一、問題的提出
法律要件分類說是關於民事證明責任分配原則的一種有力學說。德國、日本及我國台灣地區的法院在審判實務中主要依據該學說分配證明責任。我國澳門地區的民法典中對證據的實體部分作了規定，其中第35條關於證明責任的規定就是按照法律要件分類說作出的。最高人民法院在2001年頒發了《關於民事訴訟證據的若干規定》，該規定第5條在設定合同案件的證明責任分配原則時亦參照了該學說。[1]
然而，這一備受實務部門青睞的學說在理論上是存在較大爭議的，批評法律要件分類說的學者總是通過對權利發生要件與權利妨礙要件區分的質疑來批判、否定該學說。[2]那麼，這兩類要件的區分是否真的存在問題呢？這一問題可以說既關係到法律要件分類說的根基，又關係到審判實務中有關法律行為效力的要件事實真偽不明時敗訴後果的負擔。以下兩個例子可突出說明是否承認權利妨礙要件在實務上將產生截然不同的裁判結果。
案例1：甲向法院主張已就某貴重電器與乙訂立了買賣合同，依據合同要求乙交付電器。乙在訴訟中並不否認雙方就該買賣曾協商一致，但又向法院陳述說自己患有間歇性的精神障礙，主張訂立買賣合同時正處於不能辨認自己行為的狀態，故所訂合同無效。甲則向法院陳述訂立合同的當時乙精神狀態良好、頭腦清醒，主張合同有效。在此案例中，法官應當要求甲對乙精神正常提供證據證明還是應當要求乙提供證據證明由於間歇性精神病發作自己當時已處於無能力狀態？如果乙的行為能力問題在訴訟中無法澄清，法官應判決哪一方當事人敗訴？
案例2：甲向法院主張遺囑繼承，並提出被繼承人生前所立自書遺囑為依據。被告乙雖未對遺囑的真實性提出爭執，但向法院主張被繼承人立遺囑時，神志已處於混亂狀態，該遺囑應屬無效遺囑。而甲則向法院陳述被繼承人雖然患重病住院，但立遺囑時神志清醒。在該案件中，應當由哪一方當事人對被繼承人立遺囑時的精神狀態進行證明？假如法官審理後對遺囑人立遺囑時究竟有無完全民事行為能力無法形成確切心證，將如何作出裁判？
這兩個案例提出的實際上是同一個問題，即在因民事行為效力引起的訴訟中，行為能力的證明責任由哪一方當事人負擔。是由主張法律行為已有效成立的一方負證明責任呢，還是由否認法律行為有效成立的一方負證明責任？證明責任的不同分配不僅涉及就行為能力發生爭執時哪一方當事人首先提供證據的問題，更為重要的是，它還涉及由於證據不足，法官對法律行為實施時當事人究竟有無行為能力無法形成心證，法官將判決哪一方當事人敗訴。
二、法律行為的成立、生效與有效
法律要件分類說是我國民事訴訟中指導法院分配證明責任的主流學說。法律要件分類說是把實體法的各個要素分為不同的要件，然後再根據這些要件在實體法上的不同作用來分配證明責任。所以，要研究證明責任中的權利發生要件與權利妨礙要件，首先需要分析民事實體法上法律行為的構成要件。
民事法律行為的成立與生效，無疑有著緊密的聯繫，但兩者之間的差異也是顯而易見的。對於一份已生效的合同來說，其成立是毫無疑問的，但對於一份已訂立的合同來說，我們還不能簡單地說它已經對雙方當事人產生法律的約束力。因為有些合同，雖然從外觀上看已經成立，但由於訂約的當事人欠缺相應的民事行為能力，或者合同的內容違反了法律的禁止性規定，或者合同的內容有悖社會的公序良俗，合同的效力處於未定狀態或者根本就不能發生當事人預期的法律效力。遺囑的情形也是如此，已經立下的遺囑未必一定有效。這表明，衡量法律行為是否成立與民事行為是否有效在法律上有不同的標準，兩者具有不同的要件。一個有效的民事行為既要具備成立要件，又要具備有效要件，也就是說有效的民事行為需要更多的要件來支持。正因為如此，在民法學教科書中，都是把民事法律行為的成立與生效、把成立要件與生效要件分開來進行分析和論述的。
法律行為是表意行為，以意思表示作為其要素。意思表示是行為人以一定的方式把欲進行某一民事法律行為的內心的效果意思表達於外部的行為。它是法律行為的核心要素，因為“對於所有的法律行為產生的構成要件，有一點是共同的，即至少要有一個人宣告如下意思，表示他要想取得某個特定的法律效果（法律後果）。”[3]在許多情況下，意思表示是可以與法律行為劃等號的。[4]有時只要一方當事人作出意思表示，法律行為即已成立，如被繼承人寫了自書遺囑。有時則需要雙方當事人意思表示一致法律行為才能成立，如合同均因當事人意思表示一致而成立。有些法律行為僅雙方當事人意思表示一致尚不能成立，還需要行為人交付標的物後才能夠成立，這被稱作實踐性法律行為或要物的法律行為。
因此，法律行為的成立要件主要是意思表示。對單方法律行為來說，判斷法律行為是否成立，一般是看行為人是否已經作出了明確的意思表示。如果行為人對免除債務、追認無權代理、放棄繼承權等已經作出了明確的表示，便可認為法律行為已經成立。而對於雙方的法律行為來說，雙方作出的意思表示是否一致，是衡量法律行為是否成立的標準。當然，對於實踐性法律行為而言，除了意思表示以外，標的物的交付行為也是其成立要件。
我國一些民法學者曾對法律行為的成立要件作過更細緻的分析，他們認為成立要件可分為一般成立要件與特別成立要件。一般成立要件包括行為人的意思表示中必須包含設立、變更或終止民事法律關係的意圖；意思表示中須完整表達引起民事法律關係變動的必需內容；行為人須以一定的方式將自己的內心意圖表示於外部。特別成立要件是指要物和要式法律行為中的交付行為和意思表示的特定形式。[5]
法律行為的有效要件是指已成立的民事行為能夠按照意思表示的內容而發生法律效果應當具備的條件。民事法律行為的有效要件，亦可區分為一般有效要件和特別有效要件。一般有效要件是指一般的法律行為能夠產生法律效果應具備的共同的、普遍性的條件。特別有效要件則是指某些特定的法律行為產生效力所需要的特別條件。需要具備特別要件才能生效的法律行為，並不是說只要具備特別要件即可生效，而是說除了需要符合一般要件外，還需要具備特別要件，這類法律行為實際上需要具備更多的要件。
在民事法律行為中，合同是其核心部分和主要部分，在我們的生活中，民事法律行為多數表現為各種各樣的合同。除合同外，民事法律行為主要表現為遺囑。
《民法通則》第55條對法律行為的有效要件作出了明確的規定，按此規定，民事法律行為須具備三個必要條件：（1）行為人具有相應的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律或者社會公共利益。這三個條件是關於一般有效要件的規定。與《民法通則》不同，我國《合同法》未對合同成立的一般要件作出完整的規定，僅在第二章“合同的訂立”中規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”，當事人採取要約、承諾的方式訂立合同，要約的意思表示應當符合內容具體確定（第9條、第14條）。我國的民法教科書認為一般有效要件應當包括四個，即除了《民法通則》規定的三個外，還應當包括行為的內容須確定和可能。[6]
大多數法律行為只需要具備一般有效要件即可產生當事人所預期的法律效果，但在少數情況下，民事行為雖然既成立又具備了一般有效要件，其效力仍然不能發生。欲使之生效，還需要滿足某種特定的條件。這種特定條件被稱為特別有效要件。特別有效要件可以由雙方當事人約定，如雙方就法律行為的生效約定了延緩條件或始期限，也可以由法律作出規定，如遺囑人死亡所立遺囑才能生效。
在實際生活中，當事人實施了民事行為，該行為符合民事法律行為的成立要件，但因行為人不具有相應的民事行為能力，意思表示不真實等原因，不符合民事法律行為的有效要件，對這類行為，法律必須對其效力和引起的法律後果作出規定。我國《民法通則》將這類行為區分為兩種類型，一種為無效的民事行為；另一種是可撤銷的民事行為。將欠缺相應的民事行為能力、欺詐、脅迫等規定為無效的民事行為；將顯失公平和重大誤解規定為可撤銷的民事行為。我國《合同法》則將欠缺有效要件的合同分為三類：無效、可撤銷和效力未定。限制民事行為能力人訂立的合同、無代理權人訂立的合同、無處分權人訂立的合同被歸入了效力待定的民事行為。即該合同是否有效，取決於監護人、被代理人、所有人是否追認。如果作出追認，合同有效。否則，合同無效。
對於合同訴訟的證明責任分擔，我國的民事實體法並未作出規定。最高人民法院在《關於民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《證據規定》）第5條中對此作出了明確的規定：在合同糾紛案件中，主張合同關係成立並生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關係變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關係變動的事實承擔舉證責任；對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任（第i、2款）。當事人通過合同進行民事活動是一個動態的過程，所以《證據規定》從合同關係的發生、變更、消滅三個層次對這類案件證明責任的分配作出規定。
在法院每年受理的民事案件中，合同案件占有相當大的比重。而我國過去一直沒有規定這類案件證明責任分配的規則，所以《證據規定》所確立的合同案件的證明責任分配規則對指導審判實務，統一法律的適用具有十分重要的意義。但是，對這一分配原則，也還存在著進一步深入研究的餘地，這主要表現在合同效力的證明責任分配上。有人認為，按照《證據規定》，主張合同權利的當事人既要對合同成立的事實負證明責任，又要對合同有效的事實負證明責任。[7]《證據規定》雖然未涉及遺囑繼承案件的證明責任，但鑒於遺囑也是法律行為的一種，從關於合同案件證明責任的分配中，也可以得出應當由依據遺囑對遺產主張權利的一方當事人對遺囑的成立和有效負證明責任。
那麼，從最高法院上述規定中，能否找到關於合同效力證明責任分配的答案呢？筆者認為，上述規定其實並未解決這一問題。在《證據規定》第5條中，用的是“生效”而非“有效”，[8]這意味著，在雙方當事人對合同已經訂立無爭議，但對合同是否生效存在爭議時，應當由主張合同已經生效的一方當事人負證明責任。雖然就多數合同而言，其訂立與生效是在同一時刻發生的，但對有些合同而言，則可以明顯地區分訂立與生效的時間。如一份需要主管機關批准後方能生效的合同，總是訂立在先，生效在後。一份附延緩條件的合同、附始期限的合同，在條件成就、期限到來之前，並不能產生對雙方的拘束力。對那些需要批准的合同、附延緩條件、附始期限的合同，由主張合同權利的一方對合同生效的事實負證明責任是適當和合理的。
但是，合同案件中的爭議不僅僅是合同是否訂立和已經訂立的合同是否開始生效，已訂立的合同是否有效也是常見的爭議之一。在原告依據合同要求被告履行義務時，被告提出合同無效的抗辯也是訴訟中經常發生的事，本文探討的無相應民事行為能力便是這方面的抗辯事由之一。既然《證據規定》僅對合同“生效”而非“有效”的證明責任作出規定，關於“合同是否有效”的證明責任的承擔也就是法律上的一個“空白”或“漏洞”，對此顯然有研究的價值和必要。
三、證明責任分配學說的考察
證明責任的分配，是民事訴訟中一個極具實務性的問題，當待證事實在訴訟中無法確定其真偽時，證明責任的不同分配直接影響到法官對案件的裁判結果。證明責任也是極具理論魅力的問題，它吸引著眾多的民事訴訟法學者和民事實體法學者。學者們通過長期研究，提出了林林總總的學說。就19世紀末以來大陸法系國家提出的各種學說而言，主要可以分為兩種，一種為待證事實分類說；另一種為法律要件分類說。前者專就待證事實本身的性質來分配證明責任，如根據該事實是消極事實還是積極事實，是內在事實還是外在事實來分配證明責任。後者則把事實與實體法聯繫起來，根據事實與實體法要件的關係，事實所引起的實體法效果來分配證明責任。[9]待證事實分類說儘管也有其合理的成分，但由於它割裂了事實與實體法的關係，對司法實務的影響力遠不如法律要件分類說。
法律要件分類說也包含著多種學說，在諸多的學說中，
羅森貝克的“規範說”[10]可謂一枝獨秀，影響巨大而深遠。羅森貝克是德國著名民事訴訟法學者，早在1900年，他年僅20歲時就出版了成名之作《證明責任論》。在該書中，他根據對法律規範相互關係的分析，把法律規範分為四種：（1）權利形成規範，該規範規定了權利形成所必須具備的條件；（2）權利妨礙規範，該規範規定了妨礙權利發生的情形，即一旦出現了這些情形，即便具備了權利形成規範所規定的條件，權利也不發生；[11]（3）權利消滅規範，該類規範規定了導致權利消滅的各種情形；（4）權利排除規範，該規範規定了阻礙或者排除權利行使的各種情形。與這些規範相適應，案件中的事實也相應地區分為四類：權利形成的事實、權利妨礙的事實、權利消滅的事實、權利排除的事實。在這四類規範和事實中，權利形成規範和事實在訴訟中是請求權的基礎，其餘三類要件和事實都是與請求權相對抗的。
羅森貝克認為，法官在訴訟中的任務是把客觀的法律適用於具體案件，而法律規範又採用要件與後果的結構方式，即在存在或者具備一定要件時就產生一定的法律後果。於是法官在訴訟中為了能夠適用法律就需要先確認與法律要件相當的事實是否存在，如果要件事實存在，就可以適用特定的法律作出判決，否則就不能適用特定的法律。當事人在訴訟中是依據特定的法律來主張權利或否認權利，要求法官適用其希望適用的法律來支持其請求或者抗辯，所以，每一方當事人所希冀適用的法律能否得到適用對當事人來說關係重大。另一方面，對裁判具有重要意義的要件事實最終無法確定的情形會時有發生，而此時為了解決糾紛法官並不能拒絕裁判，對於法官來說此時也需要尋找裁判的規則。證明責任正是這樣的裁判規則，即“證明責任規範的領受人是法官，因為該規範指示法官將某個特定的證據結果作為裁判的基礎。……證明責任規範涉及的是真正的法律規範。該規範性質的作用結果是：法官受該規範的法律後果的約束並且不允許出於衡平性的理由而違反該規定。”[12]
在訴訟中，如果某個要件事實的存在未得到證明，或者說處於真偽不明狀態，法官就會認為該要件未得到滿足，就不會適用當事人所要求適用的對其有利的法律規範，就不會確認與該要件相對應的法律後果D[13]於是，羅森貝克得出結論說“不適用特定的法律規範其訴訟請求就不可能有結果的當事人，必須對法律規範要素在正式的實踐中得到實現承擔主張責任和證明責任。”[14]將這一分配原則具體化便是：主張權利存在的一方當事人必須證明權利形成的事實，而否定該權利存在的當事人必須證明權利妨礙的事實、權利消滅的事實、權利排除的事實。
在《證明責任論》一書中，羅森貝克還特別分析了法律行為的效力發生爭議情況下的證明責任，他指出“主張合同權利的當事人，只要證明當事人通過相對應的意思表示，對所有重要條款達成一致即可，當事人尤其不需要證明，存在其它的前提條件，即法律行為由於缺乏它就無效的前提條件。相反，主張法律行為無效的對方得對該法律行為無效的要件特徵承擔證明責任。”[15]
儘管德國學者萊昂哈德對此持不同觀點，[16]但羅森貝克的學說為德國的法院所青睞並長期適用。羅森貝克的學說後來也受到一些學者的批評，對該學說提出質疑的一個重要原因是關於權利發生要件與權利妨礙要件的區分。從法律關係的產生和發展看，權利發生要件與權利消滅要件、權利排除要件有產生先後的順序，總是權利發生要件在前，其餘兩個要件在後，他們在時間上能夠作出清楚的區分。但權利發生要件與權利妨礙要件就不同了，這兩個要件所涉及的事實在民事活動中是在同一時間發生的，如當事人在進行意思表示時就存在行為能力問題。既然在時間上同步發生，為什麼不把權利妨礙要件所涉及的事實作為權利發生的條件來對待呢？如把當事人具有相應的民事行為能力作為產生權利的要件呢。
對於實體法來說，無論是把當事人有相應的民事行為能力作為法律行為有效的要件，還是把欠缺相應的民事行為能力作為法律行為無效的要件在結果上並無二致。它只是告訴人們，行為能力是法律行為獲得預期效果所不可缺少的。只有具備了相應的民事行為能力，法律行為才能產生當事人預期的法律後果。至於這一意思用具備行為能力法律行為有效還是用不具備行為能力法律行為無效來表達是無關緊要的。因為在實體法的世界裡，對一個進行民事活動的當事人來說，只存在兩種情形，要麼有相應的民事行為能力；要麼無相應的民事行為能力。有則在其他要件具備時法律行為有效，無則即使其他要件具備法律行為也無效。
但是，在訴訟法的世界中，情況要複雜得多。在訴訟中，法官面對的是雙方當事人存在嚴重爭議的事實。有爭議的事實經過當事人舉證、質證、辯論，經過法官對證據的調查和審查判斷後，既可能確定其是真或者是偽，也可能無法形成其真或偽的確信。也就是說，在訴訟中事實除了被判明是真或偽之外，還存在著第三種情形真偽不明。出現真偽不明時負擔裁判職能的法官並不能拒絕裁判，為了作出裁判，法官此時必須求助於證明責任的規則，即根據該規則來確定究竟哪一方當事人對處於真偽不明狀態的事實負證明責任。具體到行為能力這一要件來說，是由主張權利發生的一方負證明責任呢，還是由主張未發生的對方當事人負證明責任？可見，一旦出現了事實真偽不明，由哪一方當事人負擔證明責任就極其關鍵。如果由主張權利的一方負證明責任，由於行為能力存在的事實並未得到確認，他就會敗訴；反之，如果證明責任在對方當事人，對方當事人就會敗訴。
所以，從實體法作為行為規範的視角看，從正面還是反面規定行為能力問題是無關緊要的。但是從訴訟法的角度、從實體法的裁判規範的功能看，情況就完全不同了。對行為能力的問題從正面還是反面規定對證明責任的分配會有完全不同的蘊意。如果規定為具備相應行為能力人法律行為有效，就把這一規定看成是關於意思表示的原則規定，要由主張法律行為有效的一方對行為能力的具備負證明責任。而如果規定為“無行為能力人意思表示無效”，就會把這一規定看作是關於意思表示的例外規定，由否認法律行為效力的一方當事人負證明責任。因此，從訴訟法的視角看，是否承認權利妨礙要件對證明責任的分配至關重要，
這一要件正是出於合理分配證明責任的需要而設置的。
正因為如此，儘管權利妨礙要件曾一度受到質疑，但德國“現在的學術研究越來越承認。從法的目的性角度來看，權利妨礙要件應當保留。”[17]從已經翻譯過來的一些幾乎是最新版本的德國民事訴訟法教科書看，[18]在對法律要件進行分類時，仍然是分為四個要件，權利妨礙要件仍然是其中之一。
除規範說外，法律要件分類說通常還包括發生事實說、因果關係說、特別要件說、最低限度事實說等，其中特別要件說也具有相當的影響力。最低限度事實說在日本成為一種後來居上的有力的學說，日本不僅有相當多的學者支持這一學說，而且日本大審法院許多判例也採用這一學說分配證明責任。[19]
特別要件說把實體法上引起法律效果發生、變更或消滅的要素分為特別要件和一般要件兩大類。前者是指與權利發生、變更或消滅直接相關的要件，如訂合同、立遺囑、變更合同、免除債務時所做出的意思表示。後者則是指普遍存在於權利發生與變動時的要件，如具有相應的民事行為能力、意思表示真實等。主張權利或法律效果者，應就引起權利或法律效果發生的特別要件負證明責任，而對權利或法律效果發生的一般要件的欠缺，則由對方當事人負證明責任；主張權利消滅或變更的當事人，也只需就引起權利消滅或變更的特別要件負證明責任，一般要件的欠缺同樣由對方當事人負證明責任。[20]
最少限度事實說把實體法上的要件分為權利發生要件、權利障礙要件與權利消滅要件，然後在此基礎上分配證明責任。證明責任的具體分配是，主張權利發生的當事人，應當對實體法上權利發生要件的最少限度的事實負證明責任。如原告依據買賣合同主張給付價金，應就雙方當事人就買賣標的物與價金達成一致負證明責任。至於做出意思表示時存在重大誤解或者一方當事人處於無行為能力狀態，則屬於權利障礙要件，由對方當事人負證明責任。主張權利存在障礙或者曾經發生的權利已經消滅的當事人，也只需就權利存在障礙或者已經消滅的最低限度的事實負證明責任。[21]
以上兩種學說儘管分配證明責任的依據不同，但從分配的結果看，則完全相同。就行為能力的證明責任而言，都是由否認權利的對方當事人承擔。這一分配結果與羅森貝克的規範說也是殊途同歸。在法律行為是否有效發生爭執時，之所以各種主流學說都認為主張權利的一方當事人只需要對權利發生的要件事實（特別要件事實、最少限度事實）負證明責任，是由於“從表面上看，按照證明責任分配基本規則的要求，對某個請求權實現所有的前提要件都必須進行證明。而實際情況正好相反，法律總是要求（先）證明一小部分，亦即只證明基於各種理由屬於請求權核心的那一部分要件。立法者認為，只要核心的要件事實存在，那麼，就應當支持所提出的請求權。”[22]
四、比較法考察
（一）德國
法律行為的核心要素是當事人的意思表示。當事人在作出意思表示時需要有民事行為能力，這在各國的民法中是具有普適性的，德國也不例外。但值得注意的是，《德國民法典》在規定法律行為的時候，既未給法律行為下一個定義，也未從正面規定法律行為生效必須具備的條件，而是從反面規定“無行為能力進行意思表示的，其意思表示無效”；“在無意識或在暫時的精神錯亂狀態下進行意思表示的，其意思表示無效”（第105條）；[23]未成年人並非僅為取得法律上的利益而作出的意思表示，須取得法定代理人的同意（第107條）；未成年人未取得法定代理人必要同意訂立合同的，合同的有效性取決於法定代理人的追認（第108條）。由於是從反面規定，所以，“這些規定的適用要求其前提條件的具備，也就是說，需要證明的不是行為能力的特徵，而是無行為能力和限制行為能力的特徵。只要對是否存在這樣的特徵產生懷疑，就必須排除適用第104條及以下幾條的規定，因此，這樣不利於被告。”[20]這與我國《民法通則》對民事法律行為的規定不同，我國《民法通則》先從正面規定了民事法律行為的有效要件，又從反面規定哪些民事行為無效和得撤銷。
《德國民法第一草案》曾對證明責任的分配作出如下規定：主張請求權者，應就發生該請求權所需之事實為舉證。主張請求權消滅或主張請求權效力受制者，應就發生消滅所需事實或發生受制所需事實為舉證（193條）；以排除通常效力之特別事實為理由，否認法律構成要件之法律效力者，應就該特別事實為舉證。尤其為法律行為，主張欠缺行為能力，真正意思與表示意識欠缺一致，因欺詐或脅迫而欠缺意思自由，或主張法律行為指定特別形式者，應就欠缺之事實或指定特別形式之事實為舉證（194條）。[25]《德國民法典》通過時，儘管沒有採用《第一草案》中關於證明責任的規定，但德國學者認為，《第一草案》第193條規定的是證明責任分配的基本規則，“雖然民法典沒有將該條明確加以規定，但人們認為它是有效的。”[26]
（二）法國
《法國民法典》在第三編“關於契約或約定之債的一般規定”中首先對契約有效成立的要件作出規定，根據該法第1108條的規定，契約的有效成立應當具備四項根本條件：負擔債務的當事人的同意；其訂立契約的能力；構成權利義務實體的確定標的；債的合法原因。在該第五章“債的消滅”中，才對請求宣告契約無效或取消契約之訴作出規定。根據有關規定，脅迫、欺詐、錯誤、未成年人和受保護的成年人訂立的契約，均為請求宣告無效或取消之訴的原因。
對以無行為能力為由提起請求宣告契約無效或取消契約之訴，究竟由提起訴訟的一方應對訂立契約時受自己監護的一方無行為能力負證明責任，還是由對方當事人對行為能力的存在負證明責任，《法國民法典》並未作出明確規定。但該法典專門對債務爭議的證明責任分配作出了規定，即“請求履行債務的人應當證明債之存在。與此相對應，凡主張其已清償債務的人，應當證明其已經進行清償或者證明有引起債務消滅的事實”（第1315條）。值得注意的是，在《法國民法典》中，“請求宣告契約無效或取消契約之訴”是作為第7節規定在“債的消滅”這一章中的。由此可以推論，當監護人提起請求宣告契約無效或取消契約之訴時，應當由監護人對受其監護的人在訂立契約時為未成年人負證明責任。
（三）義大利
《義大利民法典》在第六編中分五章專門規定了“權利的保護”，其中第二章規定了證據問題，這在各國民法典中是頗具特色的。在證據這一章的第一節“一般規定”中規定了證明責任問題，即“在法庭上提出權利的，必須證明形成該權利基礎的事實。主張該事實無效，或者該權利已經改變或者消滅的人，必須證明反駁所依據的事實”（2697條）。《義大利民法典》規定，對經常處於精神失常狀態而不能處理自己事務的成年人和解除親權的未成年人設定了禁治產制度；對精神失常狀態尚未嚴重到必須進行禁治產宣告的成年人、嚴重浪費的人、酗酒成性的人、吸毒成癮的人設定了准禁治產制度，規定這些人應當被宣告為禁治產人或准禁治產人（第414、415條）。並且規定，對禁治產人和准禁治產人完成的行為，可以根據監護人、禁治產人和准禁治產人、他們的繼承人以及享有相關財產請求權或其它權利的人請求撤銷（第427條）。在遺囑繼承這一章中，《義大利民法典》規定未成年人、因精神病受到禁治產宣告的人無遺囑能力，儘管未被宣告為禁治產人但如果能夠證明在訂立遺囑時行為人無論何種原因不具備辨認能力和意識能力，即是暫時無遺囑能力的人；並規定利害關係人自遺囑執行之日起的5年內可以對無能力的人所立的遺囑提起主張遺囑無效的訴訟（第591條）。
從上述規定看，由於法律在一般原則中規定否認權利的一方應當對其主張的形成權利的基礎的事實無效負證明責任，在具體規定中又把禁治產人、准禁治產人進行的民事行為作為得撤銷的行為，把無遺囑能力人所立的遺囑作為通過訴訟來確認無效的遺囑，行為能力的證明責任應當由請求撤銷或宣告無效的一方當事人負擔應當是十分清楚的。
（四）日本
《日本民法典》亦設專章對法律行為作出規定，但與《德國民法典》不同的是，該法典並未規定無行為能力人進行的意思表示無效。《日本民法典》第5條、第13條分別對未成年人的行為能力、准禁治產人的行為能力作出了規定，明確規定這兩類人違反行為能力規定實施的行為，是可以撤銷的行為。
在法律中，無效與可撤銷是存在重大區別的。無效的民事行為自始不發生效力，也無需任何人去主張其無效。但可撤銷的民事行為就不同，儘管存在著撤銷的事由，但行為成立時法效力就產生了，並且只要有撤銷權的一方當事人不主張撤銷或者未在除斥期間內主張撤銷，法律行為的效力就會持續下去。這意味著，要使可撤銷的法律行為失去其效力，一定要有人行使撤銷權，如果發生爭議，就需要通過訴訟來解決。而既然有撤銷權的一方當事人向法院請求撤銷，那麼存在撤銷事由的證明責任由其負擔便不會有任何歧義。
按照日本學者川島武宜、惠積重遠等人的解釋，無行為能力的證明責任，應當由以無行為能力為理由而否定法律行為效力的當事人負擔。[27]
（五）美國
《美國聯邦民事訴訟規則》第8條對“訴答問書的一般規則”作出規定。按照該條的規定，原告在訴狀中，應當簡明地陳述法院管轄權依據、表明有權獲得請求的救濟、所要求的救濟判決的請求。被告則應當以簡明的措辭對對方當事人提出的每一個請求作出抗辯並且自認或否認對方當事人的事實主張。被告可以提出欺詐、強迫、違法以及其它構成無效的積極抗辯。該條文雖然沒有明確地把無行為能力作為積極抗辯的事由，但從它把欺詐、強迫、違法作為無效的抗辯事由來看，把無行為能力作為造成無效的其它抗辯事由是順理成章的。
美國的加利福尼亞州專門制定了《加州證據法典》，這部法典專門對證明責任、舉證責任、推定和推理作了規定。在“證明責任”這一章中規定“除了法律另有規定，當事人對事實有證明責任，該事實的存在或不存在對於主張救濟或其聲稱的抗辯是必不可少的”（第500條）；該章還對“特定問題上的證明責任”作出規定，其中第522條專門對“主張某人過去或現在神志不清”作出規定，即“主張任何人，包括他自己，過去或現在神志不清的一方對此問題有證明責任。”根據法律修訂委員會的解釋，“第522條使一個判例中經常視為推定的證明責任的分配成文法化。”[28]
在美國民事訴訟中，合同案件的證明責任是這樣分配的，原告在訴狀中只需主張要約、承諾、約因及違約，如果還要求其他損害賠償，原告還應陳述和證明對方違約所造成的損失。被告則需要對訂立契約能力欠缺、欺詐、脅迫、代物清償等事實負證明責任。
根據美國學者摩根的解釋，之所以這樣分配證明責任，是因為法院從審判經驗中獲知，訂約能力欠缺等事實，並不是在每一訴訟中都會成為當事人爭執的對象，因此出於公正、便利等方面的考慮，將這些事實的證明責任分配給否認原告主張的被告，由被告方對此負主張和證明的責任，被告方如不主張，法院將作出有利於原告的假定，認為這些事實不存在。[29]
（六）英國
在英國的合同法中，雙方當事人具有相應的民事行為能力也是合同有效的必要條件，而對於行為能力，英國法律的基本原則是，在法律上推定每個成年人均有行為能力，除非它屬於某些行為能力受到限制的情形。
在英國，未成年人沒有訂立合同的能力。對一方當事人為成年人，另一方為未成年人訂立的合同，“普通法的基本原則，是未成年人的合同可以由他強制執行，但不可強制他執行。制定這項原則的理由，是沒有經驗的青年人需要保障，不致受不擇手段的、富有經驗的、貪婪的成年人所害，也不致受他本人魯莽所害。”[30]就效力而言，英國合同法中未成年人訂立的合同分為三類：（1）對未成年人有約束力的合同，包括未成年人購買生活必需品的合同等；（2）未成年人可以撤銷的合同，主要有購買或租用土地的合同、購買股票的合同、婚姻合同、合夥合同；（3）經追認才有約束力的合同，除了上述兩類合同外，其餘合同都需要未成年人成年後追認才對它有約束力，在追認前不能對未成年人強制執行。[31]這類合同大多是與買賣有關的合同。在英國的民事訴訟中，未成年既是一項請求撤銷的理由，也是一項抗辯對其強制執行的理由。所以在發生爭議時，要由未成年人對其訂立合同時未成年的事實負證明責任。
除購買生活必需品的合同外，
一個患有精神病或者喝醉酒的人，只要他能夠證明在簽訂合同的當時，他並不能理解協議的內容，並且對方當事人也意識到這一點，就可以不受合同約束。“這表明，精神不健全者請求法院解除合同或者不受合同約束的，必須承擔雙重的舉證責任。其一，他在簽訂合同時精神不正常，不知道自己在幹什麼；其二，對方當事人知道他處於精神不正常的狀態。”[32]
（七）原蘇聯
原蘇聯的學者在研究證明責任時，也是從法律事實的分類人手的，他們將影響當事人之間民事權利義務關係的事實分為四類：（1）產生權利和義務的事實，如合同訴訟中簽訂合同的事實、侵權訴訟中造成損害的事實；（2）終止權利和義務的事實，如履行合同義務、抵消、時效屆滿等；（3）變更權利和義務的事實，如當事人達成和解協議；（4）妨礙產生權利和義務的事實，這類事實是指能夠使法律行為無效的各種事實，包括違反法律、違反國民經濟計劃、無行為能力、脅迫、欺詐、誤解、虛假的合同等。[33]
原蘇聯學者認為，當事人之間分擔證明責任的原則是，每一方當事人都應當證明其主張的訴訟請求所依據的事實或者反駁訴訟請求所依據的事實，也就是說，“原告人應當證明那些作為他提起訴訟理由的情況，而被告人應當證明那些作為他的反駁理由的事實情況。”[34]
原蘇聯解體後，俄羅斯於1994年10月陸續頒布了《民法典》，該《法典》第9章專門對法律行為作了規定。在規定中，法典未就法律行為的有效要件加以規定，而是專門用一節對法律行為的無效作出了規定。依照法典第171條和第172條的規定，無行為能力的公民實施的法律行為，不滿14歲的未成年人實施的法律行為原則上是無效的。《法典》第177條還規定，不能理解自己行為意義的或不能控制自己行為的公民實施的法律行為無效。對實施法律行為後才被確認為無行為能力的公民，如果能夠證明實施行為時已處於無行為能力狀態，可請求法院確認實施的法律行為無效。
從上述規定看，在俄羅斯涉及合同效力的訴訟中，不是把行為能力的具備作為產生合同權利的必要條件，而是把欠缺行為能力作為合同無效的條件。
（八）中國香港地區
中國香港地區仍適用英國的合同法，所以在這一問題上適用英國法的規則。未成年人、精神病人、酒醉人慾使自己不受已經訂立合同的約束，需對其訂立合同時未成年或者精神不健全負證明責任。
（九）中國澳門地區
根據我國澳門地區的民法典，未成年人為無行為能力人。因精神失常、聾啞或失明而顯示無能力處理本人人身及財產事務之人，經其配偶等申請後，法院將他宣告為禁治產人。未成年人、禁治產人實施的法律行為，是可撤銷的法律行為，可由其監護人、財產管理人等申請法院撤銷。
《澳門民法典》中設專章規定證據問題，在關於證據的一般規定中，專門就舉證責任的分配作出了規定。即“（1）創設權利之事實，由主張權利之人負責證明；（2）就他人所主張之權利存有阻礙、變更或消滅權利之事實，由主張權利所針對之人負責證明；（3）如有疑問，有關事實應視為創設權利之事實（第335條）。”
從法典的上述規定看，當事人欠缺行為能力，是作為阻礙權利發生事實的，因而主張合同關係存在的當事人，無須主張和證明訂立合同時雙方為有行為能力之人，而要由否認合同權利、要求撤銷合同的一方負證明責任。
（十）中國台灣地區
我國台灣地區《民事訴訟法》中對舉證責任的分配設有原則性規定，該法第277條規定：“當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律另有規定，或依其情形顯失公平者不在此限。”在對行為能力的規定上，台灣民法與德國民法相同，也是把無行為能力人實施的民事行為和限制行為能力人未經法定代理人允許所實施的單獨行為作為法律行為無效的情形來規定。
台灣學者認為，《民事訴訟法》第277條只規定了分配舉證責任的原則，並未規定分配的具體標準。因此在審判中，法官需要參照各種分配舉證責任的學說，根據案件的具體情形，來確定個案中舉證責任的分配。台灣法院主要是根據法律要件分類說中的特別要件說來分配證明責任。[35]特別要件說認為：
凡主張法律關係存在者，應就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任，如當事人主張買賣關係存在，只須就買賣契約成立之事實負舉證責任，而就當事人於訂約時是否有行為能力毋庸舉證。反之，凡主張法律關係變更或消滅者，
應就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件負舉證責任。如當事人主張買賣契約成立後，因契約之更改或解除，而不負出賣人或買受人之義務，只須就契約更改或解除之事實負舉證責任，而就當事人於契約更改或解除時有無行為能力，毋庸舉證。[36]
台灣的民法學者也指出：“實務問題的解決上，主張契約有效的當事人，不需要積極證明自己與相對人皆有行為能力，更不需要證明在意思表示時，不是處於無意思或精神錯亂的狀態。反之，主張契約因行為能力欠缺而不生效力的當事人，負舉證責任。”[37]
上述資料表明，從比較法的視角看，兩大法系的代表性國家以及俄羅斯和我國的香港、澳門、台灣地區均是由主張法律行為無效的一方當事人對不具備相應的民事行為能力負證明責任。
五、結論
儘管從民法理論上說，當事人具有相應的民事行為能力是法律行為產生效力的必要條件，但是從民事訴訟的角度看，依據法律行為主張權利的一方當事人，只需對法律行為成立的事實負證明責任，而不必對行為能力存在的事實負證明責任，對方當事人對法律行為的效力有爭執的，應當把欠缺相應的民事行為能力作為抗辯事由提出並對此負證明責任。以上關於證明責任分配學說的分析和比較法的研究都支持這一結論。
由否認法律行為有效的一方當事人負擔證明責任的理由在於：（1）大多數民事法律行為是由有相應行為能力的人實施的，欠缺行為能力是例外情形，因此從機率上說，行為能力存否不明的場合，讓否認權利的一方負舉證責任並在此基礎上對爭議事實作出認定，符合真實的可能性大；[38]（2）有利於維護交易的安全。在訴訟中，主張權利的一方依據的是已經訂立的合I司，而否認權利的一方並不否認雙方已經訂立合同的事實，是在承認已經訂立合同的前提下主張因欠缺行為能力等事由而否定合同的效力。可以認為，否定合同效力的一方是想改變現狀的一方，而合同一旦訂立，就不允許輕易否認，即不允許隨意改變這一現狀。更何況，只有在行為能力有無真偽不明的情況下才會適用證明責任下裁判，如果由主張合同有效的一方負證明責任，法院就只能判定合同無效，這樣既不利於維護已經形成的合同關係，也不符合合同法鼓勵交易的目的。[39]（3）有利於雙方當事人證明負擔和證明風險的平衡。在訴訟中，原告作為主張權利的一方，需要首先對權利的發生進行證明。但如果要求原告對權利發生的所有要件進行證明的話，其證明的負擔就會很重，未能證明而敗訴的風險就會很大。把權利發生的要件一分為二，一部分作為妨礙權利發生的要件，由否認權利的被告負證明責任，就可以避免雙方當事人證明責任負擔和風險的失衡。（4）有利於簡化訴訟程序。如果證明責任由主張法律行為有效的一方負擔，那就意味著該當事人不僅要對法律行為已經實施的事實，而且要對法律行為有效要件一一進行主張和證明，這顯然會增加用於證明的時間和費用，不如把無效的事由作為抗辯事由讓否認法律行為效力的一方負證明責任來得簡明、快捷。
證明責任由哪一方負擔歸根到底是一個實體法問題，所以法官在適用證明責任下裁判時，首先會考慮到實體法的規定。就實體法而言，在涉及證明責任問題時如何做出規定非常關鍵，德國的理論和實務界均認為應當由主張無行為能力的一方負證明責任，與德國民法典中欠缺行為能力意思表示無效的規定有相當大的關係。
行為能力的證明責任由哪一方當事人負擔存在疑問同我國《民法通則》與《合同法》對這一問題的規定有很大關係。我國法律是從正反兩個方面規定行為能力問題的，既把它作為民事行為或合同有效的必要條件，又把它作為民事行為無效或者效力待定的條件。而恰恰是這種看似全面的規定模糊了立法者的意圖，使人看不出到底是應當由主張合同和遺囑有效的一方當事人負證明責任還是由主張其無效或效力待定的對方當事人負證明責任。
證明責任的分配，實質上是民事實體法作為裁判規範在民事訴訟中的適用。雖然我們不能要求立法者在民事實體法中每設定一個實體規範時就同時做出一個證明責任的規定，[40]但是在可能的條件下，尤其是在證明責任的負擔會產生歧義的情況下，立法者還是應當儘可能通過適當的方式，就證明責任問題為法官提供明確的指引。
注釋:
[1]最高人民法院在解釋《證據規定》第2條時說“我們在司法解釋中，在《民事訴訟法》第64條‘誰主張、誰舉證’的原則的基礎上，借鑑了法律要件分類說的基本觀點，明確了舉證責任分配的一般規則……。”參見黃松有主編：《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，頁24。
[2]權利發生要件是指法律中引起權利發生的必要條件，即只有當該要件所規定的事實存在，權利才能夠產生。權利妨礙要件是指法律中妨礙權利發生的必要條件，只有當該要件規定的事實不存在，權利才能夠發生。也就是說，某項權利的發生是以權利發生要件存在而同時又以權利妨礙要件不存在為條件的。
[3]（德）施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，頁294。
[4]《德國民法典》第一次在現代意義上使用了法律行為這一概念，在第三章中專門對此作出規定。後來大陸法系國家的民法多使用了這一概念。在《德國民法典》第三章中，儘管標題用的是“法律行為”，但在具體條文中，則是交替使用“法律行為”和“意思表示”這兩個概念，《立法理由書》對此解釋說：“就常規而言，意思表示與法律行為為同義之表達方式。使用意思表示者，乃側重於意思表達之本身過程，或者乃由於某項意思表示僅是某項法律行為事實構成之組成部分而已。”（德）迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，頁：190。
[5]魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，頁150152。
[6]馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社1998年版，頁247252；江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，頁196202。
[7]在訴訟實務中，合同是否成立與合同是否有效是不同的爭議事實。由於合同成立是合同發生效力的前提和基礎，對合同效力進行爭執就意味著已經承認合同訂立，所以當事人一般不可能同時對合同是否成立與合同是否有效進行爭執。
[8]生效和有效的確有著十分密切的關係，
因為法律行為生效在邏輯上必然意味著它是有效的，而法律行為有效在一般情形下也意味著它是生效的。正因為如此，我國有的民法教科書用的是“法律行為的生效要件”（如馬俊駒、余延滿編寫的《民法原論》），但多數教科書用的是有效要件。儘管如此，從民事訴訟的角度，還是能夠把“生效”和“有效”作適當的區分的。
[9]陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局2001年印行，頁613614。
[10]羅森貝克認為《德國民法典》的法律規範本身就包含著分配證明責任的原則。他通過分析法律規範相互之間的關係，提煉出證明責任分配的規則，所以其學說被德國學者稱為規範說。
[11]羅森貝克認為權利發生規範與權利妨礙規範是原則與例外的關係，即當存在權利發生規範所規定的事實時，權利原則上便發生。但同時存在權利妨礙規範所規定的事實時，作為例外，權利又不發生。所以，他在對實體法進行分析時，常常以原則與例外為標準來識別這兩類規範。
[12]（德）漢斯一約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，頁276。
[13]在要件事實處於真偽不明狀態時，法官原則上應當擬制該事實不存在，以要件未實現為由拒絕適用相關的法律規範，這一原則在德國被稱為消極性（否定性）基本規則。普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，頁162。
[14]羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，頁104。
[15]同上注，頁268。
[16]萊昂哈德於1904年出版了《舉證責任》一書。他在該書中提出，主張法律效果成立之當事人，就發生該法律效果所必須法律要件的一切有關事實，應負主張和舉證責任。對方當事人則應對法律效果變更或消滅所必須法律要件的一切有關事實負舉證責任。顯然，萊昂哈德反對把產生權利的事實一分為二或一分為三的作法，他認為這些事實都屬於產生權利的事實，都應當由主張權利的一方負舉證責任。萊昂哈德在建立自己的學說時，也注意到了如果在訴訟中要求主張權利的一方對產生權利的全部法律要件事實主張並證明。訴訟將變得異常複雜，訴訟效率會因此而大為降低。他試圖通過區分客觀舉證責任和主觀舉證責任處理這一棘手問題。他提出，主張權利的一方只要主張並證明產生權利的特別事實，至於具備相應的行為能力等一般要件事實，是被默示地認為其存在，不必主張和證明。而否認權利的一方如認為不具有相應的行為能力等，則應在訴訟中提出並提供相應的證據證明，但該方當事人此時所負的僅僅是主觀的舉證責任（即提供證據的責任）。客觀的舉證責任（敗訴風險）仍然在主張權利一方，若法官最終仍無法確定行為能力是否存在，承擔敗訴後果的仍然是主張權利者。由於萊氏主張在訴訟中主張權利的一方當事人須對產生權利的全部要件事實負證明責任，所以他的學說在德國被稱為“全備說”。關於全備說的詳細內容，可參見日本學者雉本朗造著：“舉證責任的分配”，載王錫三譯：《民事舉證責任著作選譯》，西南政法學院訴訟法教研室印。
[17]普維庭，見前注[13]，頁418。
[18]這些教科書包括堯厄尼希的《民事訴訟法》（第27版，2002年修訂）；漢斯一約阿希姆．穆澤拉克的《德國民事訴訟法基礎教程》（第六版，2002年修訂）；羅森貝克等的《德國民事訴訟法》（第16版，2004年修
[19]如日本著名民訴法學者兼子一、三個月章均采此說。日本的最高法院的前身即為大審法院。
[20]參見駱永家：《民事舉證責任論》，台灣商務印書館1972年版，頁76；陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，頁180182。
[21]楊建華等：《民事訴訟法新論》，三民書局總經銷1981年版，頁374375。
[22]普維庭，見前注[13]，頁414415。
[23]《德國民法典》涉及意思表示無效的一些表意行為，均是從反面作出的規定，如第116條關於真意保留的表示無效、第117條第1款關於通謀的表意無效、第118條缺乏真意的表意無效。
[24]羅森貝克，見前注[14]，頁351。
[25]轉引自陳榮宗：“舉證責任之分配”，載《證據法論文選萃》，中國法制出版社2005年版，頁230。
[26]普維庭，見前注[13]，頁396。
[27]駱永家，見前注[20]，頁163。
[28]何家弘、張衛平主編：《外國證據法選譯》（下卷），人民法院出版社2000年版，頁958。
[29]（美）摩根：《證據法基本問題》，李學燈譯，台灣教育部出版，三民書局股份有限公司經銷，頁44。
[30]轉引自何歡美：《香港合同法》，北京大學出版社1995版，頁351。
[31]（英）阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，頁116127。
[32]何寶玉：《英國合同法》，
中國政法大學出版社1999年版，頁308。
[33]（蘇）特列烏什尼科夫：《蘇聯民事訴訟中的證據和證明》，李衍譯，西南政法學院訴訟法教研室、編譯室印，頁43。
[34]（蘇）阿·多勃洛沃里斯基主編：《蘇維埃民事訴訟》，李衍譯，法律出版社1985年版，頁201。
[35]姚瑞光：《民事訴訟法論》，大中國圖書股份有限公司經銷2004年版，頁430431。
[36]吳明軒：《中國民事訴訟法》，2000年版，頁838。
[37]陳自強：《契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，頁172。
[38]這樣分配證明責任也符合“蓋然性說”這一新的學說，“蓋然性說”以待證事實發生蓋然性的高低作為分配證明責任的主要標準，當待證事實的發生或存在率高時，主張事實發生或存在的一方當事人無需負證明責任，要由主張該事實未發生或不存在的對方當事人負證明責任。
[39]王利明教授認為，合同法除了具有保護合同當事人權益的功能外，還具有鼓勵當事人所從事的自願交易行為這一重要功能。我國合同法應當以鼓勵交易作為其重要目標。參見王利明：“合同法的目標與鼓勵交易”，《法學研究》1996年第3期。
[40]如果每個實體法規範都附上證明責任的規定，實體法條文將激增，法律也會變得冗長、累贅。
法律要件分類說是關於民事證明責任分配原則的一種有力學說。德國、日本及我國台灣地區的法院在審判實務中主要依據該學說分配證明責任。我國澳門地區的民法典中對證據的實體部分作了規定，其中第35條關於證明責任的規定就是按照法律要件分類說作出的。最高人民法院在2001年頒發了《關於民事訴訟證據的若干規定》，該規定第5條在設定合同案件的證明責任分配原則時亦參照了該學說。[1]
然而，這一備受實務部門青睞的學說在理論上是存在較大爭議的，批評法律要件分類說的學者總是通過對權利發生要件與權利妨礙要件區分的質疑來批判、否定該學說。[2]那麼，這兩類要件的區分是否真的存在問題呢？這一問題可以說既關係到法律要件分類說的根基，又關係到審判實務中有關法律行為效力的要件事實真偽不明時敗訴後果的負擔。以下兩個例子可突出說明是否承認權利妨礙要件在實務上將產生截然不同的裁判結果。
案例1：甲向法院主張已就某貴重電器與乙訂立了買賣合同，依據合同要求乙交付電器。乙在訴訟中並不否認雙方就該買賣曾協商一致，但又向法院陳述說自己患有間歇性的精神障礙，主張訂立買賣合同時正處於不能辨認自己行為的狀態，故所訂合同無效。甲則向法院陳述訂立合同的當時乙精神狀態良好、頭腦清醒，主張合同有效。在此案例中，法官應當要求甲對乙精神正常提供證據證明還是應當要求乙提供證據證明由於間歇性精神病發作自己當時已處於無能力狀態？如果乙的行為能力問題在訴訟中無法澄清，法官應判決哪一方當事人敗訴？
案例2：甲向法院主張遺囑繼承，並提出被繼承人生前所立自書遺囑為依據。被告乙雖未對遺囑的真實性提出爭執，但向法院主張被繼承人立遺囑時，神志已處於混亂狀態，該遺囑應屬無效遺囑。而甲則向法院陳述被繼承人雖然患重病住院，但立遺囑時神志清醒。在該案件中，應當由哪一方當事人對被繼承人立遺囑時的精神狀態進行證明？假如法官審理後對遺囑人立遺囑時究竟有無完全民事行為能力無法形成確切心證，將如何作出裁判？
這兩個案例提出的實際上是同一個問題，即在因民事行為效力引起的訴訟中，行為能力的證明責任由哪一方當事人負擔。是由主張法律行為已有效成立的一方負證明責任呢，還是由否認法律行為有效成立的一方負證明責任？證明責任的不同分配不僅涉及就行為能力發生爭執時哪一方當事人首先提供證據的問題，更為重要的是，它還涉及由於證據不足，法官對法律行為實施時當事人究竟有無行為能力無法形成心證，法官將判決哪一方當事人敗訴。
二、法律行為的成立、生效與有效
法律要件分類說是我國民事訴訟中指導法院分配證明責任的主流學說。法律要件分類說是把實體法的各個要素分為不同的要件，然後再根據這些要件在實體法上的不同作用來分配證明責任。所以，要研究證明責任中的權利發生要件與權利妨礙要件，首先需要分析民事實體法上法律行為的構成要件。
民事法律行為的成立與生效，無疑有著緊密的聯繫，但兩者之間的差異也是顯而易見的。對於一份已生效的合同來說，其成立是毫無疑問的，但對於一份已訂立的合同來說，我們還不能簡單地說它已經對雙方當事人產生法律的約束力。因為有些合同，雖然從外觀上看已經成立，但由於訂約的當事人欠缺相應的民事行為能力，或者合同的內容違反了法律的禁止性規定，或者合同的內容有悖社會的公序良俗，合同的效力處於未定狀態或者根本就不能發生當事人預期的法律效力。遺囑的情形也是如此，已經立下的遺囑未必一定有效。這表明，衡量法律行為是否成立與民事行為是否有效在法律上有不同的標準，兩者具有不同的要件。一個有效的民事行為既要具備成立要件，又要具備有效要件，也就是說有效的民事行為需要更多的要件來支持。正因為如此，在民法學教科書中，都是把民事法律行為的成立與生效、把成立要件與生效要件分開來進行分析和論述的。
法律行為是表意行為，以意思表示作為其要素。意思表示是行為人以一定的方式把欲進行某一民事法律行為的內心的效果意思表達於外部的行為。它是法律行為的核心要素，因為“對於所有的法律行為產生的構成要件，有一點是共同的，即至少要有一個人宣告如下意思，表示他要想取得某個特定的法律效果（法律後果）。”[3]在許多情況下，意思表示是可以與法律行為劃等號的。[4]有時只要一方當事人作出意思表示，法律行為即已成立，如被繼承人寫了自書遺囑。有時則需要雙方當事人意思表示一致法律行為才能成立，如合同均因當事人意思表示一致而成立。有些法律行為僅雙方當事人意思表示一致尚不能成立，還需要行為人交付標的物後才能夠成立，這被稱作實踐性法律行為或要物的法律行為。
因此，法律行為的成立要件主要是意思表示。對單方法律行為來說，判斷法律行為是否成立，一般是看行為人是否已經作出了明確的意思表示。如果行為人對免除債務、追認無權代理、放棄繼承權等已經作出了明確的表示，便可認為法律行為已經成立。而對於雙方的法律行為來說，雙方作出的意思表示是否一致，是衡量法律行為是否成立的標準。當然，對於實踐性法律行為而言，除了意思表示以外，標的物的交付行為也是其成立要件。
我國一些民法學者曾對法律行為的成立要件作過更細緻的分析，他們認為成立要件可分為一般成立要件與特別成立要件。一般成立要件包括行為人的意思表示中必須包含設立、變更或終止民事法律關係的意圖；意思表示中須完整表達引起民事法律關係變動的必需內容；行為人須以一定的方式將自己的內心意圖表示於外部。特別成立要件是指要物和要式法律行為中的交付行為和意思表示的特定形式。[5]
法律行為的有效要件是指已成立的民事行為能夠按照意思表示的內容而發生法律效果應當具備的條件。民事法律行為的有效要件，亦可區分為一般有效要件和特別有效要件。一般有效要件是指一般的法律行為能夠產生法律效果應具備的共同的、普遍性的條件。特別有效要件則是指某些特定的法律行為產生效力所需要的特別條件。需要具備特別要件才能生效的法律行為，並不是說只要具備特別要件即可生效，而是說除了需要符合一般要件外，還需要具備特別要件，這類法律行為實際上需要具備更多的要件。
在民事法律行為中，合同是其核心部分和主要部分，在我們的生活中，民事法律行為多數表現為各種各樣的合同。除合同外，民事法律行為主要表現為遺囑。
《民法通則》第55條對法律行為的有效要件作出了明確的規定，按此規定，民事法律行為須具備三個必要條件：（1）行為人具有相應的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律或者社會公共利益。這三個條件是關於一般有效要件的規定。與《民法通則》不同，我國《合同法》未對合同成立的一般要件作出完整的規定，僅在第二章“合同的訂立”中規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”，當事人採取要約、承諾的方式訂立合同，要約的意思表示應當符合內容具體確定（第9條、第14條）。我國的民法教科書認為一般有效要件應當包括四個，即除了《民法通則》規定的三個外，還應當包括行為的內容須確定和可能。[6]
大多數法律行為只需要具備一般有效要件即可產生當事人所預期的法律效果，但在少數情況下，民事行為雖然既成立又具備了一般有效要件，其效力仍然不能發生。欲使之生效，還需要滿足某種特定的條件。這種特定條件被稱為特別有效要件。特別有效要件可以由雙方當事人約定，如雙方就法律行為的生效約定了延緩條件或始期限，也可以由法律作出規定，如遺囑人死亡所立遺囑才能生效。
在實際生活中，當事人實施了民事行為，該行為符合民事法律行為的成立要件，但因行為人不具有相應的民事行為能力，意思表示不真實等原因，不符合民事法律行為的有效要件，對這類行為，法律必須對其效力和引起的法律後果作出規定。我國《民法通則》將這類行為區分為兩種類型，一種為無效的民事行為；另一種是可撤銷的民事行為。將欠缺相應的民事行為能力、欺詐、脅迫等規定為無效的民事行為；將顯失公平和重大誤解規定為可撤銷的民事行為。我國《合同法》則將欠缺有效要件的合同分為三類：無效、可撤銷和效力未定。限制民事行為能力人訂立的合同、無代理權人訂立的合同、無處分權人訂立的合同被歸入了效力待定的民事行為。即該合同是否有效，取決於監護人、被代理人、所有人是否追認。如果作出追認，合同有效。否則，合同無效。
對於合同訴訟的證明責任分擔，我國的民事實體法並未作出規定。最高人民法院在《關於民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《證據規定》）第5條中對此作出了明確的規定：在合同糾紛案件中，主張合同關係成立並生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關係變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關係變動的事實承擔舉證責任；對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任（第i、2款）。當事人通過合同進行民事活動是一個動態的過程，所以《證據規定》從合同關係的發生、變更、消滅三個層次對這類案件證明責任的分配作出規定。
在法院每年受理的民事案件中，合同案件占有相當大的比重。而我國過去一直沒有規定這類案件證明責任分配的規則，所以《證據規定》所確立的合同案件的證明責任分配規則對指導審判實務，統一法律的適用具有十分重要的意義。但是，對這一分配原則，也還存在著進一步深入研究的餘地，這主要表現在合同效力的證明責任分配上。有人認為，按照《證據規定》，主張合同權利的當事人既要對合同成立的事實負證明責任，又要對合同有效的事實負證明責任。[7]《證據規定》雖然未涉及遺囑繼承案件的證明責任，但鑒於遺囑也是法律行為的一種，從關於合同案件證明責任的分配中，也可以得出應當由依據遺囑對遺產主張權利的一方當事人對遺囑的成立和有效負證明責任。
那麼，從最高法院上述規定中，能否找到關於合同效力證明責任分配的答案呢？筆者認為，上述規定其實並未解決這一問題。在《證據規定》第5條中，用的是“生效”而非“有效”，[8]這意味著，在雙方當事人對合同已經訂立無爭議，但對合同是否生效存在爭議時，應當由主張合同已經生效的一方當事人負證明責任。雖然就多數合同而言，其訂立與生效是在同一時刻發生的，但對有些合同而言，則可以明顯地區分訂立與生效的時間。如一份需要主管機關批准後方能生效的合同，總是訂立在先，生效在後。一份附延緩條件的合同、附始期限的合同，在條件成就、期限到來之前，並不能產生對雙方的拘束力。對那些需要批准的合同、附延緩條件、附始期限的合同，由主張合同權利的一方對合同生效的事實負證明責任是適當和合理的。
但是，合同案件中的爭議不僅僅是合同是否訂立和已經訂立的合同是否開始生效，已訂立的合同是否有效也是常見的爭議之一。在原告依據合同要求被告履行義務時，被告提出合同無效的抗辯也是訴訟中經常發生的事，本文探討的無相應民事行為能力便是這方面的抗辯事由之一。既然《證據規定》僅對合同“生效”而非“有效”的證明責任作出規定，關於“合同是否有效”的證明責任的承擔也就是法律上的一個“空白”或“漏洞”，對此顯然有研究的價值和必要。
三、證明責任分配學說的考察
證明責任的分配，是民事訴訟中一個極具實務性的問題，當待證事實在訴訟中無法確定其真偽時，證明責任的不同分配直接影響到法官對案件的裁判結果。證明責任也是極具理論魅力的問題，它吸引著眾多的民事訴訟法學者和民事實體法學者。學者們通過長期研究，提出了林林總總的學說。就19世紀末以來大陸法系國家提出的各種學說而言，主要可以分為兩種，一種為待證事實分類說；另一種為法律要件分類說。前者專就待證事實本身的性質來分配證明責任，如根據該事實是消極事實還是積極事實，是內在事實還是外在事實來分配證明責任。後者則把事實與實體法聯繫起來，根據事實與實體法要件的關係，事實所引起的實體法效果來分配證明責任。[9]待證事實分類說儘管也有其合理的成分，但由於它割裂了事實與實體法的關係，對司法實務的影響力遠不如法律要件分類說。
法律要件分類說也包含著多種學說，在諸多的學說中，
羅森貝克的“規範說”[10]可謂一枝獨秀，影響巨大而深遠。羅森貝克是德國著名民事訴訟法學者，早在1900年，他年僅20歲時就出版了成名之作《證明責任論》。在該書中，他根據對法律規範相互關係的分析，把法律規範分為四種：（1）權利形成規範，該規範規定了權利形成所必須具備的條件；（2）權利妨礙規範，該規範規定了妨礙權利發生的情形，即一旦出現了這些情形，即便具備了權利形成規範所規定的條件，權利也不發生；[11]（3）權利消滅規範，該類規範規定了導致權利消滅的各種情形；（4）權利排除規範，該規範規定了阻礙或者排除權利行使的各種情形。與這些規範相適應，案件中的事實也相應地區分為四類：權利形成的事實、權利妨礙的事實、權利消滅的事實、權利排除的事實。在這四類規範和事實中，權利形成規範和事實在訴訟中是請求權的基礎，其餘三類要件和事實都是與請求權相對抗的。
羅森貝克認為，法官在訴訟中的任務是把客觀的法律適用於具體案件，而法律規範又採用要件與後果的結構方式，即在存在或者具備一定要件時就產生一定的法律後果。於是法官在訴訟中為了能夠適用法律就需要先確認與法律要件相當的事實是否存在，如果要件事實存在，就可以適用特定的法律作出判決，否則就不能適用特定的法律。當事人在訴訟中是依據特定的法律來主張權利或否認權利，要求法官適用其希望適用的法律來支持其請求或者抗辯，所以，每一方當事人所希冀適用的法律能否得到適用對當事人來說關係重大。另一方面，對裁判具有重要意義的要件事實最終無法確定的情形會時有發生，而此時為了解決糾紛法官並不能拒絕裁判，對於法官來說此時也需要尋找裁判的規則。證明責任正是這樣的裁判規則，即“證明責任規範的領受人是法官，因為該規範指示法官將某個特定的證據結果作為裁判的基礎。……證明責任規範涉及的是真正的法律規範。該規範性質的作用結果是：法官受該規範的法律後果的約束並且不允許出於衡平性的理由而違反該規定。”[12]
在訴訟中，如果某個要件事實的存在未得到證明，或者說處於真偽不明狀態，法官就會認為該要件未得到滿足，就不會適用當事人所要求適用的對其有利的法律規範，就不會確認與該要件相對應的法律後果D[13]於是，羅森貝克得出結論說“不適用特定的法律規範其訴訟請求就不可能有結果的當事人，必須對法律規範要素在正式的實踐中得到實現承擔主張責任和證明責任。”[14]將這一分配原則具體化便是：主張權利存在的一方當事人必須證明權利形成的事實，而否定該權利存在的當事人必須證明權利妨礙的事實、權利消滅的事實、權利排除的事實。
在《證明責任論》一書中，羅森貝克還特別分析了法律行為的效力發生爭議情況下的證明責任，他指出“主張合同權利的當事人，只要證明當事人通過相對應的意思表示，對所有重要條款達成一致即可，當事人尤其不需要證明，存在其它的前提條件，即法律行為由於缺乏它就無效的前提條件。相反，主張法律行為無效的對方得對該法律行為無效的要件特徵承擔證明責任。”[15]
儘管德國學者萊昂哈德對此持不同觀點，[16]但羅森貝克的學說為德國的法院所青睞並長期適用。羅森貝克的學說後來也受到一些學者的批評，對該學說提出質疑的一個重要原因是關於權利發生要件與權利妨礙要件的區分。從法律關係的產生和發展看，權利發生要件與權利消滅要件、權利排除要件有產生先後的順序，總是權利發生要件在前，其餘兩個要件在後，他們在時間上能夠作出清楚的區分。但權利發生要件與權利妨礙要件就不同了，這兩個要件所涉及的事實在民事活動中是在同一時間發生的，如當事人在進行意思表示時就存在行為能力問題。既然在時間上同步發生，為什麼不把權利妨礙要件所涉及的事實作為權利發生的條件來對待呢？如把當事人具有相應的民事行為能力作為產生權利的要件呢。
對於實體法來說，無論是把當事人有相應的民事行為能力作為法律行為有效的要件，還是把欠缺相應的民事行為能力作為法律行為無效的要件在結果上並無二致。它只是告訴人們，行為能力是法律行為獲得預期效果所不可缺少的。只有具備了相應的民事行為能力，法律行為才能產生當事人預期的法律後果。至於這一意思用具備行為能力法律行為有效還是用不具備行為能力法律行為無效來表達是無關緊要的。因為在實體法的世界裡，對一個進行民事活動的當事人來說，只存在兩種情形，要麼有相應的民事行為能力；要麼無相應的民事行為能力。有則在其他要件具備時法律行為有效，無則即使其他要件具備法律行為也無效。
但是，在訴訟法的世界中，情況要複雜得多。在訴訟中，法官面對的是雙方當事人存在嚴重爭議的事實。有爭議的事實經過當事人舉證、質證、辯論，經過法官對證據的調查和審查判斷後，既可能確定其是真或者是偽，也可能無法形成其真或偽的確信。也就是說，在訴訟中事實除了被判明是真或偽之外，還存在著第三種情形真偽不明。出現真偽不明時負擔裁判職能的法官並不能拒絕裁判，為了作出裁判，法官此時必須求助於證明責任的規則，即根據該規則來確定究竟哪一方當事人對處於真偽不明狀態的事實負證明責任。具體到行為能力這一要件來說，是由主張權利發生的一方負證明責任呢，還是由主張未發生的對方當事人負證明責任？可見，一旦出現了事實真偽不明，由哪一方當事人負擔證明責任就極其關鍵。如果由主張權利的一方負證明責任，由於行為能力存在的事實並未得到確認，他就會敗訴；反之，如果證明責任在對方當事人，對方當事人就會敗訴。
所以，從實體法作為行為規範的視角看，從正面還是反面規定行為能力問題是無關緊要的。但是從訴訟法的角度、從實體法的裁判規範的功能看，情況就完全不同了。對行為能力的問題從正面還是反面規定對證明責任的分配會有完全不同的蘊意。如果規定為具備相應行為能力人法律行為有效，就把這一規定看成是關於意思表示的原則規定，要由主張法律行為有效的一方對行為能力的具備負證明責任。而如果規定為“無行為能力人意思表示無效”，就會把這一規定看作是關於意思表示的例外規定，由否認法律行為效力的一方當事人負證明責任。因此，從訴訟法的視角看，是否承認權利妨礙要件對證明責任的分配至關重要，
這一要件正是出於合理分配證明責任的需要而設置的。
正因為如此，儘管權利妨礙要件曾一度受到質疑，但德國“現在的學術研究越來越承認。從法的目的性角度來看，權利妨礙要件應當保留。”[17]從已經翻譯過來的一些幾乎是最新版本的德國民事訴訟法教科書看，[18]在對法律要件進行分類時，仍然是分為四個要件，權利妨礙要件仍然是其中之一。
除規範說外，法律要件分類說通常還包括發生事實說、因果關係說、特別要件說、最低限度事實說等，其中特別要件說也具有相當的影響力。最低限度事實說在日本成為一種後來居上的有力的學說，日本不僅有相當多的學者支持這一學說，而且日本大審法院許多判例也採用這一學說分配證明責任。[19]
特別要件說把實體法上引起法律效果發生、變更或消滅的要素分為特別要件和一般要件兩大類。前者是指與權利發生、變更或消滅直接相關的要件，如訂合同、立遺囑、變更合同、免除債務時所做出的意思表示。後者則是指普遍存在於權利發生與變動時的要件，如具有相應的民事行為能力、意思表示真實等。主張權利或法律效果者，應就引起權利或法律效果發生的特別要件負證明責任，而對權利或法律效果發生的一般要件的欠缺，則由對方當事人負證明責任；主張權利消滅或變更的當事人，也只需就引起權利消滅或變更的特別要件負證明責任，一般要件的欠缺同樣由對方當事人負證明責任。[20]
最少限度事實說把實體法上的要件分為權利發生要件、權利障礙要件與權利消滅要件，然後在此基礎上分配證明責任。證明責任的具體分配是，主張權利發生的當事人，應當對實體法上權利發生要件的最少限度的事實負證明責任。如原告依據買賣合同主張給付價金，應就雙方當事人就買賣標的物與價金達成一致負證明責任。至於做出意思表示時存在重大誤解或者一方當事人處於無行為能力狀態，則屬於權利障礙要件，由對方當事人負證明責任。主張權利存在障礙或者曾經發生的權利已經消滅的當事人，也只需就權利存在障礙或者已經消滅的最低限度的事實負證明責任。[21]
以上兩種學說儘管分配證明責任的依據不同，但從分配的結果看，則完全相同。就行為能力的證明責任而言，都是由否認權利的對方當事人承擔。這一分配結果與羅森貝克的規範說也是殊途同歸。在法律行為是否有效發生爭執時，之所以各種主流學說都認為主張權利的一方當事人只需要對權利發生的要件事實（特別要件事實、最少限度事實）負證明責任，是由於“從表面上看，按照證明責任分配基本規則的要求，對某個請求權實現所有的前提要件都必須進行證明。而實際情況正好相反，法律總是要求（先）證明一小部分，亦即只證明基於各種理由屬於請求權核心的那一部分要件。立法者認為，只要核心的要件事實存在，那麼，就應當支持所提出的請求權。”[22]
四、比較法考察
（一）德國
法律行為的核心要素是當事人的意思表示。當事人在作出意思表示時需要有民事行為能力，這在各國的民法中是具有普適性的，德國也不例外。但值得注意的是，《德國民法典》在規定法律行為的時候，既未給法律行為下一個定義，也未從正面規定法律行為生效必須具備的條件，而是從反面規定“無行為能力進行意思表示的，其意思表示無效”；“在無意識或在暫時的精神錯亂狀態下進行意思表示的，其意思表示無效”（第105條）；[23]未成年人並非僅為取得法律上的利益而作出的意思表示，須取得法定代理人的同意（第107條）；未成年人未取得法定代理人必要同意訂立合同的，合同的有效性取決於法定代理人的追認（第108條）。由於是從反面規定，所以，“這些規定的適用要求其前提條件的具備，也就是說，需要證明的不是行為能力的特徵，而是無行為能力和限制行為能力的特徵。只要對是否存在這樣的特徵產生懷疑，就必須排除適用第104條及以下幾條的規定，因此，這樣不利於被告。”[20]這與我國《民法通則》對民事法律行為的規定不同，我國《民法通則》先從正面規定了民事法律行為的有效要件，又從反面規定哪些民事行為無效和得撤銷。
《德國民法第一草案》曾對證明責任的分配作出如下規定：主張請求權者，應就發生該請求權所需之事實為舉證。主張請求權消滅或主張請求權效力受制者，應就發生消滅所需事實或發生受制所需事實為舉證（193條）；以排除通常效力之特別事實為理由，否認法律構成要件之法律效力者，應就該特別事實為舉證。尤其為法律行為，主張欠缺行為能力，真正意思與表示意識欠缺一致，因欺詐或脅迫而欠缺意思自由，或主張法律行為指定特別形式者，應就欠缺之事實或指定特別形式之事實為舉證（194條）。[25]《德國民法典》通過時，儘管沒有採用《第一草案》中關於證明責任的規定，但德國學者認為，《第一草案》第193條規定的是證明責任分配的基本規則，“雖然民法典沒有將該條明確加以規定，但人們認為它是有效的。”[26]
（二）法國
《法國民法典》在第三編“關於契約或約定之債的一般規定”中首先對契約有效成立的要件作出規定，根據該法第1108條的規定，契約的有效成立應當具備四項根本條件：負擔債務的當事人的同意；其訂立契約的能力；構成權利義務實體的確定標的；債的合法原因。在該第五章“債的消滅”中，才對請求宣告契約無效或取消契約之訴作出規定。根據有關規定，脅迫、欺詐、錯誤、未成年人和受保護的成年人訂立的契約，均為請求宣告無效或取消之訴的原因。
對以無行為能力為由提起請求宣告契約無效或取消契約之訴，究竟由提起訴訟的一方應對訂立契約時受自己監護的一方無行為能力負證明責任，還是由對方當事人對行為能力的存在負證明責任，《法國民法典》並未作出明確規定。但該法典專門對債務爭議的證明責任分配作出了規定，即“請求履行債務的人應當證明債之存在。與此相對應，凡主張其已清償債務的人，應當證明其已經進行清償或者證明有引起債務消滅的事實”（第1315條）。值得注意的是，在《法國民法典》中，“請求宣告契約無效或取消契約之訴”是作為第7節規定在“債的消滅”這一章中的。由此可以推論，當監護人提起請求宣告契約無效或取消契約之訴時，應當由監護人對受其監護的人在訂立契約時為未成年人負證明責任。
（三）義大利
《義大利民法典》在第六編中分五章專門規定了“權利的保護”，其中第二章規定了證據問題，這在各國民法典中是頗具特色的。在證據這一章的第一節“一般規定”中規定了證明責任問題，即“在法庭上提出權利的，必須證明形成該權利基礎的事實。主張該事實無效，或者該權利已經改變或者消滅的人，必須證明反駁所依據的事實”（2697條）。《義大利民法典》規定，對經常處於精神失常狀態而不能處理自己事務的成年人和解除親權的未成年人設定了禁治產制度；對精神失常狀態尚未嚴重到必須進行禁治產宣告的成年人、嚴重浪費的人、酗酒成性的人、吸毒成癮的人設定了准禁治產制度，規定這些人應當被宣告為禁治產人或准禁治產人（第414、415條）。並且規定，對禁治產人和准禁治產人完成的行為，可以根據監護人、禁治產人和准禁治產人、他們的繼承人以及享有相關財產請求權或其它權利的人請求撤銷（第427條）。在遺囑繼承這一章中，《義大利民法典》規定未成年人、因精神病受到禁治產宣告的人無遺囑能力，儘管未被宣告為禁治產人但如果能夠證明在訂立遺囑時行為人無論何種原因不具備辨認能力和意識能力，即是暫時無遺囑能力的人；並規定利害關係人自遺囑執行之日起的5年內可以對無能力的人所立的遺囑提起主張遺囑無效的訴訟（第591條）。
從上述規定看，由於法律在一般原則中規定否認權利的一方應當對其主張的形成權利的基礎的事實無效負證明責任，在具體規定中又把禁治產人、准禁治產人進行的民事行為作為得撤銷的行為，把無遺囑能力人所立的遺囑作為通過訴訟來確認無效的遺囑，行為能力的證明責任應當由請求撤銷或宣告無效的一方當事人負擔應當是十分清楚的。
（四）日本
《日本民法典》亦設專章對法律行為作出規定，但與《德國民法典》不同的是，該法典並未規定無行為能力人進行的意思表示無效。《日本民法典》第5條、第13條分別對未成年人的行為能力、准禁治產人的行為能力作出了規定，明確規定這兩類人違反行為能力規定實施的行為，是可以撤銷的行為。
在法律中，無效與可撤銷是存在重大區別的。無效的民事行為自始不發生效力，也無需任何人去主張其無效。但可撤銷的民事行為就不同，儘管存在著撤銷的事由，但行為成立時法效力就產生了，並且只要有撤銷權的一方當事人不主張撤銷或者未在除斥期間內主張撤銷，法律行為的效力就會持續下去。這意味著，要使可撤銷的法律行為失去其效力，一定要有人行使撤銷權，如果發生爭議，就需要通過訴訟來解決。而既然有撤銷權的一方當事人向法院請求撤銷，那麼存在撤銷事由的證明責任由其負擔便不會有任何歧義。
按照日本學者川島武宜、惠積重遠等人的解釋，無行為能力的證明責任，應當由以無行為能力為理由而否定法律行為效力的當事人負擔。[27]
（五）美國
《美國聯邦民事訴訟規則》第8條對“訴答問書的一般規則”作出規定。按照該條的規定，原告在訴狀中，應當簡明地陳述法院管轄權依據、表明有權獲得請求的救濟、所要求的救濟判決的請求。被告則應當以簡明的措辭對對方當事人提出的每一個請求作出抗辯並且自認或否認對方當事人的事實主張。被告可以提出欺詐、強迫、違法以及其它構成無效的積極抗辯。該條文雖然沒有明確地把無行為能力作為積極抗辯的事由，但從它把欺詐、強迫、違法作為無效的抗辯事由來看，把無行為能力作為造成無效的其它抗辯事由是順理成章的。
美國的加利福尼亞州專門制定了《加州證據法典》，這部法典專門對證明責任、舉證責任、推定和推理作了規定。在“證明責任”這一章中規定“除了法律另有規定，當事人對事實有證明責任，該事實的存在或不存在對於主張救濟或其聲稱的抗辯是必不可少的”（第500條）；該章還對“特定問題上的證明責任”作出規定，其中第522條專門對“主張某人過去或現在神志不清”作出規定，即“主張任何人，包括他自己，過去或現在神志不清的一方對此問題有證明責任。”根據法律修訂委員會的解釋，“第522條使一個判例中經常視為推定的證明責任的分配成文法化。”[28]
在美國民事訴訟中，合同案件的證明責任是這樣分配的，原告在訴狀中只需主張要約、承諾、約因及違約，如果還要求其他損害賠償，原告還應陳述和證明對方違約所造成的損失。被告則需要對訂立契約能力欠缺、欺詐、脅迫、代物清償等事實負證明責任。
根據美國學者摩根的解釋，之所以這樣分配證明責任，是因為法院從審判經驗中獲知，訂約能力欠缺等事實，並不是在每一訴訟中都會成為當事人爭執的對象，因此出於公正、便利等方面的考慮，將這些事實的證明責任分配給否認原告主張的被告，由被告方對此負主張和證明的責任，被告方如不主張，法院將作出有利於原告的假定，認為這些事實不存在。[29]
（六）英國
在英國的合同法中，雙方當事人具有相應的民事行為能力也是合同有效的必要條件，而對於行為能力，英國法律的基本原則是，在法律上推定每個成年人均有行為能力，除非它屬於某些行為能力受到限制的情形。
在英國，未成年人沒有訂立合同的能力。對一方當事人為成年人，另一方為未成年人訂立的合同，“普通法的基本原則，是未成年人的合同可以由他強制執行，但不可強制他執行。制定這項原則的理由，是沒有經驗的青年人需要保障，不致受不擇手段的、富有經驗的、貪婪的成年人所害，也不致受他本人魯莽所害。”[30]就效力而言，英國合同法中未成年人訂立的合同分為三類：（1）對未成年人有約束力的合同，包括未成年人購買生活必需品的合同等；（2）未成年人可以撤銷的合同，主要有購買或租用土地的合同、購買股票的合同、婚姻合同、合夥合同；（3）經追認才有約束力的合同，除了上述兩類合同外，其餘合同都需要未成年人成年後追認才對它有約束力，在追認前不能對未成年人強制執行。[31]這類合同大多是與買賣有關的合同。在英國的民事訴訟中，未成年既是一項請求撤銷的理由，也是一項抗辯對其強制執行的理由。所以在發生爭議時，要由未成年人對其訂立合同時未成年的事實負證明責任。
除購買生活必需品的合同外，
一個患有精神病或者喝醉酒的人，只要他能夠證明在簽訂合同的當時，他並不能理解協議的內容，並且對方當事人也意識到這一點，就可以不受合同約束。“這表明，精神不健全者請求法院解除合同或者不受合同約束的，必須承擔雙重的舉證責任。其一，他在簽訂合同時精神不正常，不知道自己在幹什麼；其二，對方當事人知道他處於精神不正常的狀態。”[32]
（七）原蘇聯
原蘇聯的學者在研究證明責任時，也是從法律事實的分類人手的，他們將影響當事人之間民事權利義務關係的事實分為四類：（1）產生權利和義務的事實，如合同訴訟中簽訂合同的事實、侵權訴訟中造成損害的事實；（2）終止權利和義務的事實，如履行合同義務、抵消、時效屆滿等；（3）變更權利和義務的事實，如當事人達成和解協議；（4）妨礙產生權利和義務的事實，這類事實是指能夠使法律行為無效的各種事實，包括違反法律、違反國民經濟計劃、無行為能力、脅迫、欺詐、誤解、虛假的合同等。[33]
原蘇聯學者認為，當事人之間分擔證明責任的原則是，每一方當事人都應當證明其主張的訴訟請求所依據的事實或者反駁訴訟請求所依據的事實，也就是說，“原告人應當證明那些作為他提起訴訟理由的情況，而被告人應當證明那些作為他的反駁理由的事實情況。”[34]
原蘇聯解體後，俄羅斯於1994年10月陸續頒布了《民法典》，該《法典》第9章專門對法律行為作了規定。在規定中，法典未就法律行為的有效要件加以規定，而是專門用一節對法律行為的無效作出了規定。依照法典第171條和第172條的規定，無行為能力的公民實施的法律行為，不滿14歲的未成年人實施的法律行為原則上是無效的。《法典》第177條還規定，不能理解自己行為意義的或不能控制自己行為的公民實施的法律行為無效。對實施法律行為後才被確認為無行為能力的公民，如果能夠證明實施行為時已處於無行為能力狀態，可請求法院確認實施的法律行為無效。
從上述規定看，在俄羅斯涉及合同效力的訴訟中，不是把行為能力的具備作為產生合同權利的必要條件，而是把欠缺行為能力作為合同無效的條件。
（八）中國香港地區
中國香港地區仍適用英國的合同法，所以在這一問題上適用英國法的規則。未成年人、精神病人、酒醉人慾使自己不受已經訂立合同的約束，需對其訂立合同時未成年或者精神不健全負證明責任。
（九）中國澳門地區
根據我國澳門地區的民法典，未成年人為無行為能力人。因精神失常、聾啞或失明而顯示無能力處理本人人身及財產事務之人，經其配偶等申請後，法院將他宣告為禁治產人。未成年人、禁治產人實施的法律行為，是可撤銷的法律行為，可由其監護人、財產管理人等申請法院撤銷。
《澳門民法典》中設專章規定證據問題，在關於證據的一般規定中，專門就舉證責任的分配作出了規定。即“（1）創設權利之事實，由主張權利之人負責證明；（2）就他人所主張之權利存有阻礙、變更或消滅權利之事實，由主張權利所針對之人負責證明；（3）如有疑問，有關事實應視為創設權利之事實（第335條）。”
從法典的上述規定看，當事人欠缺行為能力，是作為阻礙權利發生事實的，因而主張合同關係存在的當事人，無須主張和證明訂立合同時雙方為有行為能力之人，而要由否認合同權利、要求撤銷合同的一方負證明責任。
（十）中國台灣地區
我國台灣地區《民事訴訟法》中對舉證責任的分配設有原則性規定，該法第277條規定：“當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律另有規定，或依其情形顯失公平者不在此限。”在對行為能力的規定上，台灣民法與德國民法相同，也是把無行為能力人實施的民事行為和限制行為能力人未經法定代理人允許所實施的單獨行為作為法律行為無效的情形來規定。
台灣學者認為，《民事訴訟法》第277條只規定了分配舉證責任的原則，並未規定分配的具體標準。因此在審判中，法官需要參照各種分配舉證責任的學說，根據案件的具體情形，來確定個案中舉證責任的分配。台灣法院主要是根據法律要件分類說中的特別要件說來分配證明責任。[35]特別要件說認為：
凡主張法律關係存在者，應就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任，如當事人主張買賣關係存在，只須就買賣契約成立之事實負舉證責任，而就當事人於訂約時是否有行為能力毋庸舉證。反之，凡主張法律關係變更或消滅者，
應就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件負舉證責任。如當事人主張買賣契約成立後，因契約之更改或解除，而不負出賣人或買受人之義務，只須就契約更改或解除之事實負舉證責任，而就當事人於契約更改或解除時有無行為能力，毋庸舉證。[36]
台灣的民法學者也指出：“實務問題的解決上，主張契約有效的當事人，不需要積極證明自己與相對人皆有行為能力，更不需要證明在意思表示時，不是處於無意思或精神錯亂的狀態。反之，主張契約因行為能力欠缺而不生效力的當事人，負舉證責任。”[37]
上述資料表明，從比較法的視角看，兩大法系的代表性國家以及俄羅斯和我國的香港、澳門、台灣地區均是由主張法律行為無效的一方當事人對不具備相應的民事行為能力負證明責任。
五、結論
儘管從民法理論上說，當事人具有相應的民事行為能力是法律行為產生效力的必要條件，但是從民事訴訟的角度看，依據法律行為主張權利的一方當事人，只需對法律行為成立的事實負證明責任，而不必對行為能力存在的事實負證明責任，對方當事人對法律行為的效力有爭執的，應當把欠缺相應的民事行為能力作為抗辯事由提出並對此負證明責任。以上關於證明責任分配學說的分析和比較法的研究都支持這一結論。
由否認法律行為有效的一方當事人負擔證明責任的理由在於：（1）大多數民事法律行為是由有相應行為能力的人實施的，欠缺行為能力是例外情形，因此從機率上說，行為能力存否不明的場合，讓否認權利的一方負舉證責任並在此基礎上對爭議事實作出認定，符合真實的可能性大；[38]（2）有利於維護交易的安全。在訴訟中，主張權利的一方依據的是已經訂立的合I司，而否認權利的一方並不否認雙方已經訂立合同的事實，是在承認已經訂立合同的前提下主張因欠缺行為能力等事由而否定合同的效力。可以認為，否定合同效力的一方是想改變現狀的一方，而合同一旦訂立，就不允許輕易否認，即不允許隨意改變這一現狀。更何況，只有在行為能力有無真偽不明的情況下才會適用證明責任下裁判，如果由主張合同有效的一方負證明責任，法院就只能判定合同無效，這樣既不利於維護已經形成的合同關係，也不符合合同法鼓勵交易的目的。[39]（3）有利於雙方當事人證明負擔和證明風險的平衡。在訴訟中，原告作為主張權利的一方，需要首先對權利的發生進行證明。但如果要求原告對權利發生的所有要件進行證明的話，其證明的負擔就會很重，未能證明而敗訴的風險就會很大。把權利發生的要件一分為二，一部分作為妨礙權利發生的要件，由否認權利的被告負證明責任，就可以避免雙方當事人證明責任負擔和風險的失衡。（4）有利於簡化訴訟程序。如果證明責任由主張法律行為有效的一方負擔，那就意味著該當事人不僅要對法律行為已經實施的事實，而且要對法律行為有效要件一一進行主張和證明，這顯然會增加用於證明的時間和費用，不如把無效的事由作為抗辯事由讓否認法律行為效力的一方負證明責任來得簡明、快捷。
證明責任由哪一方負擔歸根到底是一個實體法問題，所以法官在適用證明責任下裁判時，首先會考慮到實體法的規定。就實體法而言，在涉及證明責任問題時如何做出規定非常關鍵，德國的理論和實務界均認為應當由主張無行為能力的一方負證明責任，與德國民法典中欠缺行為能力意思表示無效的規定有相當大的關係。
行為能力的證明責任由哪一方當事人負擔存在疑問同我國《民法通則》與《合同法》對這一問題的規定有很大關係。我國法律是從正反兩個方面規定行為能力問題的，既把它作為民事行為或合同有效的必要條件，又把它作為民事行為無效或者效力待定的條件。而恰恰是這種看似全面的規定模糊了立法者的意圖，使人看不出到底是應當由主張合同和遺囑有效的一方當事人負證明責任還是由主張其無效或效力待定的對方當事人負證明責任。
證明責任的分配，實質上是民事實體法作為裁判規範在民事訴訟中的適用。雖然我們不能要求立法者在民事實體法中每設定一個實體規範時就同時做出一個證明責任的規定，[40]但是在可能的條件下，尤其是在證明責任的負擔會產生歧義的情況下，立法者還是應當儘可能通過適當的方式，就證明責任問題為法官提供明確的指引。
注釋:
[1]最高人民法院在解釋《證據規定》第2條時說“我們在司法解釋中，在《民事訴訟法》第64條‘誰主張、誰舉證’的原則的基礎上，借鑑了法律要件分類說的基本觀點，明確了舉證責任分配的一般規則……。”參見黃松有主編：《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，頁24。
[2]權利發生要件是指法律中引起權利發生的必要條件，即只有當該要件所規定的事實存在，權利才能夠產生。權利妨礙要件是指法律中妨礙權利發生的必要條件，只有當該要件規定的事實不存在，權利才能夠發生。也就是說，某項權利的發生是以權利發生要件存在而同時又以權利妨礙要件不存在為條件的。
[3]（德）施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，頁294。
[4]《德國民法典》第一次在現代意義上使用了法律行為這一概念，在第三章中專門對此作出規定。後來大陸法系國家的民法多使用了這一概念。在《德國民法典》第三章中，儘管標題用的是“法律行為”，但在具體條文中，則是交替使用“法律行為”和“意思表示”這兩個概念，《立法理由書》對此解釋說：“就常規而言，意思表示與法律行為為同義之表達方式。使用意思表示者，乃側重於意思表達之本身過程，或者乃由於某項意思表示僅是某項法律行為事實構成之組成部分而已。”（德）迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，頁：190。
[5]魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，頁150152。
[6]馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社1998年版，頁247252；江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，頁196202。
[7]在訴訟實務中，合同是否成立與合同是否有效是不同的爭議事實。由於合同成立是合同發生效力的前提和基礎，對合同效力進行爭執就意味著已經承認合同訂立，所以當事人一般不可能同時對合同是否成立與合同是否有效進行爭執。
[8]生效和有效的確有著十分密切的關係，
因為法律行為生效在邏輯上必然意味著它是有效的，而法律行為有效在一般情形下也意味著它是生效的。正因為如此，我國有的民法教科書用的是“法律行為的生效要件”（如馬俊駒、余延滿編寫的《民法原論》），但多數教科書用的是有效要件。儘管如此，從民事訴訟的角度，還是能夠把“生效”和“有效”作適當的區分的。
[9]陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局2001年印行，頁613614。
[10]羅森貝克認為《德國民法典》的法律規範本身就包含著分配證明責任的原則。他通過分析法律規範相互之間的關係，提煉出證明責任分配的規則，所以其學說被德國學者稱為規範說。
[11]羅森貝克認為權利發生規範與權利妨礙規範是原則與例外的關係，即當存在權利發生規範所規定的事實時，權利原則上便發生。但同時存在權利妨礙規範所規定的事實時，作為例外，權利又不發生。所以，他在對實體法進行分析時，常常以原則與例外為標準來識別這兩類規範。
[12]（德）漢斯一約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，頁276。
[13]在要件事實處於真偽不明狀態時，法官原則上應當擬制該事實不存在，以要件未實現為由拒絕適用相關的法律規範，這一原則在德國被稱為消極性（否定性）基本規則。普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，頁162。
[14]羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，頁104。
[15]同上注，頁268。
[16]萊昂哈德於1904年出版了《舉證責任》一書。他在該書中提出，主張法律效果成立之當事人，就發生該法律效果所必須法律要件的一切有關事實，應負主張和舉證責任。對方當事人則應對法律效果變更或消滅所必須法律要件的一切有關事實負舉證責任。顯然，萊昂哈德反對把產生權利的事實一分為二或一分為三的作法，他認為這些事實都屬於產生權利的事實，都應當由主張權利的一方負舉證責任。萊昂哈德在建立自己的學說時，也注意到了如果在訴訟中要求主張權利的一方對產生權利的全部法律要件事實主張並證明。訴訟將變得異常複雜，訴訟效率會因此而大為降低。他試圖通過區分客觀舉證責任和主觀舉證責任處理這一棘手問題。他提出，主張權利的一方只要主張並證明產生權利的特別事實，至於具備相應的行為能力等一般要件事實，是被默示地認為其存在，不必主張和證明。而否認權利的一方如認為不具有相應的行為能力等，則應在訴訟中提出並提供相應的證據證明，但該方當事人此時所負的僅僅是主觀的舉證責任（即提供證據的責任）。客觀的舉證責任（敗訴風險）仍然在主張權利一方，若法官最終仍無法確定行為能力是否存在，承擔敗訴後果的仍然是主張權利者。由於萊氏主張在訴訟中主張權利的一方當事人須對產生權利的全部要件事實負證明責任，所以他的學說在德國被稱為“全備說”。關於全備說的詳細內容，可參見日本學者雉本朗造著：“舉證責任的分配”，載王錫三譯：《民事舉證責任著作選譯》，西南政法學院訴訟法教研室印。
[17]普維庭，見前注[13]，頁418。
[18]這些教科書包括堯厄尼希的《民事訴訟法》（第27版，2002年修訂）；漢斯一約阿希姆．穆澤拉克的《德國民事訴訟法基礎教程》（第六版，2002年修訂）；羅森貝克等的《德國民事訴訟法》（第16版，2004年修
[19]如日本著名民訴法學者兼子一、三個月章均采此說。日本的最高法院的前身即為大審法院。
[20]參見駱永家：《民事舉證責任論》，台灣商務印書館1972年版，頁76；陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，頁180182。
[21]楊建華等：《民事訴訟法新論》，三民書局總經銷1981年版，頁374375。
[22]普維庭，見前注[13]，頁414415。
[23]《德國民法典》涉及意思表示無效的一些表意行為，均是從反面作出的規定，如第116條關於真意保留的表示無效、第117條第1款關於通謀的表意無效、第118條缺乏真意的表意無效。
[24]羅森貝克，見前注[14]，頁351。
[25]轉引自陳榮宗：“舉證責任之分配”，載《證據法論文選萃》，中國法制出版社2005年版，頁230。
[26]普維庭，見前注[13]，頁396。
[27]駱永家，見前注[20]，頁163。
[28]何家弘、張衛平主編：《外國證據法選譯》（下卷），人民法院出版社2000年版，頁958。
[29]（美）摩根：《證據法基本問題》，李學燈譯，台灣教育部出版，三民書局股份有限公司經銷，頁44。
[30]轉引自何歡美：《香港合同法》，北京大學出版社1995版，頁351。
[31]（英）阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，頁116127。
[32]何寶玉：《英國合同法》，
中國政法大學出版社1999年版，頁308。
[33]（蘇）特列烏什尼科夫：《蘇聯民事訴訟中的證據和證明》，李衍譯，西南政法學院訴訟法教研室、編譯室印，頁43。
[34]（蘇）阿·多勃洛沃里斯基主編：《蘇維埃民事訴訟》，李衍譯，法律出版社1985年版，頁201。
[35]姚瑞光：《民事訴訟法論》，大中國圖書股份有限公司經銷2004年版，頁430431。
[36]吳明軒：《中國民事訴訟法》，2000年版，頁838。
[37]陳自強：《契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，頁172。
[38]這樣分配證明責任也符合“蓋然性說”這一新的學說，“蓋然性說”以待證事實發生蓋然性的高低作為分配證明責任的主要標準，當待證事實的發生或存在率高時，主張事實發生或存在的一方當事人無需負證明責任，要由主張該事實未發生或不存在的對方當事人負證明責任。
[39]王利明教授認為，合同法除了具有保護合同當事人權益的功能外，還具有鼓勵當事人所從事的自願交易行為這一重要功能。我國合同法應當以鼓勵交易作為其重要目標。參見王利明：“合同法的目標與鼓勵交易”，《法學研究》1996年第3期。
[40]如果每個實體法規範都附上證明責任的規定，實體法條文將激增，法律也會變得冗長、累贅。
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