”,才使自生自發秩序得以型構，同時也賦予了自生自發秩序以“抽象”的特徵。至於“非具體”一詞，雖然在某種程度上是“抽象”的另一種表述，但它更側重於從“目的論”的角度來強調自生自發秩序並不產生於也不服務於一個特定的目的或目的序列。即，由於自生自發秩序不是設計出來的，所以我們沒理由說它具有一個特定的目的，儘管我們對這種秩序之存在的意識對於我們成功地追求各種各樣的目的來說也許有著極為重要的意義。〔6〕哈耶克對自生自發秩序特點的闡釋是以兩個命題作為預設前提的。第一是自生自發秩序的形成結構內部還存在著行動結構與規則系統之分。即，在自生自發秩序本身中，還存在著兩種不能混淆的秩序類型，一是在進行調適和遵循規則的無數參與者之間形成的互動網絡的秩序(或稱為行動結構),二是作為一種業已確立的規則或規範系統的秩序(規則系統).〔7〕第二是在哈耶克看來，人不僅是一種追求目的(purposeseeking)的動物，而且在很大程度上也是一種遵循規則(rulefollowing)的動物。而這些規則是在他生活於其間的社會中經由一種選擇而演化出來的，從而它們也是世世代代經驗的產物。〔8〕這兩個預設前提是哈耶克從其自身的社會秩序分類學向其“社會秩序規則二元論”的範式轉換的關鍵。
(二)自生自發秩序的優勢
對某一種社會秩序比另一種社會秩序更可欲或更具助益性本身的論證，即對自生自發秩序比組織秩序的優勢論證，哈耶克乃是通過對自由理論的建構尤其是對自由為什麼是一個重要價值的問題做出論證來進行的。這首先需要對如何理解“自由”做出說明。哈耶克本身對自由的理解也經歷了從1960年的《自由秩序原理》到1973年的《法律、立法與自由》的轉換過程，在前本著作中他指出，“本書乃是對一種人的狀態的探究;在此狀態中，一些人對另一些人所施以的強制，在社會中被減至最小可能之限度。在本書中，我們將把此狀態稱之為自由的狀態”;而在後本著作中他指出，“在自由的狀態下，每個人都能夠運用自己的知識去實現自己的目的”.哈耶克認為：“個人是否自由，並不取決於他可選擇的範圍大小，而取決於他能否期望按其現有的意圖形成自己的行動途徑，或者取決於他人是否有權力操縱各種條件以使他按照他人的意志而非他本人的意志行事。因此，自由預設了個人具有某種確獲保障的私域，亦預設了他的生活環境中存在一系列情勢是他人所不能干涉的。”〔9〕在將自由界定為一種“確獲保障的私域”的基礎上，哈耶克認為：第一，自由與自生自發秩序不僅是相容的而且也是它的規定性之所在;第二，透過干涉個人自由而力圖重新建構社會秩序和設計社會分配模式的做法是極具危害的，這種建構論的唯理主義做法只會致使隱含於自生自發秩序之中的種種理性不及的自由力量的丟失或蒙遭扼殺;第三，也是最重要的是，自由不只是人獲致幸福的必要條件---這是因為自由能使人享受到只有自由的社會秩序所能確保提供的各種助益，而且是使人擁有或把握一種默會的能力或默會的知識的前提條件。通過這三點，哈耶克把自由作為一種有助益的手段與自由的自生自發秩序結合在一起，而賦予了自生自發秩序以一種“有助益”的規定性。哈耶克認為，如果一個社會秩序能夠較好地服務於涉於其間的個人的利益和較好地運用參與其間的個人的默會或明確知識並使個人在追求各自目的時達致彼此知識的的協調，那麼在一般意義上講，這種社會秩序就是有助益的，而自由的主要價值就在於它能夠促進這種知識的協調並提供“機會和激勵去確保個人所能獲得的知識的最大化運用”〔10〕。
二、社會秩序規則二分觀：內部規則與外部規則
(一)從社會理論向法律理論的過渡
如上所述，哈耶克語境下的自由主要是指一種“確獲保障的私域”,而回答如何對這種“確獲保障私域”進行界定這一問題就構成了哈耶克從其社會理論向法律理論轉化的契機。哈耶克認為，問題的答案是只能訴諸“法律”來實現一種“法律下的自由”.但另一方面，這種表面上完美的表述實質上可能並無任何意義，其原因正在於人們普遍存在的對“法律”一詞本身的混淆。〔11〕哈耶克指出：“就當下的情形而言，立法機構以適當形式贊成通過的任何文獻，都被稱之為‘法律'.但是，在這些僅具有該詞形式意義的法律中，只有一些法律---就今天看來通常只有極小一部分法律---是調整私人間關係或私人與國家關係的’實質性‘法律。絕大部分這類所謂的’法律‘,毋寧是國家對其官員所發布的指令，其關注的主要問題也是他們領導政府機關的方式以及他們所能運用的手段。”〔12〕因此，哈耶克就必須首先在考慮法律與自由的關係情形下，對何種法律將有助於自由或內部秩序這個問題進行追究，更準確地說則是在辨析不同種類規則的過程中對有助益於自由或內部秩序的法律做出詳盡的闡釋。這就進一步導致了其社會秩序規則二元觀的確立。
哈耶克指出，社會秩序的型構並不能僅僅通過社會秩序規則或僅通過行動者個人目的而實現，而實是行動者在他們應對其即時性環境時遵循某些行為規則的結果，因為“個人行動經整合而成的秩序，並不產生於個人所追求的具體目的，而產生於他們對規則的遵循”〔13〕。那麼，與將社會秩序分為自生自發秩序與組織秩序之一“社會秩序二分觀”相對應的就是“內部規則”與“外部規則”這一“社會秩序規則二分觀”.
(二)外部規則與內部規則：立法的法律與自由的法律
所謂外部規則，哈耶克認為乃是指那種只適用於特定之人或服務於統治者目的的規則。儘管這種規則仍具有各種程度的一般性，而且也指向各種各樣的特定事例，但是它們仍將在不知不覺中從一般意義上的規則轉變為特定的命令。它們是運作一個組織或外部秩序所必要的工具。外部規則的特點在於，一是這種外部規則設定了以命令的方式把特定任務、目標或職能賦予該組織中的個人的預設;二是大多數外部規則職能經由依附具體命令而使用於那些僅承擔了特定任務或職責的個人或服務於組織之治理者的目的。
而所謂內部規則，哈耶克認為是指社會在長期的文化進化過程中自發形成的規則，即嚴格意義上的法律。它們是指那些“在它們所描述的客觀情勢中適用於無數未來事例和平等適用於所有的人的普遍的正當行為規則，而不論個人在某一特定情形中遵循此一規則所會導致的後果。內部規則的特徵包括：抽象性、目的獨立性和否定性。(1)所謂抽象性，哈耶克認為：”自生自發秩序所遵循的內部規則“”可以被認為是一種指向不確定的任何人的’一勞永逸‘的命令，它乃是對所有時空下的特定境況的抽象，並僅指涉那些可能發生在任何地方即任何時候的情況“.這種一般且抽象的特性表現在：從本質上，它們乃是長期性的措施;從指向上來講，它們所指涉的乃是未知的情形而非特定的人、地點和物;從它們的效力上，它們必須是前涉性的，而絕不能是溯及既往的。內部規則的抽象性具有以下兩個重要意義，首先是它揭示了內部規則並不預設一發布者的存在而且也不具體指向一種特定的或具體的行動;其次是自生自發秩序依賴於其上的這種規則所指向的必定是一種抽象秩序，而這種抽象秩序所具有的特定的或具體的內容也是不為任何人所知或所能預設的。通過這種抽象的內部規則，人們不僅能夠使那些為他們所使用的知識在數量上得以最大化，而且也可以使其所追求的目的在數量上得以最大化。(2)所謂目的獨立性即目的的非依附性，內部規則從目的關聯群體向共同目的不存在的複雜社會的擴展過程中實現了目的獨立性。由於最早在較小的目的關聯群體(”組織“)中發展起來的規則乃是以漸進的方式擴展至越來越大的群體的，而最終普遍化至適用於一個開放社會的成員之間的關係，這些成員不具有具體的共同目的而且只服從共同的抽象規則，所以它們在不斷演化和擴展的過程中必定會擺脫對所有特定目的的指涉。(3)所謂否定性，是指這些內部規則僅僅局限於在對那些有可能傷害他們的涉他性行動的禁止方面，而且這也只能由那些界定其他人不得干涉的個人領域(或有組織的群體的領域)的規則來實現。而它們之所以做否定性的規定，乃是為了保護每個個人能按其自己的選擇而自由行事的明確的領域，而且人們也可以通過把一般化或普遍化的標準適用於一項特定的規則而確知它是否具有這一特性。實際上所有正當行為規則都是否定性的，即它們一般都不會把肯定性的任務強加給任何人，除非他經由其自己的行動而引發了這樣的義務。〔14〕內部規則在哈耶克那裡還是一個完整的規則系統，包括：(1)只是事實上為人們所遵循但卻從未用詞語加以表達的規則;如果我們說”正義感“或”語感“,那麼我們就是指這種我們有能力適用但卻並不明確知道的規則。(2)儘管已為詞語所表達但卻只是表示長久以來在行動中為人們所普遍遵守的東西的規則。(3)刻意引進的從而必定以成文形式存在的規則。從而可以講內部規則分為”明確闡明的規則“和”未闡明的規則“.所謂”未闡明的規則“,在哈耶克那裡乃是一種描述性質的規則，亦即並未用語言或文字予以表達的慣常行動的模式。而”闡明的規則“則是形式化了的規範性質的規則，它們不僅描述行為，而且還經由確立適當標準的方式支配行為。這種”闡明的規則“並不完全是人之意圖的產物，而是在一個決非任何人之發明且迄今為止完全為人所認識的並且還在人能夠用文字表達”闡明的規則“之前就指導其思維和行動的規則系統中進行判斷和確定的。因此，在哈耶克的討論脈絡中，”未闡明的規則“優位於”闡明的規則“,而且”闡明的規則“的存在亦不能替代”未闡明的規則“及其所具有的意義。
三、”自由的法律“意義及對其的評價
將內部規則界定為作為自由社會中自生自發秩序之基礎的”自由的法律“並不是哈耶克社會理論和法律理論的最終結論，而只是其極為繁複的理論中的一個環節。因此，對這個結論的理解也只能建立在哈耶克宏觀的理論框架之中。可以說，在這個框架下，”自由的法律“這一概念的得出是有其邏輯必然性的，這種必然性源頭在於哈耶克對社會秩序的分類、對自由的界定及對自生自發秩序形成結構的理解。因此，我們對哈耶克思想的理解不能僅僅在邏輯推理的內部進行，我們首要的是反思其預設前提是否成立及具有何種意義。
從笛卡兒的唯理主義到邊沁的功利主義所發展的建構論思想逐漸取得主導地位。二戰時興起的極權主義(包括社會主義)以及現代西方社會福利國家所面臨的種種困境共同構成了哈耶克社會理論和法律理論的學術背景和社會背景，同時也構成了哈耶克所致力批判的對象。通過這種批判，哈耶克深刻剖析了傳統代議民主制的弊端並設計出克服這些弊端的憲政新模式，使古典自由主義傳統得到復甦並將之推向了新高度。〔16〕因此，”從某種意義上說，哈耶克不是單純的經濟學家，更不是單純的法學家，他的一整套法學理論也屬於一般的法學專論……哈耶克最大的貢獻……在於他推出的一系列新觀點中所內含的自由主義的政治正義的價值“〔17〕。但是，毋庸置疑的是，哈耶克的這種自由主義思想與我國文化傳統並非能完全契合(當然，這也不意味著能以其中一方來否定另一方),更重要的是哈耶克的理論作為一種扞衛自由秩序的理論是成功的，但它作為建立自由秩序的理論卻未必成功。〔18〕至於哈耶克的法律理論，我們可以通過對其正當行為規則與社會秩序型構的關係的觀點來批判性地認識：哈耶克認為”只是由於個人遵循某些共同的規則，一群人才能夠在那些我們稱之為社會的有序的關係中生活在一起“,即”正是對規則的實際遵守，才構成了行動秩序得以型構的條件“.〔19〕這些”正當行為規則的任務就只能是告知人們，他們可以依憑哪些預期，而又不能依憑哪些預期“,但”僅憑規則自身的力量卻不能夠確定、從而也不可能關注個人所會得到的結果究竟是什麼“.〔20〕同時，哈耶克還認為，並不是對任何規則的遵循都能夠產生一種整體的秩序，能夠產生整體社會秩序的規則亦非是恆久不變的。相反，真正的社會秩序的形成和正當行為規則改變所遵循的是一種偶然的進化論的結果。即那種由於偶然的原因而採納了有助於形成一個較為有效的行動秩序的規則的群體會比其他並不具有如此有效之秩序的群體更成功。從而，這些規則會居於支配地位。而新規則的發展也是在規則與預期不斷互動過程中展開的：雖然新規則的制定乃旨在保護既有的預期，但是每一項新規則的制定也都會產生新的預期。這始終是一個實驗過程，人們也只有通過試錯的方式，才能夠發現這些規則對行動秩序所具有的影響。〔21〕哈耶克以上觀點的核心在於：社會秩序的形成依賴於對正當行為規則的遵循，而無論遵循此種正當行為規則的結果如何。因為，當一種社會秩序型構之後，就說明遵循的這種正當行為規則本身就是優勝劣汰之後的勝出者，即這些規則本身就獲得了正義性。何況這種正當行為規則還會隨著新情勢的出現而通過試錯的過程來獲得進化。
哈耶克的上述論點實大有商榷之處。首先，秩序---雖然它是其他價值的基礎---並非人類社會所追求的唯一的價值，即使這種秩序是通過一种放任式的自由所形成的，人權、正義乃至效率對人類來說都是不可或缺的。對那種叢林法則式的進化所產生的秩序的否棄和對人權的尊重、對正義的追求正是人類社會區別於自然社會的根本所在。其次，哈耶克所指的秩序是一種結果意義上的秩序，而非進化過程意義上的秩序，後者包括了被前者所遮蔽的弱肉強食的過程。因此，這種秩序是一種強者的秩序，是一種屬於”成王“而不屬於”敗寇“的秩序。因為叢林法則亦是法則，而且這種法則正是那些強者所津津樂道的。最後，哈耶克所強調的正當行為規則的”正當性“僅僅是由於其是一種”人之行動而非人之設計“的結果，而不是對規則內容本身做出獨立的說明。正如羅爾斯在《正義論》中將程序正義分為完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。①由於沒有一個獨立的結果正義標準，因此這種正當行為規則只是類似於”純粹的程序正義“,但也並不相同，因為哈耶克自由主義語境中的正當行為規則並不包含羅爾斯政治哲學語境中的”正義“.
最後補充一點，哈耶克所堅持的諸如”自生自發秩序是社會秩序的基礎“,”市場的’看不見的手‘應當在資源配置中起基礎甚至關鍵性的作用“的觀點已經得到廣泛的認同並為經濟進步和社會發展起到了觀念指引的作用。但是，現代博弈論的研究認為，單純的市場主體間的博弈並不能達到帕累托最優，充其量只能達到一種納什均衡的狀態。②如何社會要想取得更好更快的進步，謹慎分配正義、組織干預和宏觀調控就是不可或缺的。
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