一、現象與問題
首先請讀者與我共同關注自1995年發展至今的「王海現象」此潮彼落的衍變以及轟動一時的「奇女子」王英訴全國白酒案的始末。
1995年自王海決定進京打假以來，這一路可謂風雲變幻、憂喜參半。起初兩年由於有關方面的積極表態，新聞媒體的輿論導向，即使與此同時，甚至法律界仍對購假索賠提出諸多質疑，王海卻似乎漸入訴無不勝的佳境。1997年形勢有了轉機，王海等對水貨手機的索賠一一敗訴，在此之後甚至同一法院對同一原告、同一標的物、同一……
客觀地說，王海、王英們為消費者權益所作的努力是值得稱道的，雖然所引發的有關法律適用、法律解釋、法律與道德評價尚無定論。就王海購假索賠案,中國消費者協會等有關部門和人士已呼籲最高人民法院作出司法解釋,或由全國人大對消法作出修改和補充;而王英"白酒標鑒案＂的合理選擇是：在立法領域尋求改進，即說服人大代表和由他們組成的立法機關，修改目前的法律。5以上情形表明我國司法領域對於消費者權益的制度保障方面仍處於滯後狀態。
本文嘗試引入公益之訴的討論，對其淵源與發展作概要介紹，並希望通過對公益之訴的經濟分析為這一新型訴訟制度的建立作一拋磚引玉的序言。
二、公益之訴的淵源及以展
公益之訴起源於羅馬法，是相對於私益之訴而言的。吳文翰先生曾論及：「古代羅馬法學家把法分為公法和私 法，訴訟也被分為『公訴』和『私訴』兩種。『公訴』是對有關國家利益案件的審查，『私訴』是根據個人的申訴對有關案件的審查。但這種區分和近代 『公訴』和『私訴』並非同一的概念，按今日所謂的『公訴』是由代表國家的檢察機關向法院提起追究被告人刑事責任直接向法院提起的訴訟。羅馬法則以涉及國家和政府的訴訟為『公訴』，涉及私人利害關係的為『私訴』，凡個人受到不法的侵害致使個人的權利遭受損失的，縱然是刑事訴訟，也只能是私訴。」由此分析6羅馬法的訴訟種類時，可知其訴訟制度是相應於公法、私法的劃分而建立的，將其分為私益訴訟和公益訴訟。吳先生說：「以私人資格發生的訴訟，以保護私人權益為目的的，叫私益訴訟；以保護公益為目的的，就叫做公益訴訟。」7另周楠先生對此曾信得過重要的論述：「前者（私益訴訟）乃保護個人所有權益的訴訟僅特定人可提；後者乃保護社會公共利益為目的的訴訟，除法律有特別規定者外，凡市民均可提起。」8由此我們可以得出古羅馬的公益之訴至少包含兩點」1、公益之訴以保護公共利益為目的；2、凡市民均可提起公益之訴，無論其自身利益是否受損。
周楠先生還對公益之訴存在的原因作出闡釋：「現代法關於公共利益的保護，由公務員代表國家履行之。羅馬當時的政權機構遠沒有近代這樣健全和周密，僅依靠官吏的力量來維護公共利益是不夠的，故授權市民代表社會集體直接起訴，以補救其不足。「可見，公益之訴的產生是與維護公共利益力量不足相聯繫的，當公共權力機構不足以維護社會公益時，市民據法律授權能夠起訴違反公益的行為。
國外的公益之訴發展到今天已日趨完善，尤以美國為甚，谷口安平先生曾就此談到：「在當代，社會的發展不斷地產生出新的糾紛，其中相當一部分被提交給法院要求得到解決。這樣的現象首先大量發生於美國。……（這樣一種）新型訴訟被區別於所謂『糾紛解決模式』的一般民事訴訟，而被稱之為『行為調查模式』或『公共訴訟』、『制度改革訴訟』等，其特徵簡單說來就是涉及到大量利害關係者的公共政策問題發生爭議並要求法院對此作出法律判斷……」9在美國當代訴訟中，《反欺騙政府法》、《反壟斷法》及環境保護法中的公民訴訟都是這樣一種新型的訴訟方式，即以解決公共政策問題為目的而擴大訴訟功能，尤其以公民訴訟為甚，在這種訴訟機制下，「公民被視為『私人檢察官』與政府的職能相對應而存在」10，公民據法律對違法排放污染者或未履行法定義務的聯邦環保局提起訴訟，要求尉排污者消除污染，賠償遭受污染損害公民的損失；敦促聯邦環保局和各州執行其法定義務，加強環境管理。
我們一旦轉入公益之訴的討論，就發現一直以來囿於私益之訴，我們對個案的分析已陷入了困境。在私益訴訟下，我們一方面為王海們的義興趣而歡欣鼓舞，另一方面又對王海是否適用消法心存疑慮；一方面我們認為「王英的遭遇和處境令人同情」，另一方面我們又表示王英據現行法律制度無法獲得賠償。或許在此，我們不能簡單地將其視作情理與法律的較量，更應看到的是我國法律對公共利益的保障機制不夠完善，對於法律活動來說，也許重要的不是承認權利，而在於如何恰當地配製權利，並因此給予恰當的救濟。11
三、公益之訴的經濟分析
1、公益之訴：保護公益的有效資源配置方式
經濟分析法學的核心思想是：效率，即追求價值的最大化，並假設人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者，對於法律活動與法律制度而言，都是為了有效地利用資源從而使社會財富達到最化，因而波斯納認為訴訟判決的終極問題是，什麼樣的資源配置才能使效率最大化。通常情況下，市場是實現資源配置最優化的基本方式：但在市場決定成本高於法律決定成本時，這一問題就給法律制度來解決了。說市場讓位於法律程序來實現資源配置的條件是：資源的法律配置成本低於市場配置的成本。
通過本文一、二部分的論述，我們可以發現對於侵犯公益的違法者而言，其經濟或社會地位都屬於處優勢一方，而受害一方一般人數眾多，從這一點討論是不易於市場配置的，一則侵權者的優勢地位往往使其在與對方進行協商的時候居於主導地位，壟斷交易價格，由此造成雙方當事人想獨占儘可能多的利潤而引起高額的交易成本是一種社會浪費：另一方面，在眾多的被侵權者中存在一部分「搭便車」的想法，即比如個別消費者認為總存在其他利益受損更嚴重的人，讓這部分人先去參與交涉，視其協商結果再考慮如何行事。這樣的情況下的交易成本往往很高，我們知道，如果交易成本過高，尤其當它超過交易價值時，交易就不會發生了；因為理智的當事人會因放棄交易而獲得更多效益。這時的社會損失就不等同於交易成本，而等於被放棄的交易的價值。
可見，對於這樣一種侵犯公益的行為，市場並非是資源配置的最佳方式，於是人們求諸於——法律程序，或者說在這樣一種情形下，法律程序成為一種更完美的財富分配機制，12法律制度下，侵權者往往憑其優勢地位，對其侵權行為或不履行法定義務的行為須付出機會成本，或者其所支付的違法機會成本低於他從不法行為中所獲取的利潤，那麼自利的侵權者會認為侵權公益的行為能使其效益最大化，實際上，我們的法律制度也正是鼓勵他這公做的。因而我們得出的結論是：公益之訴能夠提供保護公益的有效資源配置方式，有利於效益最大化。
2、公益之訴實現訴訟的規模經濟13
事實上，我們知道並非所有的糾紛都通過法定訴訟程序加以解決，有理智的潛在原告通常不會提起訴訟是在為樣五種情形下：即某類案件的預期判決價值低於審判的費用——這樣的成本比較方法同樣適合於公益之訴。
在此我們首先假設某項爭議價值為2000元，如果法院判決原告勝訴的幾率為50％，那麼原告對該訴訟的預期價值為1000元（2000＊50％＝1000元）。若原告預期的審判費用為750元，那麼原告因其可獲預期收益為250元而認為是有效率的，並採用了訴訟的途徑。顯然還存在另外一種情形，即原告預期訴訟成本（假設為1200元
首先請讀者與我共同關注自1995年發展至今的「王海現象」此潮彼落的衍變以及轟動一時的「奇女子」王英訴全國白酒案的始末。
1995年自王海決定進京打假以來，這一路可謂風雲變幻、憂喜參半。起初兩年由於有關方面的積極表態，新聞媒體的輿論導向，即使與此同時，甚至法律界仍對購假索賠提出諸多質疑，王海卻似乎漸入訴無不勝的佳境。1997年形勢有了轉機，王海等對水貨手機的索賠一一敗訴，在此之後甚至同一法院對同一原告、同一標的物、同一……
客觀地說，王海、王英們為消費者權益所作的努力是值得稱道的，雖然所引發的有關法律適用、法律解釋、法律與道德評價尚無定論。就王海購假索賠案,中國消費者協會等有關部門和人士已呼籲最高人民法院作出司法解釋,或由全國人大對消法作出修改和補充;而王英"白酒標鑒案＂的合理選擇是：在立法領域尋求改進，即說服人大代表和由他們組成的立法機關，修改目前的法律。5以上情形表明我國司法領域對於消費者權益的制度保障方面仍處於滯後狀態。
本文嘗試引入公益之訴的討論，對其淵源與發展作概要介紹，並希望通過對公益之訴的經濟分析為這一新型訴訟制度的建立作一拋磚引玉的序言。
二、公益之訴的淵源及以展
公益之訴起源於羅馬法，是相對於私益之訴而言的。吳文翰先生曾論及：「古代羅馬法學家把法分為公法和私 法，訴訟也被分為『公訴』和『私訴』兩種。『公訴』是對有關國家利益案件的審查，『私訴』是根據個人的申訴對有關案件的審查。但這種區分和近代 『公訴』和『私訴』並非同一的概念，按今日所謂的『公訴』是由代表國家的檢察機關向法院提起追究被告人刑事責任直接向法院提起的訴訟。羅馬法則以涉及國家和政府的訴訟為『公訴』，涉及私人利害關係的為『私訴』，凡個人受到不法的侵害致使個人的權利遭受損失的，縱然是刑事訴訟，也只能是私訴。」由此分析6羅馬法的訴訟種類時，可知其訴訟制度是相應於公法、私法的劃分而建立的，將其分為私益訴訟和公益訴訟。吳先生說：「以私人資格發生的訴訟，以保護私人權益為目的的，叫私益訴訟；以保護公益為目的的，就叫做公益訴訟。」7另周楠先生對此曾信得過重要的論述：「前者（私益訴訟）乃保護個人所有權益的訴訟僅特定人可提；後者乃保護社會公共利益為目的的訴訟，除法律有特別規定者外，凡市民均可提起。」8由此我們可以得出古羅馬的公益之訴至少包含兩點」1、公益之訴以保護公共利益為目的；2、凡市民均可提起公益之訴，無論其自身利益是否受損。
周楠先生還對公益之訴存在的原因作出闡釋：「現代法關於公共利益的保護，由公務員代表國家履行之。羅馬當時的政權機構遠沒有近代這樣健全和周密，僅依靠官吏的力量來維護公共利益是不夠的，故授權市民代表社會集體直接起訴，以補救其不足。「可見，公益之訴的產生是與維護公共利益力量不足相聯繫的，當公共權力機構不足以維護社會公益時，市民據法律授權能夠起訴違反公益的行為。
國外的公益之訴發展到今天已日趨完善，尤以美國為甚，谷口安平先生曾就此談到：「在當代，社會的發展不斷地產生出新的糾紛，其中相當一部分被提交給法院要求得到解決。這樣的現象首先大量發生於美國。……（這樣一種）新型訴訟被區別於所謂『糾紛解決模式』的一般民事訴訟，而被稱之為『行為調查模式』或『公共訴訟』、『制度改革訴訟』等，其特徵簡單說來就是涉及到大量利害關係者的公共政策問題發生爭議並要求法院對此作出法律判斷……」9在美國當代訴訟中，《反欺騙政府法》、《反壟斷法》及環境保護法中的公民訴訟都是這樣一種新型的訴訟方式，即以解決公共政策問題為目的而擴大訴訟功能，尤其以公民訴訟為甚，在這種訴訟機制下，「公民被視為『私人檢察官』與政府的職能相對應而存在」10，公民據法律對違法排放污染者或未履行法定義務的聯邦環保局提起訴訟，要求尉排污者消除污染，賠償遭受污染損害公民的損失；敦促聯邦環保局和各州執行其法定義務，加強環境管理。
我們一旦轉入公益之訴的討論，就發現一直以來囿於私益之訴，我們對個案的分析已陷入了困境。在私益訴訟下，我們一方面為王海們的義興趣而歡欣鼓舞，另一方面又對王海是否適用消法心存疑慮；一方面我們認為「王英的遭遇和處境令人同情」，另一方面我們又表示王英據現行法律制度無法獲得賠償。或許在此，我們不能簡單地將其視作情理與法律的較量，更應看到的是我國法律對公共利益的保障機制不夠完善，對於法律活動來說，也許重要的不是承認權利，而在於如何恰當地配製權利，並因此給予恰當的救濟。11
三、公益之訴的經濟分析
1、公益之訴：保護公益的有效資源配置方式
經濟分析法學的核心思想是：效率，即追求價值的最大化，並假設人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者，對於法律活動與法律制度而言，都是為了有效地利用資源從而使社會財富達到最化，因而波斯納認為訴訟判決的終極問題是，什麼樣的資源配置才能使效率最大化。通常情況下，市場是實現資源配置最優化的基本方式：但在市場決定成本高於法律決定成本時，這一問題就給法律制度來解決了。說市場讓位於法律程序來實現資源配置的條件是：資源的法律配置成本低於市場配置的成本。
通過本文一、二部分的論述，我們可以發現對於侵犯公益的違法者而言，其經濟或社會地位都屬於處優勢一方，而受害一方一般人數眾多，從這一點討論是不易於市場配置的，一則侵權者的優勢地位往往使其在與對方進行協商的時候居於主導地位，壟斷交易價格，由此造成雙方當事人想獨占儘可能多的利潤而引起高額的交易成本是一種社會浪費：另一方面，在眾多的被侵權者中存在一部分「搭便車」的想法，即比如個別消費者認為總存在其他利益受損更嚴重的人，讓這部分人先去參與交涉，視其協商結果再考慮如何行事。這樣的情況下的交易成本往往很高，我們知道，如果交易成本過高，尤其當它超過交易價值時，交易就不會發生了；因為理智的當事人會因放棄交易而獲得更多效益。這時的社會損失就不等同於交易成本，而等於被放棄的交易的價值。
可見，對於這樣一種侵犯公益的行為，市場並非是資源配置的最佳方式，於是人們求諸於——法律程序，或者說在這樣一種情形下，法律程序成為一種更完美的財富分配機制，12法律制度下，侵權者往往憑其優勢地位，對其侵權行為或不履行法定義務的行為須付出機會成本，或者其所支付的違法機會成本低於他從不法行為中所獲取的利潤，那麼自利的侵權者會認為侵權公益的行為能使其效益最大化，實際上，我們的法律制度也正是鼓勵他這公做的。因而我們得出的結論是：公益之訴能夠提供保護公益的有效資源配置方式，有利於效益最大化。
2、公益之訴實現訴訟的規模經濟13
事實上，我們知道並非所有的糾紛都通過法定訴訟程序加以解決，有理智的潛在原告通常不會提起訴訟是在為樣五種情形下：即某類案件的預期判決價值低於審判的費用——這樣的成本比較方法同樣適合於公益之訴。
在此我們首先假設某項爭議價值為2000元，如果法院判決原告勝訴的幾率為50％，那麼原告對該訴訟的預期價值為1000元（2000＊50％＝1000元）。若原告預期的審判費用為750元，那麼原告因其可獲預期收益為250元而認為是有效率的，並採用了訴訟的途徑。顯然還存在另外一種情形，即原告預期訴訟成本（假設為1200元
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