篇一：法學畢業論文範文
開放教育法學專科畢業論文
題目：「小產權」房及其買賣的法律困境與解決
姓 名： 學 號： 學 校： 河南省直電大 指導教師： 寫作時間： 2012年3月
小產權」房及其買賣的法律困境與解決
內容摘要：現行法律和政策對「小產權」房基本持否定態度。「小產權」房買賣過程中，涉及城鎮居民、村民、集體組織、國家等利益主體，通過利益分析可知「小產權」房買賣對於利益主體各方是利大於弊的，故對「小產權」房買賣合同不宜一概認定無效，而是應當將「小產權」房進行分類，並結合當前我國實際情況和國家關於「小產權」房的最新政策來討論買賣合同的效力。在一定期限前沒有獲得相關補正手續，或者不能滿足可以認定合同有效情形的，「小產權」房買賣合同無效。通過建立法定租賃權制度，可解決「小產權」房買賣不能辦理物權登記的障礙。從根本上解決「小產權」房買賣問題，需要建立完備的農村土地流轉機制。
關鍵詞: 「小產權」房 合同效力 宅基地使用權 集體建設用地使用權
隨著近年來城鎮住房房價高漲，「小產權」房由於價格低廉，備受市場青睞。然而，政府部門卻「叫停」「小產權」房屋；法院也統一司法標尺，在審理此類買賣糾紛中一般確認合同無效。甚至在某些地區，「小產權」房屋被強制拆除。「小產權」房及其買賣問題一時成為社會焦點。法律應如何看待，值得深入探討。
一、中國小產權房的成因
導致小產權房產生的根本原因之一就是近20年以來的中國城市化、工業化的高速進程。中國目前城鎮人口已達到5.8億，城鎮化水平已超過了45%，這是人類歷史上最大的一次城市化轉型。
導致小產權房產生的第二個根本原因，就是近20年以來中國沒有根據《憲法》落實農村集體土地使用權轉讓的制憲原則和法規運轉體系，有關農村集體土地使用權轉讓的國家法律是非常不完善的，實行的是城鄉不平等的國家壟斷性的征地制度。
導致小產權房產生的第三個根本原因，就是中國的房改沒有根據《國務院關於進一步深化城鎮住房制度改革加快住房建設的通知》的承諾落實房改的進
程和政府擔保。該項改革指南強調：「深化城鎮住房制度改革的目標是：停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化；建立和完善以經濟適用住房為主的多層次城鎮住房供應體系；發展住房金融，培育和規範住房交易市場。」事實上由於政府沒有「建立和完善以經濟適用住房為主的多層次城鎮住房供應體系」，以及廣泛發展個人合作建房、合作社建房、單位建房、集體改擴建原住房等合作建房等形式以平抑急劇住房商品化的運轉風險，而主要依賴開發商的商品化房屋的開發以解決城市住房需要，導致中國最高的城市化發展速度和最高城市房價並存。倘若政府依據全國住房改革的承諾，提供足夠的低價房以適應從福利分房為主到商品化住房為主的過渡時代的需求，也會極大地抑制小產權房的發展。
二、「小產權」房的法律框定與劃分
「小產權」房，並不是一個法律概念，其內涵與外延也不十分清晰。籠統談及「小產權」房，實際上是相對於在城鎮開發的、權屬清晰、能辦理權屬登記並能給購房者頒發物權證書的住宅房屋而言的。它是指在農村宅基地、集體建設用地，（集體建設用地有廣義和狹義之分。廣義的集體建設用地包含宅基地，而狹義的集體建設用地則是指不包括宅基地在內的其他集體所有的用於非農建設的土地。本文使用狹義的集體建設用地概念。）甚至農業用地上開發建造的用於居住的房屋。現行政策所指的「小產權」房包括兩大類。
(一)建房行為不合法的「小產權」房
這類「小產權」房是因違反土地管理法規，不符合土地和建設規劃，未履行合法審批程序，在集體土地上建造的用於居住的房屋。其特點是：第一，建造行為不合法，沒有獲得建房用地規劃、審批等手續，房屋本身系違法建築；第二，建造者不能因建造行為而原始取得房屋所有權；第三，不能辦理物權登記，取得房屋所有權證書。實踐中，通常由鄉鎮或村委會頒發「權屬證明」，以表彰購房者所謂的房屋所有權；第四，絕大部分是為對外銷售而建造，尤其是在集體建設用地和農地上建造的成片住宅房屋更以對外銷售為主。
(二)建房行為合法，房屋買賣主體受限制的「小產權」房
這類「小產權」房的建造符合土地和建設規劃，辦理了合法審批手續。其特點是：第一，建造人可原始取得房屋所有權，（參見《物權法》第30條。）其所有權屬於事實所有權，不以登記為要件；第二，房屋原始取得者的主體範圍受限制，
僅限於本集體組織成員；第三，該類房屋因申請辦理初始登記可獲得房屋所有權證書，這種登記屬於「宣示登記」，而非創設物權效力的登記；第四，該類房屋的買賣受限制，僅限於本集體組織成員之間買賣，但實踐中超出限制買賣主體範圍的情形很多；（例如，從2005年開始，從進入訴訟的糾紛來看， 75%發生在村民與城鎮居民之間。參見《北京法院調研報告大膽允許農村房屋產權流轉》，載《法制日報》， 2008年12月7日，第8版。）第五，該類房屋在一定程度上具有社會保障功能。
就房屋建造行為是否合法而言，我們將前者稱做「違法?小產權?房」，將後者叫做「合法?小產權?房」。所以，不能籠統認為「小產權」房本身都是違法的。前者在土地使用、房屋建造、買賣交易等環節均存在不合法狀態；後者的建造行為合法，只是在買賣等流轉環節上不合乎規定。因此，對「小產權」房應區別不同類型，對其買賣效力也應甄別不同情況進行判定。
此外，「小產權」房還可作如下分類：第一，宅基地「小產權」房與集體建設用地「小產權」房。基於宅基地、集體建設用地的法權類型不同、用途不同，在其上建造的「小產權」房的特點也不盡相同，應當分別討論。如果農地未經合法轉用而在其上建造住宅房屋，則從根本上違法，此種違法「小產權」房應予拆除，其買賣行為應認定無效；第二，自住型「小產權」房與銷售型「小產權」房。依所建房屋是否用於居住，可作如此劃分。因為，建造目的不同可能會導致法律對其所持態度不同；第三，按照房屋價值和使用目的可分為奢侈享受型「小產權」房(主要是別墅)和普通消費型「小產權」房。嚴格來講，這種分類下的「小產權」房不具有獨立的法律地位，它可以根據上述不同分類標準，分別納入其中。
三、「小產權」房及其買賣的法律態度與評價
從法學視角研究社會現象，有必要將該社會現象置於當下的法律環境中進行判明，以此明確
法律對其所持態度，並作為進一步討論這類規定得失的基礎。「小產權」房及其買賣也不例外。
(一)從禁止到有限保護
目前，我國規範「小產權」房的法律規定主要是《物權法》第152、153條；《土地管理法》第43條第1款、第59、61、62、63條。政策性規定主要有： 1999
年國務院辦公廳《關於加強土地轉讓管理，嚴禁炒賣土地的通知》第2條，「農村的住宅不得向城市居民出售。」2004年國務院《關於深化改革嚴格土地管理的決定》中強調，「加強農村宅基地管理，嚴禁城鎮居民在農村購買宅基地。」2007年國務院辦公廳《關於嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，「……農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或?小產權?房。單位和個人不得非法租用、占用農民集體所有土地搞房地產開發。」從上述規定看， 2008年之前國家對「小產權」房的開發建造及其交易基本上持禁止或限制態度。
隨著社會對「小產權」房及其買賣行為的關注升溫，政策漸趨放鬆。2008年10月22日中央農村工作領導小組辦公室主任陳錫文在新聞發布會上表示，「小產權」房絕對不允許再建，但對於已經在農村購買了?小產權?房的消費者，政府要保護其合法權益(下稱「08政策」)。（陳錫文表示，「「小產權」房違法，絕對不允許再建設。對於那些已經在農村購買了「小產權」房的消費者，國家相關部門正在研究制定具體的解決措施。很多消費者購買的時候，他不可能對國家的法律有這麼多的了解，因此糊裡糊塗就買了，覺得便宜就買了，對這些人的合法利益，政府是要給予保護的。」）「08政策」首次提出要保護「小產權」房購買消費者的合法權益。最高人民法院也於2008年12月4日頒布《關於為推進農村改革發展提供司法保障和法律服務的若干意見》(下稱「12·4意見」)，要求各級人民法院對改變土地集體所有性質、改變土地用途、損害農民土地承包權益的流轉行為，要依法確認無效。「12·4意見」統一了司法標尺，對於涉及改變土地用途的「小產權」房買賣行為，法院依法確認無效。
四、利益分析基礎上破解「小產權」房買賣合同效力困境的思考 (一)「小產權」房買賣中的利益分析
從法律視角研究社會問題，應當把利益分析作為基礎。通過分析利益群體構成、利益衝突來最終決定利益取捨以及相關法律的制定。
在「小產權」房交易過程中，涉及的利益主體主要有：（參見「名家剖析「小產權」房現象———中國人民大學法學院「法眼透視」學術沙龍」， 2007年11月23日，周珂教授的發言。）城市居民、農村集體組織、村民、政府、房地產開發商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不動產財產利益、集體組織級差地租利益、農
篇二：法律畢業論文範文
法律畢業論文範文
【摘要】：格式合同的出現，是商品經濟發展、合同理論與實踐進步的必然結果，隨著格式合同的廣泛應用，它在我們的社會經濟生活中扮演著越來越重要的角色，與我們每一個人的利益密切相關。格式合同極大的方便了我們的生活，它提高了訂約效率、節省了時間、降低了成本，但是由於格式合同自身的一些特點，如事先擬訂性等，對合同相對人的權益造成了侵害，並損害了社會的公平和正義，因此，我們必須要對格式合同進行法律上的規制。
【關鍵字】：格式合同 格式現狀法律規制
一、格式合同的概念和特徵
（一）格式合同的概述
格式合同最早產生於19世紀的保險業和鐵路運輸業，20世紀40年代後，被公共事業和商業領域廣泛使用。格式合同的產生和發展是與科技和經濟發展水平相適應的。隨著科學技術水平和經濟的發展以及生產的規模化、社會化和交易的批量化，格式合同也在不斷地完善和發展，特別是在資本主義的壟斷時期，格式合同找到了良好發展的經濟環境。一些大的公司或集團為了操控某些行業，降低交易成本，提高交易效率，格式合同的利用為他們帶來了豐厚的利潤。到社會契約化的今天，格式合同已經廣泛的被運用到日用消費品買賣、煤電氣供應、運輸業、保險業等一系列的社會生活領域中。據有關資料顯示，對西方已開發國家所產生的合同經統計分析發現有99%以上的交易行為是通過簽訂格式合同來完成的 。由此可見其在經濟發展和社會生活中起到的作用可見一斑，格式合同成為20世紀合同法發展的重要標誌之一。
格式合同又稱定式合同、標準合同、附合合同等，是指合同當事人一方預先擬定合同條款，對方只能表示同意或不同意的合同。因此，對於格式合同的非擬定條款的一方當事人而言，要訂立格式合同就必須全部接受合同條件；否則就不訂立合同。由於各國立法和司法實踐不同，對格式合同的稱謂也不同。德國民法稱為一般契約條款，法國稱為附和合同，葡萄牙法、澳門法稱為加入合同，英美稱為標準合同，中國台灣地區則稱為定型化契約，在中國大陸有兩種稱謂：一是《中華人民共和國消費者權益保護法》稱為格式合同，二是《中華人民共和國合同法》稱為格式條款。
（二）格式合同的法律特徵
格式合同作為一種特殊類型的合同，與普通合同相比有其自身明顯的特點，一般而言，格式合同具有以下幾個法律特徵：
1.條款的預先確定性。
格式合同在訂約以前就已經預先制定出來了，而不是在雙方協商的基礎上制定的，條款的內容由格式合同的一方事先明確規定。格式合同的擬定在法律實踐中有三種情況：一是由合同當事人即在經濟實力上占有明顯優勢的企業或集團單方制定；二是作為企業或企業集團與作為交易對象的顧客共同參與制定；或法律賦予權利的第三人就特定交易而擬定 。其中，第一種情況最為普遍，如常見的郵政合同，商品房買賣合同、電信服務合同等。
2.要約的廣泛性、持續性和細節性。
格式合同要約的廣泛性體現在其一般總是向不特定的多數人發出，或者至少是向某一類有可能成為承諾人的對象發出的，而非只向某個特定對象發出。要約的持續性體現在其一般總是在一段較長時間內，對所要訂立格式合同的人都發生效力。要約的細節性體現在要約中包含了成立合同所需要的全部條款。
3.內容的定型化和形式的標準化。
定型化，是指格式合同條款具有不變性和穩定性。格式合同條款一經擬定，在相當長的時期
內具有穩定性，不能隨意修改，只要與之締結合同的當事人完全同意就構成了締結雙方，不能再就合同條款討價還價。當事人一旦主動自願作出訂立格式合同的意思表示，就視為已完全同意了格式合同中的全部內容條款。形式的標準化是指格式合同的形式往往是由行業協會事先擬定並由行業行政主管部門審核通過，被廣泛運用到交易的合同固定形式。
4.雙方當事人經濟地位的不平衡性。
一般而言，格式合同的雙方當事人在經濟實力方面有較大差異。格式合同提供方往往有較強的經濟實力，占有比較明顯的優勢，或在社會的某一行業居於事實上或法律上的壟斷地位；而相對方處於弱勢或服從地位。雙方當事人之間經濟社會地位的懸殊，常常帶來事實上的不公正，合同提供方可以通過格式條款的使用，變相地強制相對方附和其提出的條件，以取得更大的經濟利益或減免自身的責任。
二、 格式合同的利弊分析
格式合同以其高效快捷的締約優勢，逐漸代替普通民事合同而成為現代經濟生活中最主要的合同形式。隨著經濟的發展，格式合同作為經濟交易手段的重要性將更加明顯，作用也更加突出。它在現代社會之所以被廣泛運用，是因為它為現代社會帶來了許多益處。
（一）格式合同的使用，可降低交易成本，提高交易效率。
以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果，這是現代商品經濟的主體所追求的目標。格式合同內容固定、形式標準，要約方是特定的，而承諾方是不特定的，要約人可以一種固定的合同內容向不特定的多數人反覆使用，把要約過程簡化為要約——承諾，這種簽約模式免除了逐條協商及起草、審查合同的過程，節約了當事人的時間、精力及其他交易成本。格式合同以有利於提高效率的方式分配資源，以最大限度增加社會財富 。正如德國學者海因﹒可茨認為，隨著19世紀工業革命後市場的生產和交易的不斷發展，形成了標準化產品的生產系統以及交易流程中的貿易條件的標準化，格式條款應運而生，並對大規模交易的清算的理性化作出了巨大貢獻，這種巨大的貢獻就是它節約了交易成本」 。比如：由於郵局使用格式條款，顧客只要填寫事先準備好的格式條款，交易便能很快完成。否則，郵局就要與每個顧客就合同條款進行協商，可想而知需要增加多少工作人員和交易成本。這樣既節約了時間又減少了交易成本，還提高了工作效率。
（二）格式合同明確分配風險，增進交易安全和防範風險。
在交易的過程，往往雙方盡力避免風險，保障交易的成功，享受合同所帶來的利益。普通合同在簽訂過程中，往往因為當事人專業知識及法律水平有限，導致雙方在簽約過程中都存在著較大的風險，這種風險可能無法預見，也可能因一方惡意設定簽約陷阱，使另一方遭受重大損失。而格式合同的條款是由合同要約人單方預先精心擬定，可以充分考慮合同的各種情況，吸收成熟的合同經驗，避免因合同締約能力的不平衡，導致弱方利益受到損失的結果，減少合同爭議。特別是格式合同以書面形式明示，條款內容經國家主管部門或行業自律部門的審查，明確雙方的權利和義務，劃清責任，對合同雙方均有利。
（三）格式合同能體現交易關係對形式公平的價值要求
格式合同內容和形式一經確定便相對穩定，所有合同的相對人都平等地，無差別地按照格式條款的規定簽訂合同，享受權利和承擔義務，不受相對人所有制形式、企業規模等因素的影響，使相對人有平等的機會參與市場競爭，體現格式合同的公平價值。
（四）格式合同便於國家宏觀調控國家的經濟
為了調控經濟，穩定社會經濟生活，國家就利用其「無形之手」來干預經濟。國家把其意志的單向性與格式合同條款相對人的無協商性有機地結合起來，把其意志以條文的形式規定在格式合同之中。因格式合同涉及國民經濟的重要領域，起到引導消費，調整國家經濟結構，落實國家經濟政策，保障國民經濟穩定的、有計劃的發展的作用。
（五）補充法律規定的不足
再完備的法律、法規也不能涵蓋一切交易形態，而格式合同的實施就可以使大宗交易變得容易，為現代技術在交易中的使用創造條件。隨著經濟的高速發展和科學技術的進步，許多新型的交易形態，如融資租賃、期貨業、信用證等開始在經濟生活中出現，並且日益普遍。根據契約自由原則，對於這些新型的交易行為，儘管在法律上未加規定，但仍然應當認定其對當事人雙方都有約束力。正如德國學者羅伯特?霍恩提出的，在今天，沒有這些格式合同統一的條款，很多工業、貿易和商業部門的運作將變得難以想像。這些統一的條款使大宗交易成為可能，並為計算機的使用提供了便利條件。那些適用各種不同交易中特定問題條款的制定，統一了人們的法律行為 。
格式合同雖然因其具有上述一系列的優點成為商品經濟社會重要的交易手段但其自身也存在不可忽視的缺陷：
（一）違背了合同的自由原則
在格式條款合同關係中，有一個最大的特點就是改變了合同法上所說的合同自由原則，即雙方當事人簽訂合同時，一方當事人沒有合同自由。由於格式條款都是由企業單方預先提出的，相對人不參與條款的制定過程，更無法決定合同的內容和形式；同時，由於壟斷的存在或者從事同一經營內容的企業都採用了相同或類似的格式條款，使相對人選擇訂約對象的權利也受到了限制甚至完全喪失。儘管從形式上講，當事人概括地接受了企業所提供的合同條款，這種接受本身就是其意思自治的體現，是他自願接受合同約束。但是，在這種自願接受約束的背後，卻存在著當事人被迫屈服於企業強大經濟實力的現實。因此，表面上當事人意思表示一致掩蓋了事實上的意思表示不自由，契約自由僅僅是制定格式條款一方決定合同內容的自由，這實際上很大程度上動搖了合同法的合同自由原則。「弱者一方只能或多或少地自願屈從於強者一方提出的合同條款和那些經常只能被模糊理解其效果的合同條款。」
（二）格式合同存在不公平條款損害相對人的利益
由於格式合同限制了對方當事人的合同自由,就發生了另外一個很重要的問題,即無論是自然人或法人參加市場交易,一旦其能單方面決定合同內容時,它就可能利用這個權利來規定有利於自己的條款,片面保護自己的利益或獲得不當利益,其結果就會損害對方的利益。比如,為了節約費用而使履行合同的時間和地點更便利自己,或者在合同中約定以其營業所在地法院為糾紛的管轄法院等。除此之外,制定格式條款的一方甚至可能規定一些免責條款,這些免責條款包括免除責任的條款和限制責任的條款。比如,在條款中動輒就出現「本公司概不負責」、「本公司不承擔其他賠償責任」等。格式條款的制定者正是通過在合同中規定限制或者免除自己責任的條款,即約定自己僅就故意或者重大過失行為負責來逃避其應負的法律責任,使合同關係不公正,違背了公平的原則。
（三）合同的風險分配不合理
由於格式合同的預先確定性，格式合同的制定者可以利用自己的專業和法律知識，在合同中預設商業風險及司法風險。制定者為了對自己有利，可能選擇一些隱含的語言和強制性的條款來免除自己的責任，減少自己的風險，把風險轉嫁於相對人。例如合同中規定，因不可抗力所發生的損失，概由相對方承擔。對此,德國學者曾經指出:「一般交易條款(即格式條款)曾被廣泛地用來規避法律規則,製作由對方承擔一切風險和不利的契約形式。而對方當事人則通常無力抗拒這種單方面的風險轉移,因為提出契約的一方几乎不可能就其一般交易條款另外進行商討 。」
從以上分析可以看出，格式合同是一把雙刃劍。其一，格式合同具有其它合同不可比擬的特殊功能，廣泛應用於市場交易的各個領域。其作用是不可代替的,能夠比普通合同更有效地促進經濟、生產的發展。其二，如果立法不能夠對格式合同進行很好的規範，很可能造成市場交易與經濟秩序混亂，從而摧殘、侵蝕民法、合同體系,隨時損害經濟弱者一方的權益。
因此，如何在堅持民法與合同法的基本原則下，健全格式合同立法、司法、行政、法律監督等綜合調控，維護合同公平正義，保護廣大消費者利益是我國法制建設所面臨的艱巨任務。
三、我國格式合同的現狀及立法缺陷
由於我國使用格式合同大多是具有獨占地位的經營者，因此格式合同中長期普遍存在著不公平、不平等的條款，即「霸王條款」。「霸王條款」的表現可以分為五類：一、排除、剝奪消費者的權利；二、經營者和消費者權利義務不對等,任意加重消費者責任；三、違反法律規定,任意擴大經營者權利；四、經營者減免自己責任,逃避經營者應盡義務；五、經營者利用模糊條款，掌控最終解釋權。 「霸王條款」之所以能霸道橫行因為：一是市場尚未發育成熟，許多行業市場准入的門檻太高，導致經營者過少，生產者和經營者處於壟斷地位，消費者別無選擇；二是信息不對稱，消費者不知道自己可以選擇什麼；三是個別部門的職能轉換沒有到位，沒有負起服務和監管職責。
除了上述原因外，還有一個重要原因是我國針對格式合同的立法不完善。存在的問題有：
1. 我國法律對格式合同的規定主要是《消費者權益保護法》和《合同法》，但只有零零散散的幾條且比較含糊，一旦發生法律糾紛，很難做到有法可依，法律作為調整社會關係的上層建築，只有全面的反映現實的社會關係，才能實現其對社會的管理和調整。
有關格式合同法條內容的過於簡單、概括，理解和適用上難免存有疑義，在司法實踐中容易出現不同法院審理做出不同裁判的情況，從而影響對相對人權益的一體保護。如《合同法》
第39條第一款規定格式條款提供方應採取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，但對於提請注意的方式、提請注意的程度、提請注意的時間等都未作規定；第39條第二款關於格式條款特徵的表述，用「未與對方協商」不夠準確，未能完全體現格式條款不能協商的特性；第40條中「排除對方主要權利」之「主要權利」也未作明確。所以，我認為應對第39條、第40條的內容做出司法解釋，在時機成熟時制定一部規制格式合同的專門法律，從格式合同的訂立、效力、履行,格式條款的訂入、解釋、監管、違約責任等做出全面的具體的規制，以最大限度的發揮格式合同的積極作用。
2. 我國欠缺專門規範格式合同的立法。格式合同雖然屬於合同的一種，關於合同的一般規定也應當遵循，但格式合同作為一種定型化、標準化的契約，其具有的單方預先擬定性、條款的不可協商性、締約雙方地位的不平等性等特徵，與普通合同有很多不同之處，因而對其規制，從訂立條件、方式、效力及控制方式等應與普通合同有所不同。從世界各國關於格式合同的立法規制模式看，應該制定專門的格式合同規製法，全面規制格式合同。我國也應借鑑國外的成功立法經驗，結合我國的實際，制定專門的格式合同規製法。
3. 法律對格式合同的訂立程序未予規範。我國《合同法》第3 9條第2款：「格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款。」根據此條規定，《合同法》所指的格式條款為已訂入合同的條款，也即格式條款就是合同條款。但《合同法》並未對格式條款計入合同的程序予以規定，這與《合同法》對非格式合同所作的要約、承諾等詳細規定形成鮮明的對比。如果不在締約過程設置必要程序，可能使合同相對方在根本不了解條款內容前提下就已事實上受到格式條款的約束。
四、格式合同的法律規制
由於格式合同是把利弊並存的雙刃劍，它在給人們的經濟生活帶來極大便利的同時，也產生了一系列的理論問題和實際問題，所以需要在法律上予以規制。在把效率、自由、公平作為價值取向的當今社會，格式合同的法律規制已成為一種現實性需要，它在給現代社會帶來效率和便利的同時，也在日益威脅著公平與正義。簡單的否定格式合同或放任它的弊端，都是非理性的。惟一可行的是有條件的承認它，用法律規制它，以促進其健康發展。
（一）格式合同規制的方式
縱觀國內外對格式合同的規制，主要有以下方式：
1.立法規制，是指國家通過立法將某些格式條款作為不公平條款明確寫進法律，當格式合同出現此類條款時，宣告其無效。對格式條款的立法規制分為:（1）民商事一般法的規制。即在民商法典中，設立一般性、原則性規定，如《德國民法典》中的公平自願、誠實信用等一般性規定，1942年《義大利民法典》第1341條列舉的「黑色條款清單」為無效條款。（2）對格式合同制定專門的法律規則。如英國1977年《不公平契約條款法》以及1976年《德國一般條款法》中的規定。 我國民事立法並未對格式合同的問題作一般性的規定，但《民法通則》中的有關誠實信用、公序良俗、公平原則的條文要理解為限制不公平條款的一般性規定。在《中華人民共和國合同法》中第39條、第40條、第41條對格式合同的規定可以理解為對格式合同的專門規定，涉及以下幾個方面的內容：提供格式合同條款的一方應遵循公平原則，確定當事人之間的權利和義務；格式合同提供方要對免除或限制其責任的條款以適當的方式提請對方注意；規定了格式條款無效的情形，即合同法第52條和第53條之規定以及提供格式條款的一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的條款無效；格式條款或非格式條款並存，非格式條款效力優於格式條款；對格式條款作不利於提供者解釋之規定；《中華人民共和國消費者權益保護法》第24條，《中華人民共和國海商法》第126條，《中華人民共和國保險法》第17條、第30條，它們均對格式合同作了明確的規定。
2.司法規制是指法院依據法律的規定，對格式合同進行審查並依法對其法律效力做出肯定或否定判斷的控制方法 。或者說，是指通過法院對格式合同糾紛的處理，消除格式合同中不公平條款的影響，維護合同相對人的利益。一方面，法院運用法律以判決的形式將違反強制性規定的格式條款判為無效；另一方面，法院行使自由裁量權，即法院在審判活動中，運用民法的誠實信用、公序良俗、公平原則等一般性原則，對格式條款的嚴格解釋而進行規制。我國《合同法》第41條，對格式條款的解釋原則也是法院行使自由裁量權來規制格式合同的具體體現，這有利於對受害者進行司法救濟，實現合同的公平價值。
3.行政規制，是指由行政機關對合同內容進行審查，禁止不當條款的使用。包括事先審查和事後監督兩個方面。行政規制可以防止部分不當條款的出現，也可以及時廢止不當條款的使用，尤其是對涉及公共利益的壟斷行業的格式合同的行政規制，可保護廣大消費者的利益。我國對格式合同的行政管理應由國務院統一為之。國務院可授權各經濟管理部門從事對格式合同的起草、審查和修訂工作。《合同法》規定我國行政機關有權干預不公正格式合同，對此法律應該做出更加具體的規定。我國可以採取事先審查與事後監督相結合的行政管理制度。事先審查即指對特種行業的格式合同條款實行強制性的使用前行政審查。對於其他行業的格式合同，則可以實行事後監督。
4.自律規制與社會監督自律規制，是指合同制定方或同業工會對其使用的格式合同條款自行檢查，防止不當條款的使用。但在存在行業利益的情況下，這種軟性的自我監督起不了多大作用。消費者是直接與格式合同制定人進行交易，格式合同公平與否直接關係到其切身利益，加之消費者的角色具有廣泛性與普遍性，因此，要加大法制宣傳力度，提高消費者的維權意識。此外，要加強社會監督，充分調動消費者協會、廣播電台、電視台、報刊雜誌等的監督力度，工會、婦聯、共青團等社會團體也應該積極參與，加強對格式合同的規制。
（二）完善格式合同法律制度的建議
1.完善立法。格式合同屬於合同的範疇.而且，格式合同屬於私法調整的合同，即民事合同，不同於屬於公法範疇的行政合同，以及行政主管部門為提高企業的簽約水平、減少糾紛的發生而推行的具有示範指導作用的經濟合同示範文本。因此，格式合同主要由合同法進行規制。但是我國現行的合同法並未對格式合同做出明確規定，這是與經濟發展的現實不相適應的。當然，格式合同的法律規制也不僅僅是合同法的任務，其他有關法律對格式合同的規制也具有重要作用。例如，經營者有時通過格式合同限制競爭或者從事其他不正當競爭(如公用企
篇三：法律專業畢業論文範文
法律專業畢業論文範文（優秀）
一、國外刑事訴訟非法證據排除規則之立法模式及借鑑
以下將以採取這兩種模式典型國家分別予以介紹。???隨著人類文明不斷進步，刑事訴訟的目的不再是單純地追求事實真實情況，而更多是基於對某種主導價值的考慮，從而對證據加以取捨。從世界各國的非法證據排除規則來看，主要有兩種模式：一為強制排除模式，採用這種模式的典型國家如美國；一為裁量排除模式，採用這種模式的典型國家如英國。
（一） 美國非法證據排除規則的立法模式
1．美國非法證據排除規則的立法模式
美國是非法證據排除規則的發源地，它對該規則的貫徹執行在世界各國也是最堅決、最徹底的 。在美國，它通常以積極的態度肯定非法證據排除規則，多實行強制排除模式，這種模式的特點是：法律明確規定通過非法程序獲取的證據作為一般性原則應當予以排除，同時又以例外的形式對不適用非法證據排除規則的情況加以嚴格限定，法官對於非法證據的排除基本上要依據法律的規定。
2．美國非法證據排除規則價值理念
美國實行的是一種嚴格意義上的非法證據排除規則，即對於以非法手段取得的證據在刑事訴訟中將自動被排除或導致證據不可採用。非法證據排除規則適用的範圍涵蓋四種法律實施官員進行
的非法行為：（1）非法搜查和扣押；（2）違反第五條或六條獲得的供述法律專業畢業論文範文；（3）違反第五條或六條獲得人身識別的證言；（4）「震撼良心」的警察取證方法。[2]這些非法證據排除規則主要是基於以下幾種價值理念：
1.威懾警察的非法行為和保護人權
警察與當事人，前者是國家公務人員，享有國家賦予其專享的權力，這種權力相對當事人具有強制性，而當時人除了憲法賦予的基本權利，沒有其他對抗警察這種強制性的權力的方法。因此，當事人相對處於弱勢地位，其合法權利易受到侵犯。設立非法證據排除規則（排除警察或檢察官用非法手段，特別是違反美國憲法的手段所取得的證據）就很好的平衡了因雙方力量對比懸殊所產生的矛盾。如果法院排除了非法所得的證據，警察就會因為他們的違法而受到懲罰，並使他們將來不敢在進行非法搜查。美國最高法院在沃爾夫案證實了「排除證據可能是威懾不合理搜查的有效方法」、非法證據排除規則在坎爾金斯案「其目的是通過切斷忽略憲法要求的誘因來防止以唯一可用的有效方式強制尊重憲法性保障」，而這些都無一例外的體現出該價值理念。[1]
同時，美國是一個非常注重保護人權的國家。它所設立的非法證據排除規則的價值取捨標準也體現了這一原則。比如保護公民隱私權是其中比較重要的一個方面。保護公民隱私權是從保護財產權益所派生出來的，它強調一切與公民隱私權相衝突的非法證據都應該予以排除。這主要是因為非法證據排除規則最初主要適用
於侵犯被告人第四修正案權利進行非法搜查和扣押的情況。按照第4修正案，只有警察在有具體並特別恰當的理由才可以搜查房屋、辦公室、汽車和人身以及進行其他種類的搜查。在許多情況下，警察必須持有法官簽發的搜查令進行搜查。其次第4修正案也要求警察有恰當的原因事實逮捕，以及具有「合理懷疑」的理由實施短暫的羈押。
2.強調程序正當性和司法正直
在美國，相對於實體真實它更注重的就是程序的正當、合法。它不僅僅考慮證據對案件真實情況的證明力，更多的是考慮證據的證明能力，所謂證明能力是指證據的證明資格，即證據能否被法官所採用。與證明能力密切聯繫的就是證據調取的方法和手段是否符合法定程序，也就是在調取證據時，程序是否正當。如果違反取證程序（手段、方法）不合法而收集的證據屬於非法證據的範圍，應當嚴格予以排除，即使它能夠一定程度上反映案件的真實情況。之所以會出現這樣的情況是因為美國對相較於能夠反映案件真實情況的但採用非法手段或者方法調取的非法證據（即使對該非法證據排除可能會導致犯罪分子逃避懲罰）它更注重是通過正當、合法的手段調取的證據，從而實現對司法正直和良好社會法律秩序這種較長遠的目標。「沒有什麼能比不遵守它自己的法律能更快的摧毀一個政府，更惡劣的是，不尊重他得以存在的憲章。正像大法官布蘭代斯所說：「我們的政府是一個強大的、無所不在的老師。無論是好事還是壞事，它都用它的例子教全體
人民……如果政府成為了法律破壞者，它就造成了對法律的藐視；它讓每一個人都遵守法律而不是它自己，它這是在招致無政府狀態」。[2]
（二）英國非法證據排除規則的立法模式
在英國，它更注重於案件的實質真實，通常以消極的態度肯定非法證據排除規則或以積極的態度否定之，其中肯定者多是採用自由裁量的方式。這種裁量排除模式的特徵是「法律不規定對於非法取得的證據一律排除。對非法證據是否予以排除，交由法官決斷。由法官斟酌個案的公平正義性來作出裁定，法律只是就裁量的標準範圍作出規定。
如果說美國對於非法證據的態度採取嚴格的排除（除法律規定的例外情況），那麼英國則是有一定的「商量餘地」。英國1984年《警察與刑事證據法》第七十六條規定了對非法取得的被告人供述自動排除原則，而對於非法實物證據，原則上不予排除，其本身的違法與是否採用沒有直接的影響，主要由法官行使自由裁量權決定。當該證據的採用適宜導致對被告人的審判不公正的結果時，將予以排除，反之則可以由法官通過自由裁量決定後加以採用。與美國不同，英國對於「毒樹之果」在其普通法和成文法中都採取了「排除毒樹」，原則上採納「毒樹之果」，對於使用「警察圈套」取得的證據則由法官決定是否採納。
英國和美國的非法證據排除規則之所有所差異，是因為他們所追求的價值理念不同。美國是一個更注重保護人權，所以它的非法
證據排除規則的設立所體現出來的是對其保護人權的追求，所有的證據是否屬於非法證據而予以排除它的判斷依據，更多的不是對案件真實情況的追求，而是對取證程序是否正當合法的一種追求，它體現出對法律背後對人權保護的追求，從而最終實現對最終整個社會秩序的最大限度的維護。而英國是一個更注重對事實真相追求的國家，除了對那些違反一定法律程序而調取的非法證據的排除，為了達到對事實真相的追求，對於一些非法證據它的態度是「法官可以自由裁量」如英國對於非法證據是予以排除，而對於通過非法證據這條線索獲得其他證據則可以通過法官的自由裁量權的行使，而決定是否予以排除。
（二） 英、美兩國非法證據排除規則對我國的借鑑意義
刑事非法證據排除規則在西方已開發國家法律專業畢業論文範文的證據立法中已經形成比較成熟的體系，並且隨著司法實踐的發展而日臻完善。而我國刑事非法證據排除規則尚處於理論探索階段，在我國應該構建什麼樣的排除規則必須分析該規則得以建立的「土壤」即價值基礎，只有根植於適合的價值基礎上，才有可能保證這種排除規則是本土化與國際化相結合的產物，對於國外相關規則的研究才有意義。從世界範圍來看，各國基於對其自身價值取捨的考慮，對於刑事非法證據排除規則的價值形成了兩種主流模式：一是強制排除模式；一是裁量模式。
在刑事非法證據排除規則得到世界各國普遍認同的今天，我國在構建我國非法證據排除規則時也面臨著非法證據排除規則模式
開放教育法學專科畢業論文
題目：「小產權」房及其買賣的法律困境與解決
姓 名： 學 號： 學 校： 河南省直電大 指導教師： 寫作時間： 2012年3月
小產權」房及其買賣的法律困境與解決
內容摘要：現行法律和政策對「小產權」房基本持否定態度。「小產權」房買賣過程中，涉及城鎮居民、村民、集體組織、國家等利益主體，通過利益分析可知「小產權」房買賣對於利益主體各方是利大於弊的，故對「小產權」房買賣合同不宜一概認定無效，而是應當將「小產權」房進行分類，並結合當前我國實際情況和國家關於「小產權」房的最新政策來討論買賣合同的效力。在一定期限前沒有獲得相關補正手續，或者不能滿足可以認定合同有效情形的，「小產權」房買賣合同無效。通過建立法定租賃權制度，可解決「小產權」房買賣不能辦理物權登記的障礙。從根本上解決「小產權」房買賣問題，需要建立完備的農村土地流轉機制。
關鍵詞: 「小產權」房 合同效力 宅基地使用權 集體建設用地使用權
隨著近年來城鎮住房房價高漲，「小產權」房由於價格低廉，備受市場青睞。然而，政府部門卻「叫停」「小產權」房屋；法院也統一司法標尺，在審理此類買賣糾紛中一般確認合同無效。甚至在某些地區，「小產權」房屋被強制拆除。「小產權」房及其買賣問題一時成為社會焦點。法律應如何看待，值得深入探討。
一、中國小產權房的成因
導致小產權房產生的根本原因之一就是近20年以來的中國城市化、工業化的高速進程。中國目前城鎮人口已達到5.8億，城鎮化水平已超過了45%，這是人類歷史上最大的一次城市化轉型。
導致小產權房產生的第二個根本原因，就是近20年以來中國沒有根據《憲法》落實農村集體土地使用權轉讓的制憲原則和法規運轉體系，有關農村集體土地使用權轉讓的國家法律是非常不完善的，實行的是城鄉不平等的國家壟斷性的征地制度。
導致小產權房產生的第三個根本原因，就是中國的房改沒有根據《國務院關於進一步深化城鎮住房制度改革加快住房建設的通知》的承諾落實房改的進
程和政府擔保。該項改革指南強調：「深化城鎮住房制度改革的目標是：停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化；建立和完善以經濟適用住房為主的多層次城鎮住房供應體系；發展住房金融，培育和規範住房交易市場。」事實上由於政府沒有「建立和完善以經濟適用住房為主的多層次城鎮住房供應體系」，以及廣泛發展個人合作建房、合作社建房、單位建房、集體改擴建原住房等合作建房等形式以平抑急劇住房商品化的運轉風險，而主要依賴開發商的商品化房屋的開發以解決城市住房需要，導致中國最高的城市化發展速度和最高城市房價並存。倘若政府依據全國住房改革的承諾，提供足夠的低價房以適應從福利分房為主到商品化住房為主的過渡時代的需求，也會極大地抑制小產權房的發展。
二、「小產權」房的法律框定與劃分
「小產權」房，並不是一個法律概念，其內涵與外延也不十分清晰。籠統談及「小產權」房，實際上是相對於在城鎮開發的、權屬清晰、能辦理權屬登記並能給購房者頒發物權證書的住宅房屋而言的。它是指在農村宅基地、集體建設用地，（集體建設用地有廣義和狹義之分。廣義的集體建設用地包含宅基地，而狹義的集體建設用地則是指不包括宅基地在內的其他集體所有的用於非農建設的土地。本文使用狹義的集體建設用地概念。）甚至農業用地上開發建造的用於居住的房屋。現行政策所指的「小產權」房包括兩大類。
(一)建房行為不合法的「小產權」房
這類「小產權」房是因違反土地管理法規，不符合土地和建設規劃，未履行合法審批程序，在集體土地上建造的用於居住的房屋。其特點是：第一，建造行為不合法，沒有獲得建房用地規劃、審批等手續，房屋本身系違法建築；第二，建造者不能因建造行為而原始取得房屋所有權；第三，不能辦理物權登記，取得房屋所有權證書。實踐中，通常由鄉鎮或村委會頒發「權屬證明」，以表彰購房者所謂的房屋所有權；第四，絕大部分是為對外銷售而建造，尤其是在集體建設用地和農地上建造的成片住宅房屋更以對外銷售為主。
(二)建房行為合法，房屋買賣主體受限制的「小產權」房
這類「小產權」房的建造符合土地和建設規劃，辦理了合法審批手續。其特點是：第一，建造人可原始取得房屋所有權，（參見《物權法》第30條。）其所有權屬於事實所有權，不以登記為要件；第二，房屋原始取得者的主體範圍受限制，
僅限於本集體組織成員；第三，該類房屋因申請辦理初始登記可獲得房屋所有權證書，這種登記屬於「宣示登記」，而非創設物權效力的登記；第四，該類房屋的買賣受限制，僅限於本集體組織成員之間買賣，但實踐中超出限制買賣主體範圍的情形很多；（例如，從2005年開始，從進入訴訟的糾紛來看， 75%發生在村民與城鎮居民之間。參見《北京法院調研報告大膽允許農村房屋產權流轉》，載《法制日報》， 2008年12月7日，第8版。）第五，該類房屋在一定程度上具有社會保障功能。
就房屋建造行為是否合法而言，我們將前者稱做「違法?小產權?房」，將後者叫做「合法?小產權?房」。所以，不能籠統認為「小產權」房本身都是違法的。前者在土地使用、房屋建造、買賣交易等環節均存在不合法狀態；後者的建造行為合法，只是在買賣等流轉環節上不合乎規定。因此，對「小產權」房應區別不同類型，對其買賣效力也應甄別不同情況進行判定。
此外，「小產權」房還可作如下分類：第一，宅基地「小產權」房與集體建設用地「小產權」房。基於宅基地、集體建設用地的法權類型不同、用途不同，在其上建造的「小產權」房的特點也不盡相同，應當分別討論。如果農地未經合法轉用而在其上建造住宅房屋，則從根本上違法，此種違法「小產權」房應予拆除，其買賣行為應認定無效；第二，自住型「小產權」房與銷售型「小產權」房。依所建房屋是否用於居住，可作如此劃分。因為，建造目的不同可能會導致法律對其所持態度不同；第三，按照房屋價值和使用目的可分為奢侈享受型「小產權」房(主要是別墅)和普通消費型「小產權」房。嚴格來講，這種分類下的「小產權」房不具有獨立的法律地位，它可以根據上述不同分類標準，分別納入其中。
三、「小產權」房及其買賣的法律態度與評價
從法學視角研究社會現象，有必要將該社會現象置於當下的法律環境中進行判明，以此明確
法律對其所持態度，並作為進一步討論這類規定得失的基礎。「小產權」房及其買賣也不例外。
(一)從禁止到有限保護
目前，我國規範「小產權」房的法律規定主要是《物權法》第152、153條；《土地管理法》第43條第1款、第59、61、62、63條。政策性規定主要有： 1999
年國務院辦公廳《關於加強土地轉讓管理，嚴禁炒賣土地的通知》第2條，「農村的住宅不得向城市居民出售。」2004年國務院《關於深化改革嚴格土地管理的決定》中強調，「加強農村宅基地管理，嚴禁城鎮居民在農村購買宅基地。」2007年國務院辦公廳《關於嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，「……農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或?小產權?房。單位和個人不得非法租用、占用農民集體所有土地搞房地產開發。」從上述規定看， 2008年之前國家對「小產權」房的開發建造及其交易基本上持禁止或限制態度。
隨著社會對「小產權」房及其買賣行為的關注升溫，政策漸趨放鬆。2008年10月22日中央農村工作領導小組辦公室主任陳錫文在新聞發布會上表示，「小產權」房絕對不允許再建，但對於已經在農村購買了?小產權?房的消費者，政府要保護其合法權益(下稱「08政策」)。（陳錫文表示，「「小產權」房違法，絕對不允許再建設。對於那些已經在農村購買了「小產權」房的消費者，國家相關部門正在研究制定具體的解決措施。很多消費者購買的時候，他不可能對國家的法律有這麼多的了解，因此糊裡糊塗就買了，覺得便宜就買了，對這些人的合法利益，政府是要給予保護的。」）「08政策」首次提出要保護「小產權」房購買消費者的合法權益。最高人民法院也於2008年12月4日頒布《關於為推進農村改革發展提供司法保障和法律服務的若干意見》(下稱「12·4意見」)，要求各級人民法院對改變土地集體所有性質、改變土地用途、損害農民土地承包權益的流轉行為，要依法確認無效。「12·4意見」統一了司法標尺，對於涉及改變土地用途的「小產權」房買賣行為，法院依法確認無效。
四、利益分析基礎上破解「小產權」房買賣合同效力困境的思考 (一)「小產權」房買賣中的利益分析
從法律視角研究社會問題，應當把利益分析作為基礎。通過分析利益群體構成、利益衝突來最終決定利益取捨以及相關法律的制定。
在「小產權」房交易過程中，涉及的利益主體主要有：（參見「名家剖析「小產權」房現象———中國人民大學法學院「法眼透視」學術沙龍」， 2007年11月23日，周珂教授的發言。）城市居民、農村集體組織、村民、政府、房地產開發商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不動產財產利益、集體組織級差地租利益、農
篇二：法律畢業論文範文
法律畢業論文範文
【摘要】：格式合同的出現，是商品經濟發展、合同理論與實踐進步的必然結果，隨著格式合同的廣泛應用，它在我們的社會經濟生活中扮演著越來越重要的角色，與我們每一個人的利益密切相關。格式合同極大的方便了我們的生活，它提高了訂約效率、節省了時間、降低了成本，但是由於格式合同自身的一些特點，如事先擬訂性等，對合同相對人的權益造成了侵害，並損害了社會的公平和正義，因此，我們必須要對格式合同進行法律上的規制。
【關鍵字】：格式合同 格式現狀法律規制
一、格式合同的概念和特徵
（一）格式合同的概述
格式合同最早產生於19世紀的保險業和鐵路運輸業，20世紀40年代後，被公共事業和商業領域廣泛使用。格式合同的產生和發展是與科技和經濟發展水平相適應的。隨著科學技術水平和經濟的發展以及生產的規模化、社會化和交易的批量化，格式合同也在不斷地完善和發展，特別是在資本主義的壟斷時期，格式合同找到了良好發展的經濟環境。一些大的公司或集團為了操控某些行業，降低交易成本，提高交易效率，格式合同的利用為他們帶來了豐厚的利潤。到社會契約化的今天，格式合同已經廣泛的被運用到日用消費品買賣、煤電氣供應、運輸業、保險業等一系列的社會生活領域中。據有關資料顯示，對西方已開發國家所產生的合同經統計分析發現有99%以上的交易行為是通過簽訂格式合同來完成的 。由此可見其在經濟發展和社會生活中起到的作用可見一斑，格式合同成為20世紀合同法發展的重要標誌之一。
格式合同又稱定式合同、標準合同、附合合同等，是指合同當事人一方預先擬定合同條款，對方只能表示同意或不同意的合同。因此，對於格式合同的非擬定條款的一方當事人而言，要訂立格式合同就必須全部接受合同條件；否則就不訂立合同。由於各國立法和司法實踐不同，對格式合同的稱謂也不同。德國民法稱為一般契約條款，法國稱為附和合同，葡萄牙法、澳門法稱為加入合同，英美稱為標準合同，中國台灣地區則稱為定型化契約，在中國大陸有兩種稱謂：一是《中華人民共和國消費者權益保護法》稱為格式合同，二是《中華人民共和國合同法》稱為格式條款。
（二）格式合同的法律特徵
格式合同作為一種特殊類型的合同，與普通合同相比有其自身明顯的特點，一般而言，格式合同具有以下幾個法律特徵：
1.條款的預先確定性。
格式合同在訂約以前就已經預先制定出來了，而不是在雙方協商的基礎上制定的，條款的內容由格式合同的一方事先明確規定。格式合同的擬定在法律實踐中有三種情況：一是由合同當事人即在經濟實力上占有明顯優勢的企業或集團單方制定；二是作為企業或企業集團與作為交易對象的顧客共同參與制定；或法律賦予權利的第三人就特定交易而擬定 。其中，第一種情況最為普遍，如常見的郵政合同，商品房買賣合同、電信服務合同等。
2.要約的廣泛性、持續性和細節性。
格式合同要約的廣泛性體現在其一般總是向不特定的多數人發出，或者至少是向某一類有可能成為承諾人的對象發出的，而非只向某個特定對象發出。要約的持續性體現在其一般總是在一段較長時間內，對所要訂立格式合同的人都發生效力。要約的細節性體現在要約中包含了成立合同所需要的全部條款。
3.內容的定型化和形式的標準化。
定型化，是指格式合同條款具有不變性和穩定性。格式合同條款一經擬定，在相當長的時期
內具有穩定性，不能隨意修改，只要與之締結合同的當事人完全同意就構成了締結雙方，不能再就合同條款討價還價。當事人一旦主動自願作出訂立格式合同的意思表示，就視為已完全同意了格式合同中的全部內容條款。形式的標準化是指格式合同的形式往往是由行業協會事先擬定並由行業行政主管部門審核通過，被廣泛運用到交易的合同固定形式。
4.雙方當事人經濟地位的不平衡性。
一般而言，格式合同的雙方當事人在經濟實力方面有較大差異。格式合同提供方往往有較強的經濟實力，占有比較明顯的優勢，或在社會的某一行業居於事實上或法律上的壟斷地位；而相對方處於弱勢或服從地位。雙方當事人之間經濟社會地位的懸殊，常常帶來事實上的不公正，合同提供方可以通過格式條款的使用，變相地強制相對方附和其提出的條件，以取得更大的經濟利益或減免自身的責任。
二、 格式合同的利弊分析
格式合同以其高效快捷的締約優勢，逐漸代替普通民事合同而成為現代經濟生活中最主要的合同形式。隨著經濟的發展，格式合同作為經濟交易手段的重要性將更加明顯，作用也更加突出。它在現代社會之所以被廣泛運用，是因為它為現代社會帶來了許多益處。
（一）格式合同的使用，可降低交易成本，提高交易效率。
以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果，這是現代商品經濟的主體所追求的目標。格式合同內容固定、形式標準，要約方是特定的，而承諾方是不特定的，要約人可以一種固定的合同內容向不特定的多數人反覆使用，把要約過程簡化為要約——承諾，這種簽約模式免除了逐條協商及起草、審查合同的過程，節約了當事人的時間、精力及其他交易成本。格式合同以有利於提高效率的方式分配資源，以最大限度增加社會財富 。正如德國學者海因﹒可茨認為，隨著19世紀工業革命後市場的生產和交易的不斷發展，形成了標準化產品的生產系統以及交易流程中的貿易條件的標準化，格式條款應運而生，並對大規模交易的清算的理性化作出了巨大貢獻，這種巨大的貢獻就是它節約了交易成本」 。比如：由於郵局使用格式條款，顧客只要填寫事先準備好的格式條款，交易便能很快完成。否則，郵局就要與每個顧客就合同條款進行協商，可想而知需要增加多少工作人員和交易成本。這樣既節約了時間又減少了交易成本，還提高了工作效率。
（二）格式合同明確分配風險，增進交易安全和防範風險。
在交易的過程，往往雙方盡力避免風險，保障交易的成功，享受合同所帶來的利益。普通合同在簽訂過程中，往往因為當事人專業知識及法律水平有限，導致雙方在簽約過程中都存在著較大的風險，這種風險可能無法預見，也可能因一方惡意設定簽約陷阱，使另一方遭受重大損失。而格式合同的條款是由合同要約人單方預先精心擬定，可以充分考慮合同的各種情況，吸收成熟的合同經驗，避免因合同締約能力的不平衡，導致弱方利益受到損失的結果，減少合同爭議。特別是格式合同以書面形式明示，條款內容經國家主管部門或行業自律部門的審查，明確雙方的權利和義務，劃清責任，對合同雙方均有利。
（三）格式合同能體現交易關係對形式公平的價值要求
格式合同內容和形式一經確定便相對穩定，所有合同的相對人都平等地，無差別地按照格式條款的規定簽訂合同，享受權利和承擔義務，不受相對人所有制形式、企業規模等因素的影響，使相對人有平等的機會參與市場競爭，體現格式合同的公平價值。
（四）格式合同便於國家宏觀調控國家的經濟
為了調控經濟，穩定社會經濟生活，國家就利用其「無形之手」來干預經濟。國家把其意志的單向性與格式合同條款相對人的無協商性有機地結合起來，把其意志以條文的形式規定在格式合同之中。因格式合同涉及國民經濟的重要領域，起到引導消費，調整國家經濟結構，落實國家經濟政策，保障國民經濟穩定的、有計劃的發展的作用。
（五）補充法律規定的不足
再完備的法律、法規也不能涵蓋一切交易形態，而格式合同的實施就可以使大宗交易變得容易，為現代技術在交易中的使用創造條件。隨著經濟的高速發展和科學技術的進步，許多新型的交易形態，如融資租賃、期貨業、信用證等開始在經濟生活中出現，並且日益普遍。根據契約自由原則，對於這些新型的交易行為，儘管在法律上未加規定，但仍然應當認定其對當事人雙方都有約束力。正如德國學者羅伯特?霍恩提出的，在今天，沒有這些格式合同統一的條款，很多工業、貿易和商業部門的運作將變得難以想像。這些統一的條款使大宗交易成為可能，並為計算機的使用提供了便利條件。那些適用各種不同交易中特定問題條款的制定，統一了人們的法律行為 。
格式合同雖然因其具有上述一系列的優點成為商品經濟社會重要的交易手段但其自身也存在不可忽視的缺陷：
（一）違背了合同的自由原則
在格式條款合同關係中，有一個最大的特點就是改變了合同法上所說的合同自由原則，即雙方當事人簽訂合同時，一方當事人沒有合同自由。由於格式條款都是由企業單方預先提出的，相對人不參與條款的制定過程，更無法決定合同的內容和形式；同時，由於壟斷的存在或者從事同一經營內容的企業都採用了相同或類似的格式條款，使相對人選擇訂約對象的權利也受到了限制甚至完全喪失。儘管從形式上講，當事人概括地接受了企業所提供的合同條款，這種接受本身就是其意思自治的體現，是他自願接受合同約束。但是，在這種自願接受約束的背後，卻存在著當事人被迫屈服於企業強大經濟實力的現實。因此，表面上當事人意思表示一致掩蓋了事實上的意思表示不自由，契約自由僅僅是制定格式條款一方決定合同內容的自由，這實際上很大程度上動搖了合同法的合同自由原則。「弱者一方只能或多或少地自願屈從於強者一方提出的合同條款和那些經常只能被模糊理解其效果的合同條款。」
（二）格式合同存在不公平條款損害相對人的利益
由於格式合同限制了對方當事人的合同自由,就發生了另外一個很重要的問題,即無論是自然人或法人參加市場交易,一旦其能單方面決定合同內容時,它就可能利用這個權利來規定有利於自己的條款,片面保護自己的利益或獲得不當利益,其結果就會損害對方的利益。比如,為了節約費用而使履行合同的時間和地點更便利自己,或者在合同中約定以其營業所在地法院為糾紛的管轄法院等。除此之外,制定格式條款的一方甚至可能規定一些免責條款,這些免責條款包括免除責任的條款和限制責任的條款。比如,在條款中動輒就出現「本公司概不負責」、「本公司不承擔其他賠償責任」等。格式條款的制定者正是通過在合同中規定限制或者免除自己責任的條款,即約定自己僅就故意或者重大過失行為負責來逃避其應負的法律責任,使合同關係不公正,違背了公平的原則。
（三）合同的風險分配不合理
由於格式合同的預先確定性，格式合同的制定者可以利用自己的專業和法律知識，在合同中預設商業風險及司法風險。制定者為了對自己有利，可能選擇一些隱含的語言和強制性的條款來免除自己的責任，減少自己的風險，把風險轉嫁於相對人。例如合同中規定，因不可抗力所發生的損失，概由相對方承擔。對此,德國學者曾經指出:「一般交易條款(即格式條款)曾被廣泛地用來規避法律規則,製作由對方承擔一切風險和不利的契約形式。而對方當事人則通常無力抗拒這種單方面的風險轉移,因為提出契約的一方几乎不可能就其一般交易條款另外進行商討 。」
從以上分析可以看出，格式合同是一把雙刃劍。其一，格式合同具有其它合同不可比擬的特殊功能，廣泛應用於市場交易的各個領域。其作用是不可代替的,能夠比普通合同更有效地促進經濟、生產的發展。其二，如果立法不能夠對格式合同進行很好的規範，很可能造成市場交易與經濟秩序混亂，從而摧殘、侵蝕民法、合同體系,隨時損害經濟弱者一方的權益。
因此，如何在堅持民法與合同法的基本原則下，健全格式合同立法、司法、行政、法律監督等綜合調控，維護合同公平正義，保護廣大消費者利益是我國法制建設所面臨的艱巨任務。
三、我國格式合同的現狀及立法缺陷
由於我國使用格式合同大多是具有獨占地位的經營者，因此格式合同中長期普遍存在著不公平、不平等的條款，即「霸王條款」。「霸王條款」的表現可以分為五類：一、排除、剝奪消費者的權利；二、經營者和消費者權利義務不對等,任意加重消費者責任；三、違反法律規定,任意擴大經營者權利；四、經營者減免自己責任,逃避經營者應盡義務；五、經營者利用模糊條款，掌控最終解釋權。 「霸王條款」之所以能霸道橫行因為：一是市場尚未發育成熟，許多行業市場准入的門檻太高，導致經營者過少，生產者和經營者處於壟斷地位，消費者別無選擇；二是信息不對稱，消費者不知道自己可以選擇什麼；三是個別部門的職能轉換沒有到位，沒有負起服務和監管職責。
除了上述原因外，還有一個重要原因是我國針對格式合同的立法不完善。存在的問題有：
1. 我國法律對格式合同的規定主要是《消費者權益保護法》和《合同法》，但只有零零散散的幾條且比較含糊，一旦發生法律糾紛，很難做到有法可依，法律作為調整社會關係的上層建築，只有全面的反映現實的社會關係，才能實現其對社會的管理和調整。
有關格式合同法條內容的過於簡單、概括，理解和適用上難免存有疑義，在司法實踐中容易出現不同法院審理做出不同裁判的情況，從而影響對相對人權益的一體保護。如《合同法》
第39條第一款規定格式條款提供方應採取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，但對於提請注意的方式、提請注意的程度、提請注意的時間等都未作規定；第39條第二款關於格式條款特徵的表述，用「未與對方協商」不夠準確，未能完全體現格式條款不能協商的特性；第40條中「排除對方主要權利」之「主要權利」也未作明確。所以，我認為應對第39條、第40條的內容做出司法解釋，在時機成熟時制定一部規制格式合同的專門法律，從格式合同的訂立、效力、履行,格式條款的訂入、解釋、監管、違約責任等做出全面的具體的規制，以最大限度的發揮格式合同的積極作用。
2. 我國欠缺專門規範格式合同的立法。格式合同雖然屬於合同的一種，關於合同的一般規定也應當遵循，但格式合同作為一種定型化、標準化的契約，其具有的單方預先擬定性、條款的不可協商性、締約雙方地位的不平等性等特徵，與普通合同有很多不同之處，因而對其規制，從訂立條件、方式、效力及控制方式等應與普通合同有所不同。從世界各國關於格式合同的立法規制模式看，應該制定專門的格式合同規製法，全面規制格式合同。我國也應借鑑國外的成功立法經驗，結合我國的實際，制定專門的格式合同規製法。
3. 法律對格式合同的訂立程序未予規範。我國《合同法》第3 9條第2款：「格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款。」根據此條規定，《合同法》所指的格式條款為已訂入合同的條款，也即格式條款就是合同條款。但《合同法》並未對格式條款計入合同的程序予以規定，這與《合同法》對非格式合同所作的要約、承諾等詳細規定形成鮮明的對比。如果不在締約過程設置必要程序，可能使合同相對方在根本不了解條款內容前提下就已事實上受到格式條款的約束。
四、格式合同的法律規制
由於格式合同是把利弊並存的雙刃劍，它在給人們的經濟生活帶來極大便利的同時，也產生了一系列的理論問題和實際問題，所以需要在法律上予以規制。在把效率、自由、公平作為價值取向的當今社會，格式合同的法律規制已成為一種現實性需要，它在給現代社會帶來效率和便利的同時，也在日益威脅著公平與正義。簡單的否定格式合同或放任它的弊端，都是非理性的。惟一可行的是有條件的承認它，用法律規制它，以促進其健康發展。
（一）格式合同規制的方式
縱觀國內外對格式合同的規制，主要有以下方式：
1.立法規制，是指國家通過立法將某些格式條款作為不公平條款明確寫進法律，當格式合同出現此類條款時，宣告其無效。對格式條款的立法規制分為:（1）民商事一般法的規制。即在民商法典中，設立一般性、原則性規定，如《德國民法典》中的公平自願、誠實信用等一般性規定，1942年《義大利民法典》第1341條列舉的「黑色條款清單」為無效條款。（2）對格式合同制定專門的法律規則。如英國1977年《不公平契約條款法》以及1976年《德國一般條款法》中的規定。 我國民事立法並未對格式合同的問題作一般性的規定，但《民法通則》中的有關誠實信用、公序良俗、公平原則的條文要理解為限制不公平條款的一般性規定。在《中華人民共和國合同法》中第39條、第40條、第41條對格式合同的規定可以理解為對格式合同的專門規定，涉及以下幾個方面的內容：提供格式合同條款的一方應遵循公平原則，確定當事人之間的權利和義務；格式合同提供方要對免除或限制其責任的條款以適當的方式提請對方注意；規定了格式條款無效的情形，即合同法第52條和第53條之規定以及提供格式條款的一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的條款無效；格式條款或非格式條款並存，非格式條款效力優於格式條款；對格式條款作不利於提供者解釋之規定；《中華人民共和國消費者權益保護法》第24條，《中華人民共和國海商法》第126條，《中華人民共和國保險法》第17條、第30條，它們均對格式合同作了明確的規定。
2.司法規制是指法院依據法律的規定，對格式合同進行審查並依法對其法律效力做出肯定或否定判斷的控制方法 。或者說，是指通過法院對格式合同糾紛的處理，消除格式合同中不公平條款的影響，維護合同相對人的利益。一方面，法院運用法律以判決的形式將違反強制性規定的格式條款判為無效；另一方面，法院行使自由裁量權，即法院在審判活動中，運用民法的誠實信用、公序良俗、公平原則等一般性原則，對格式條款的嚴格解釋而進行規制。我國《合同法》第41條，對格式條款的解釋原則也是法院行使自由裁量權來規制格式合同的具體體現，這有利於對受害者進行司法救濟，實現合同的公平價值。
3.行政規制，是指由行政機關對合同內容進行審查，禁止不當條款的使用。包括事先審查和事後監督兩個方面。行政規制可以防止部分不當條款的出現，也可以及時廢止不當條款的使用，尤其是對涉及公共利益的壟斷行業的格式合同的行政規制，可保護廣大消費者的利益。我國對格式合同的行政管理應由國務院統一為之。國務院可授權各經濟管理部門從事對格式合同的起草、審查和修訂工作。《合同法》規定我國行政機關有權干預不公正格式合同，對此法律應該做出更加具體的規定。我國可以採取事先審查與事後監督相結合的行政管理制度。事先審查即指對特種行業的格式合同條款實行強制性的使用前行政審查。對於其他行業的格式合同，則可以實行事後監督。
4.自律規制與社會監督自律規制，是指合同制定方或同業工會對其使用的格式合同條款自行檢查，防止不當條款的使用。但在存在行業利益的情況下，這種軟性的自我監督起不了多大作用。消費者是直接與格式合同制定人進行交易，格式合同公平與否直接關係到其切身利益，加之消費者的角色具有廣泛性與普遍性，因此，要加大法制宣傳力度，提高消費者的維權意識。此外，要加強社會監督，充分調動消費者協會、廣播電台、電視台、報刊雜誌等的監督力度，工會、婦聯、共青團等社會團體也應該積極參與，加強對格式合同的規制。
（二）完善格式合同法律制度的建議
1.完善立法。格式合同屬於合同的範疇.而且，格式合同屬於私法調整的合同，即民事合同，不同於屬於公法範疇的行政合同，以及行政主管部門為提高企業的簽約水平、減少糾紛的發生而推行的具有示範指導作用的經濟合同示範文本。因此，格式合同主要由合同法進行規制。但是我國現行的合同法並未對格式合同做出明確規定，這是與經濟發展的現實不相適應的。當然，格式合同的法律規制也不僅僅是合同法的任務，其他有關法律對格式合同的規制也具有重要作用。例如，經營者有時通過格式合同限制競爭或者從事其他不正當競爭(如公用企
篇三：法律專業畢業論文範文
法律專業畢業論文範文（優秀）
一、國外刑事訴訟非法證據排除規則之立法模式及借鑑
以下將以採取這兩種模式典型國家分別予以介紹。???隨著人類文明不斷進步，刑事訴訟的目的不再是單純地追求事實真實情況，而更多是基於對某種主導價值的考慮，從而對證據加以取捨。從世界各國的非法證據排除規則來看，主要有兩種模式：一為強制排除模式，採用這種模式的典型國家如美國；一為裁量排除模式，採用這種模式的典型國家如英國。
（一） 美國非法證據排除規則的立法模式
1．美國非法證據排除規則的立法模式
美國是非法證據排除規則的發源地，它對該規則的貫徹執行在世界各國也是最堅決、最徹底的 。在美國，它通常以積極的態度肯定非法證據排除規則，多實行強制排除模式，這種模式的特點是：法律明確規定通過非法程序獲取的證據作為一般性原則應當予以排除，同時又以例外的形式對不適用非法證據排除規則的情況加以嚴格限定，法官對於非法證據的排除基本上要依據法律的規定。
2．美國非法證據排除規則價值理念
美國實行的是一種嚴格意義上的非法證據排除規則，即對於以非法手段取得的證據在刑事訴訟中將自動被排除或導致證據不可採用。非法證據排除規則適用的範圍涵蓋四種法律實施官員進行
的非法行為：（1）非法搜查和扣押；（2）違反第五條或六條獲得的供述法律專業畢業論文範文；（3）違反第五條或六條獲得人身識別的證言；（4）「震撼良心」的警察取證方法。[2]這些非法證據排除規則主要是基於以下幾種價值理念：
1.威懾警察的非法行為和保護人權
警察與當事人，前者是國家公務人員，享有國家賦予其專享的權力，這種權力相對當事人具有強制性，而當時人除了憲法賦予的基本權利，沒有其他對抗警察這種強制性的權力的方法。因此，當事人相對處於弱勢地位，其合法權利易受到侵犯。設立非法證據排除規則（排除警察或檢察官用非法手段，特別是違反美國憲法的手段所取得的證據）就很好的平衡了因雙方力量對比懸殊所產生的矛盾。如果法院排除了非法所得的證據，警察就會因為他們的違法而受到懲罰，並使他們將來不敢在進行非法搜查。美國最高法院在沃爾夫案證實了「排除證據可能是威懾不合理搜查的有效方法」、非法證據排除規則在坎爾金斯案「其目的是通過切斷忽略憲法要求的誘因來防止以唯一可用的有效方式強制尊重憲法性保障」，而這些都無一例外的體現出該價值理念。[1]
同時，美國是一個非常注重保護人權的國家。它所設立的非法證據排除規則的價值取捨標準也體現了這一原則。比如保護公民隱私權是其中比較重要的一個方面。保護公民隱私權是從保護財產權益所派生出來的，它強調一切與公民隱私權相衝突的非法證據都應該予以排除。這主要是因為非法證據排除規則最初主要適用
於侵犯被告人第四修正案權利進行非法搜查和扣押的情況。按照第4修正案，只有警察在有具體並特別恰當的理由才可以搜查房屋、辦公室、汽車和人身以及進行其他種類的搜查。在許多情況下，警察必須持有法官簽發的搜查令進行搜查。其次第4修正案也要求警察有恰當的原因事實逮捕，以及具有「合理懷疑」的理由實施短暫的羈押。
2.強調程序正當性和司法正直
在美國，相對於實體真實它更注重的就是程序的正當、合法。它不僅僅考慮證據對案件真實情況的證明力，更多的是考慮證據的證明能力，所謂證明能力是指證據的證明資格，即證據能否被法官所採用。與證明能力密切聯繫的就是證據調取的方法和手段是否符合法定程序，也就是在調取證據時，程序是否正當。如果違反取證程序（手段、方法）不合法而收集的證據屬於非法證據的範圍，應當嚴格予以排除，即使它能夠一定程度上反映案件的真實情況。之所以會出現這樣的情況是因為美國對相較於能夠反映案件真實情況的但採用非法手段或者方法調取的非法證據（即使對該非法證據排除可能會導致犯罪分子逃避懲罰）它更注重是通過正當、合法的手段調取的證據，從而實現對司法正直和良好社會法律秩序這種較長遠的目標。「沒有什麼能比不遵守它自己的法律能更快的摧毀一個政府，更惡劣的是，不尊重他得以存在的憲章。正像大法官布蘭代斯所說：「我們的政府是一個強大的、無所不在的老師。無論是好事還是壞事，它都用它的例子教全體
人民……如果政府成為了法律破壞者，它就造成了對法律的藐視；它讓每一個人都遵守法律而不是它自己，它這是在招致無政府狀態」。[2]
（二）英國非法證據排除規則的立法模式
在英國，它更注重於案件的實質真實，通常以消極的態度肯定非法證據排除規則或以積極的態度否定之，其中肯定者多是採用自由裁量的方式。這種裁量排除模式的特徵是「法律不規定對於非法取得的證據一律排除。對非法證據是否予以排除，交由法官決斷。由法官斟酌個案的公平正義性來作出裁定，法律只是就裁量的標準範圍作出規定。
如果說美國對於非法證據的態度採取嚴格的排除（除法律規定的例外情況），那麼英國則是有一定的「商量餘地」。英國1984年《警察與刑事證據法》第七十六條規定了對非法取得的被告人供述自動排除原則，而對於非法實物證據，原則上不予排除，其本身的違法與是否採用沒有直接的影響，主要由法官行使自由裁量權決定。當該證據的採用適宜導致對被告人的審判不公正的結果時，將予以排除，反之則可以由法官通過自由裁量決定後加以採用。與美國不同，英國對於「毒樹之果」在其普通法和成文法中都採取了「排除毒樹」，原則上採納「毒樹之果」，對於使用「警察圈套」取得的證據則由法官決定是否採納。
英國和美國的非法證據排除規則之所有所差異，是因為他們所追求的價值理念不同。美國是一個更注重保護人權，所以它的非法
證據排除規則的設立所體現出來的是對其保護人權的追求，所有的證據是否屬於非法證據而予以排除它的判斷依據，更多的不是對案件真實情況的追求，而是對取證程序是否正當合法的一種追求，它體現出對法律背後對人權保護的追求，從而最終實現對最終整個社會秩序的最大限度的維護。而英國是一個更注重對事實真相追求的國家，除了對那些違反一定法律程序而調取的非法證據的排除，為了達到對事實真相的追求，對於一些非法證據它的態度是「法官可以自由裁量」如英國對於非法證據是予以排除，而對於通過非法證據這條線索獲得其他證據則可以通過法官的自由裁量權的行使，而決定是否予以排除。
（二） 英、美兩國非法證據排除規則對我國的借鑑意義
刑事非法證據排除規則在西方已開發國家法律專業畢業論文範文的證據立法中已經形成比較成熟的體系，並且隨著司法實踐的發展而日臻完善。而我國刑事非法證據排除規則尚處於理論探索階段，在我國應該構建什麼樣的排除規則必須分析該規則得以建立的「土壤」即價值基礎，只有根植於適合的價值基礎上，才有可能保證這種排除規則是本土化與國際化相結合的產物，對於國外相關規則的研究才有意義。從世界範圍來看，各國基於對其自身價值取捨的考慮，對於刑事非法證據排除規則的價值形成了兩種主流模式：一是強制排除模式；一是裁量模式。
在刑事非法證據排除規則得到世界各國普遍認同的今天，我國在構建我國非法證據排除規則時也面臨著非法證據排除規則模式
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