河南省公安廳法制處 李偉萍商品房預售制度源於香港，1954年香港立信置業公司在預售房屋時，將房屋「拆零砸碎」，分室分間出售給購房者。它先是估定一個價格，在開工建造時開始出售，此時購房者先付首期（價款的10%），到建成一半時，再支付價款的10%，到房屋建成時交付剩餘價款的80%。由於房屋是被「拆零砸碎」、分期分批地預售給購房屋者，就像飄落的花一樣，故稱「樓花」。與商品房預售制度相配套的是按揭制度。一、按揭的概念按揭是英語「Mortgage」一詞的奧語音譯，我國《新英漢詞典》中將其翻譯成「抵押」。實際上按揭與抵押有所不同，按揭是指債務人或第三人將其財產轉讓於債權人，作為償還債務的擔保，待債務清償後，債權人將該財產再轉讓給債務人的法律行為。而抵押，（依我國《擔保法》的規定）是債務人或第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保。按揭與抵押的主要區別是：1、是否轉讓財產權利不同。按揭中轉讓按揭財產的所有權，而抵押則不轉讓抵押財產的所有權。2、主體不同。按揭關係中主體均為三方當事人，即按揭人——房產買賣中的買受人；按揭受益人——提供按揭貸款的銀行；第三人——房產開發商，若銀行要求第三人再提供按揭貸款擔保的，第三人又為擔保人。而抵押合同中的抵押人既可以是債務人本人，也可以是其他第三人。3、貸款人承擔的法律不同。按揭以所有權作擔保，若到期還不了貸款，按揭受益人可直接從按揭標的物上獲得利益，保證貸款目的的實現；若發生訴訟，按揭受益人可以根據按揭合同，直接以房產所有者的名義參加或進行訴訟。抵押以抵押標的物的價值支配權轉讓為條件而設置，如果借款人（抵押人）到期償還不了貸款，抵押權人可以變價或拍賣抵押物並優先於其他債權人受償；若發生訴訟，抵押權人只能以抵押受益人的名義參加或進行訴訟。4、標的物不同。按揭的標的物可以是動產，也可以是不動產，可以是物的所有權、他物權，也可以是債權、無體財產權或尚在形成中的權利。而抵押的標的物主要是不動產，例外地允許某些動產設定抵押權。5、法理依據不同。按揭的法理依據是英美法中的衡平法原則，英美法中關於法定產業的所有權有法定產權（Legal Titile）與有限產權（Equtalle Titile）之分。有效產權不等於法定產權，房地產只有取得法定產權後才能認為是真正擁有了所有權。樓花屬於有效產權，購房人可以其為按揭財產作為向銀行獲取貸款的擔保。抵押依據的則是大陸法系的物權法理論，抵押人須提供其客觀存在的特定財產或權利為履行債務的擔保。客觀不存在的物一般不能設立抵押，除非明確它具有交換價值（如樓花）或未來肯定可以取得之物。英美法中的按揭制度本質上與大陸法中的讓與擔保制度相同。所謂讓與擔保，系指債務人或第三人將標的物的權利轉移於擔保權人，在債務清償後標的物應返還於債務人或第三人，當債務不履行時，擔保權人得就標的物受償之非典型擔保。二、我國內地法律沒有關於按揭的規定，也沒有讓與擔保。內地房地產按揭也不同於香港，一般將房產抵押貸款都稱為「按揭」。在內地「按揭」中存在五個合同，涉及五個法律關係：買賣合同關係、借貸合同關係、保證合同關係、抵押合同關係、保險合同關係。1、買賣合同關係。發生於購房人和開發商之間的以購房為目的合同，是房產銷售的基本合同，是其它合同的依據和基礎。2、借款合同關係。是購房人和銀行之間簽訂的以獲得房款為目的合同，是以買賣合同為目的合同。3、抵押合同關係。購房人向銀行借款時，銀行要求購房者將所購房商品房抵押給銀行做為按期還款的擔保。在購房人不能按期還款時，銀行有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。在預售的情況下，實質上是購房人將其依據買賣合同中的對房屋的期待權利（合同債權）轉讓給銀行，至房產證辦理完畢，才正式將房產抵押給銀行。4、保證合同關係。在商品房預售貸款業務中，銀行普遍採取抵押加階段性保證的擔保方式。由於借款人購買的是尚未建成的期房，在商品房預售合同簽訂後房屋建成並辦理房屋產權登記前，借款人並未取得房屋的所有權，只有在房屋開發商建成的房屋，經驗收合格，辦才正式享有所購房屋的所有權。在此之前，借款人所擁有的僅僅是對開發商的合同債權，即購房人有權依照預售合同的約定請求開發商交付合同的標的物——房屋的所有權。因此，作為法律意義上的物的房屋不存在，無法設定抵押物權。而此時貸款銀行的債權卻需保障，實務中，銀行就選擇開發商作為貸款擔保人，在購房人不理了總的產權證，並將購房人所購房屋產權過戶給借款人後，借款人能履行還本付息的義務， 由開發商來承擔連帶責任保證。開發商的保證期間，一般是自借款合同生效之日起至購房人取得所購房屋的所有權證，辦妥抵押登記，並將《房屋他項權證》及其他有關資料交貸款人保管之日止。抵押合同生效之時也就是保證合同失效之日。這樣，貸款銀行的債權可以獲得不間斷的保障。5、保險合同關係。貸款銀行提供個人住房抵押貸款，均要求借款人就所購房屋投保房屋保險，並將貸款人列為第一受益人，以防作為抵押的房屋在抵押期間因意外事故發生損毀，從而使擔保落空，貸款人的貸款失去保障。此時的保險賠償實質為抵押物的代位物，銀行可以優先受償。這五個合同關係中，借款合同與抵押合同、保證合同是主從合同關係，前者為主合同，後兩者為從合同，後兩者依賴前者而存在。買賣合同與借款合同，借款合同與抵押合同、保證合同，抵押合同與保險合同是關聯合同關係。即後者簽訂的目的是為了前者，如借款合同的訂立是為買賣合同中購房人得到房款。抵押合同、保證合同的訂立是為了借款合同中銀行的債權得以保障，保險合同的訂立是為防止抵押物將來滅失時有物上代位物，不致抵押權落空總之，這幾個合同相互關聯，一個合同的解除，撤銷或無效，必然影響其他合同，影響合同各方當事人權利義務。各方當事人只有誠實守信，依約履行自己的合同義務，才能保證合同各方當事人權益的實現。
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