包二奶中的贈與行為的法律思考 1998年4月，家住甲市的張某，系一家建築公司的老闆，一個偶然的機會，張某認識了話劇團年輕漂亮的演員趙某。張某動用一切能量和技術，俘虜了趙某的芳心，之後，兩人就發展到了“露水夫妻”關係。1999年8月，張某為了維繫見不得陽光的兩性關係，張某出資伍萬元購買了一套65平方米的商品房並以趙某的名義登記辦理了房產證。2001年7月，趙某移情別戀，不願與張某繼續維持地下情人關係，兩人反目。張某要求趙某退出房屋，趙拒絕，張之結髮妻子李於2001年9月以購房款屬於夫妻共同財產為由，起訴到甲市某區人民法院，要求趙歸還房屋或返還購房款伍萬元。 區法院審理後認為：本案訴爭商品房的經濟來源伍萬元，雖是原先張某與李某婚姻關係存續期間的收入積累，屬於夫妻共同財產，但張某已將伍萬元購房贈與趙某，且該房登記到趙某的名下，已物權化，因此原告主張該商品房是夫妻共同財產的理由不充分，應予以駁回。 張某未經李某同意擅自處分屬於李某的財產，用於購房贈與趙某，張某已構成侵犯趙某的合法權益，應由張某承擔相應的責任。 原告張某與趙某之間婚外不正當兩性關係的行為，是與我國實行的一夫一妻制度原則相違背的，對婚姻家庭的穩定和社會安定團結及社會道德風尚產生嚴重影響，為法律所禁止。 原告張某與被告趙某有同居行為而以趙某的名義購買商品房，是為了能夠長期與趙某進行婚外非法同居，因此就認定該商品房是張某進行非法活動的財物；該商品房的房屋產權人雖是趙某，形式是合法的，但實質上趙某取得該房屋是基於與張某有非法同居關係而由張某贈與的，因該贈與行為違反法律規定，是無效民事行為，因此，應認定趙某取得該房屋是非法所得。對張某與趙某的違法行為，依法予以制裁。 2001年11月21日，甲區人民法院作出一審判決： 駁回張、李的訴訟請求；張某為被告趙某出資購買房屋予以沒收，上繳國庫。 一審判決後，原、被告均不服，上訴於甲市中級人民法院。 甲市中級人民法院審理後認為，上訴人張某出資伍萬元為趙某購買商品房，符合贈與合同的特徵。張某或他們夫妻從未對該房屋擁有過合法所有權，因此，應認定張某贈與趙某的購房款伍萬元而非房屋。張某擅自將夫妻共有財產贈與他人，侵犯財產共有人趙某的合法權益，應認定贈與行為無效。判決趙某返還張某、李某人民幣伍萬元。 本案的判決倍受法學界的關注，許多法學家和法律工作者都表明了自己對本案的看法，主要是以下兩個問題： （一）贈與合同是否有效的問題 在這個問題上，有三種主張。第一種觀點認為：贈與合同全部有效。梁慧星研究員認為：判斷贈與是否有效，首先要看贈與是不是當事人真實的意思表示。在本案中，買房子從而長期姘居是丈夫和“二奶”共同謀劃的，其間不存在任何的脅迫、欺騙；其次，看合同內容是否符合法律規定。從這個贈與合同內容看，把自己的財產贈與他人，是法律允許的。針對張某不經妻子李某同意拿共同財產贈與他人，梁慧星研究員進一步指出：現在《合同法》的無權處分只是指一個人無權處分他人的財產，比如把別人的財產賣了，而共有人沒有徵得其他共有人同意處分財產的行為，不是“無權處分”。在本案中，丈夫把他的錢買房子送給他人，是有權處分，贈與合同全部有效。第二種觀點認為贈與合同部分有效。巫昌禎教授認為，丈夫沒有權利擅自處分夫妻的共同財產，因為財產中有一半屬於他的妻子，如果買房子花了伍萬元，那麼這裡應有2.5萬元屬於他的妻子。他對於屬於自己妻子的那部分財產的贈與是無效的。第三種觀點認為贈與合同無效。因為本案中，包“二奶”的丈夫把夫妻共同財產贈與“二奶”合同內容，在實質上違反了我國社會主義的公共利益和公共道德標準，即違反了民法的基本原則——公序良俗原則，該合同無效。同時，針對梁慧星研究員提出的，按民法理論，法律行為不考慮動機，認為本案中贈與合同出於非法同居的動機，這一動機具有嚴重違反公序良俗的反社會性質。基於違反公序良俗或非法動機而實施的民事行為，除相對方存在善意、無過錯要素外，應該確認該民事行為無效。 （二）趙某（本案中被稱為的“二奶”）權利是否受法律保護的問題 對此，梁慧星研究員的觀點是：張某把自己的財產贈與趙某，是法律允許的。至於張某贈與財產的動機是出於非法同居，肯定有人在感情上難以接受。但是，感情不能代替法律。按照民法理論，法律行為不考慮動機。巫昌禎教授認為，包“二奶”是一種醜惡現象，我們應該抵制、譴責並防止這種不正常的關係。但是“二奶”的權利同樣需要保護，而“二奶”不應該因為她的“二奶”身份而喪失依法接受贈與的權利。還有人認為，本案中“二奶”的性質為贈與人的情婦。那麼情人關係屬道德範疇的內容，應由道德規範來調整而不能通過法律調整。因此，在法律上，情人當然享有接受贈與的權利，法律應該保護她的權利。 對本案涉及的這兩個問題，筆者逐一分析如下： 1、關於贈與合同的效力問題 從贈與財產的性質上看，由於張某贈與趙某的伍萬元，是張某與其妻子李某的共同財產，而不是梁慧星研究員所說的是張某“自己”財產。根據民法原理，共同共有是不分份額的，共同共有財產在共有關係終止前是不能分割份額的，因而不存在分出或轉讓自己份額的問題。在共有關係存續期間，夫妻一方是不能單方處分共有財產的，否則無效。《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條規定：“在共同共有關係存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”本條明確規定，除非第三人取得符合善意、有償取得該財產的規定，否則部分共有人擅自處分共有財產的行為無效。本案中趙某取得伍萬元，不是善意、有償取得，不符合善意取得的規定，因而張某單方處分共同財產的行為無效，在合同法理論上稱為無權處分。梁慧星研究員認為，《合同法》上的無權處分只是指一個人無權處分其他人的財產，若有人沒有徵得其他共有人同意處分財產的行為，不是無權處分，而是有權處分。筆者認為，這種觀點是值得商榷的。如果共同共有財產的共有人，可以擅自處分共有財產，那麼，共同共有財產在共有關係終止前不可分割更不可單方處分的民法原理就受到根本否定和破壞，這是民法學界所不能接受的。實際上，《合同法》上的無權處分，包括兩種情況：一是行為人對處分的財產沒有所有權，因而對該財產沒有處分權。二是行為人對處分的財產享有所有權，但是，其處分權受到限制，使其不得處分其所有的財產。後一種無權處分也為民法學界和司法界所認可，並為司法解釋所規定。“共同共有的財產，共有人之一雖然對共有財產享有所有權，但是不能自由行使處分權，因此張某在夫妻關係存續期間，擅自處分伍萬元（贈與）共同財產屬於無權處分，按照《合同法》第51條規定，是無效的。巫昌禎教授認為張某對自己的2.5萬元可以處分也是不能成立的，理由同上。 從贈與行為的性質上看，張某贈與伍萬元給趙某購買房屋的動機是不至於“被派出所查房逮住”的非法同居。梁慧星研究員認為，按照民法理論，法律行為不考慮動機，筆者認為，法律行為一般不考慮動機。因為動機不是意思表示的內容，且存在於表意人的內心，他人無法知曉，因此原則上不影響法律行為的效力。但是，如果動機已表示於外部，則構成意思表示的內容。而法律行為的內容，就是意思表示的內容。即法律必須以意思表示為基本要素。意思表示違法，則導致民事行為違法，因而是無效的。一種行為從表面上看是合法的行為，如果出於非法的表示於外部的動機所為的，則該行為是非法的。如甲殺人後被發現，欲逃跑，無錢，問乙，借一些錢給我。乙知甲借錢後為逃跑，但甲是乙好朋友，乙就借錢給甲。從民法上一講，乙借錢給甲是借款合同的支付行為，本來無可非議。但是，乙借錢給甲並表示於外部的動機，是為了幫助甲逃脫，所以乙構成窩藏罪。同樣，在民法上，在表示外部的非法動機下的行為，也是不受法律保護的無效行為。《最高人民法院關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第11條規定：“出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，其借貸關係不予保護。”從借款合同的內容來看，出借人支付款項的行為本身沒有違法，但是，由於出借人在主觀上明知借用人借款是為了非法活動，因此在非法動機支配下，出借人的支付款項行為構成違法。同理，張某贈與財產的動機是為了非法同居，並表示於外部，構成意思表示的內容。非法同居為我國新《婚姻法》第2條所禁止，也違反了夫妻忠實的義務。因此，該意思表示的內容違反婚姻法的強制性規定，張某的行為為非法行為，是無效的。因此，張某贈與伍萬元給趙某的行為是無效的，需要指出的是，張某非法同居的表示於外部的動機，筆者在這認為是違法的意思表示，是違法的民事行為，而不是違反社會公共道德（公序良俗）。應當說，婚外情是一個道德問題，但有配偶者與婚外異性持續地、穩定地共同生活，這已經不單單是一個道德問題，已由道德規範上升為法律規範，由法律去調整非法同居行為。道德與法律是各有分工的，但是道德和法律的內容在一定情況下是會轉化的。甚至有時候分清道德和法律的楚河漢界幾乎是不可能的。有些法律規範中含有道德規範是人所共知的事。我們不要把已由法律調整的原本屬於道德問題固執地認為是道德問題，我們也不要把屬於道德調整的問題，非由法律去插上一腳不可。婚外情是一個道德問題，但非法同居已是一個法律問題，因此，把“二奶”問題當作道德問題看待是混淆了道德與法律的界限。 對贈與合同的效力作出上述分析後，必然涉及到本案如何處理問題。張某的贈與行為既是無權處分行為，又是表示於外部的非法動機的民事行為，都是無效的民事行為。前者違反民法通則，後者違反合同法，屬於法條競合。對於無權處分的贈與行為，其法律後果是返還財物。對於表示於外部的非法動機下的行為，其法律後果，筆者認為對伍萬元應按《合同法》第59條規定，收歸國家所有。法條競合，就權衡利弊，決定適用哪條法律。由於張某贈與的財產是夫妻共同財產，如果以表示於外部的非法動機下的贈與行為處理，收歸國庫，這等於對張某的妻子李某也受到懲罰，出現株連無辜的情況。權衡利弊，本案只有按無權處分處理，由趙某返還伍萬元，這樣處理，既符合法律規定，又能保護李某的合法權益。 假如本案中，張某與李某之間內部有財產約定，實行分別財產制，張某拿自己的伍萬元贈與趙某，那麼就應當按照表示於外部的非法動機下的贈與行為處理，把伍萬元收歸國庫。 2、關於“二奶”的權利是否受到法律保護問題 本案討論的另一個熱點問題就是“二奶”的權利是否受到法律保護。對此，參加討論的絕大多數人認為“二奶”的權利受到法律保護，並有為趙某“喊冤”之嫌。筆者認為，籠統地認為“二奶”的權利受到法律保護是片面的。首先必須對“二奶”的含義進行界定。其次必須對“二奶”的權利進行界定，最後才能談論“二奶”的權利是否受到法律保護問題。 對於“二奶”的含義，從媒體披露來看，“二奶”是指有配偶的男性，通過提供金錢等物質利益，供養婚外異性並與其保持較為長期的異性關係的行為。簡而言之，“二奶”是被有婦之夫包養的情婦。這種定義的“二奶”，包養人與“二奶”之間是非法同居關係，屬於婚姻法禁止之列。這種情況下，“二奶”接受張某贈與的伍萬元財產，就不受法律保護，理由在上面已經闡述過。如果“二奶”只是男女之間的一般的情人關係，即不是持續地、穩定地同居在一起，只是男女之間一般的情人關係，即不是持續地穩定地同居在一起，只是偶爾在一起，然後男女一方偶爾送一些價值不大的禮物給另一方，則是一個道德問題。筆者在這裡一再強調，一般的情人關係中不以發生性行為為前提的贈與行為屬於道德問題。但是有配偶而與婚外異性發生性關係，則不只是一個道德問題。請不要忘記新《婚姻法》第4條的規定：“夫妻之間應相互忠實。”“夫妻的忠實義務，主要是指專一的夫妻性生活義務。”既然新《婚姻法》已把夫妻之間的性愛專一作為義務來規定，那麼，婚外性行為就是違反新《婚姻法》規定的違法行為。切記，道德問題上升為法律問題就不再是道德問題！對此，《德國民法典》第138條也明確指定：“夫妻不得違反因婚姻產生的義務與權利。”該條規定歸到第五編《夫妻財產契約與夫妻財產制》之中。 對於“二奶”的權利是否受到法律保護，關鍵是看“二奶”的權利是什麼權利。像“二奶”趙某這種“我拿青春賭明天”換來的權利，就不受法律保護。在台灣民法學界認為，女方以答應與男方同居為條件接受男方贈與的財物，被認為是附條件的法律行為，以豈非為條件而為的贈與，所附條件違反公序良俗，為不法條件，贈與契約具有不法性，應屬於無效。贈與人已為給付者，構成不法原因給付，不得請求返還。如果在本案中，張某贈與行為有效，那麼已受精神創傷的李某，與張某共同共有的5萬元（共有關係終止時可得2.5萬元），都成為趙某合法的囊中之物，這對李某公平嗎？“公平是財產勞動理論的一個終極關懷。”此時，法律鼓勵什麼，反對什麼的引導功能體現在哪裡？當然，也不能因為“二奶”的身份而什麼權利都不要受法律保護。如果“二奶”接受父母的贈與，“二奶”參加工作、學習的權利等，就受法律保護。換言之，“二奶”的權利，如果是違反法律或公序良俗的權利就不受法律保護，除此之外的權利都受法律保護。因此，籠統地說“二奶”的權利都受法律保護是錯誤的。 |
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