[提要] 合併控制作為反壟斷法的三大支柱之一在外國的立法和司法實踐中具有十分重要的地位。本文以合併控制與反壟斷的關係為切入點，通過比較 分析 各國合併控制的立法趨勢，提出對我國反壟斷法中的合併控制的基本定位是：將橫向合併作為控制的重點，對垂直合併和混合合併採取寬容的態度；對那些明顯提高市場集中度或形成市場進入障礙的大 企業 參與的合併，應加以禁止或有條件的控制，對不產生反競爭效果的中小企業合併加以豁免或實施寬鬆的控制制度。
[關鍵詞] 合併控制 反壟斷 立法規制 立法完善
目前 我國立法機關正在醞釀製定反壟斷法，但在有關機關提交的《反壟斷法草案》中，對作為反壟斷法重要 內容 的企業合併控制並沒引起足夠的重視。合併控制制度與反壟斷有著必然的聯繫，它是通過事前預防優勢力量的形成來規避壟斷，這與反壟斷法通過事後對企業行為調整來限制卡特爾、濫用市場優勢地位是有區別的。在國外合併控制是反壟斷法的三大支柱之一，在許多國家，合併控制甚至是反壟斷法的核心內容。合併控制的立法目的是禁止具有反競爭效果或者加強市場支配地位的企業合併行為的發生。從商事實踐來看，長期以來國內市場中企業合併行為一直沒有受到反壟斷法的規制，以致在某些行業形成了非常嚴重的壟斷結果。因此，及時制定符合國際慣例和 中國 國情的合併控制制度，對提供公平的競爭環境，抵抗國際壟斷行為，維護我國的 經濟 安全有積極意義。
一、合併控制與反壟斷的關係
市場經濟就是競爭經濟，競爭是市場經濟 發展 的推動力。從市場結構看，有完全競爭市場、不完全競爭市場、寡頭壟斷市場和壟斷市場之分。20世紀50年代，以梅森、貝恩為代表的哈佛學派提出SCP 範式 理論 ，從市場結構、市場行為和市場績效等幾個方面來判斷市場的有效競爭程度，其核心觀點是市場結構決定了市場行為，從而決定了市場績效。該理論認為，改善市場首先要從改變市場結構入手，通過打破壟斷、增加新競爭者數量來提高競爭程度、改善企業績效。
企業合併對市場經濟的發展具有積極促進與消極妨礙雙重作用。對於企業來講，合併是擴大規模，擴展現有市場或者進入新市場，從事新的商事活動的一種方式。進行合併的動機具有多樣化性，如提高效率、獲取市場力量、經營多樣化、擴展到不同的地理市場等等。但由於合併導致了市場結構的集中化，可能 影響 有效競爭，在損害其他競爭者和消費者的合法利益的同時，還對 社會 的公共利益乃至整個社會經濟的發展造成危害，這樣，政府就不能袖手旁觀了。根據發達市場經濟國家的經驗， 要保持市場的競爭性， 防止過度的經濟集中， 國家就有必要對企業合併行為進行控制。合併控制的意圖是調整市場的運作行為，而企業合併本來是由商事主體的自主決定的領域，換言之市場主體本應對其自由處分資產的行為享有完全的意思自治。但由於企業合併行為涉及到公共利益，因此就註定要受到公權力的干涉。這就要求在對其進行 法律 調控時必須用辯證的觀點對其進行正確的分析與 研究 ，通過 科學 的立法，客觀地反映經濟發展對企業合併的要求，既要允許企業適度合併，充分發揮其規模經濟效益等積極功能，又要防止企業合併無度發展，導致壟斷，從而破壞公平競爭。
合併控制制度禁止的並不是一般意義上的大企業，而是任何獨占市場的企圖；它所努力消除的並非簡單的企業優勢，而是藉助於該優勢對於競爭機制的扭曲；它所限制的並非企業通過先進的技術、優秀的策略等正當商業行為而獲得的市場支配地位和高額利潤，而是出於減少競爭壓力、長期輕鬆獲取利潤的目的，以非正當方式對於該地位的維持和濫用；它所保護的並不是弱小企業，而是平等發展的機會。
對合併的控制既可以未雨綢繆地防止合併後的企業在未來濫用優勢地位，但最重要的是保持一個有效競爭的市場結構。關於這點，在歐盟初審法院的一個案件中有過精闢的闡述：「鑒於有評論說歐共體不應對合併企業未來的，假定而可能莫須有的行為進行管轄，我們必須指出的是，對消滅未來潛在的對優勢地位的濫用是任何一個反壟斷機構正當合法的權限，另外，關於有人質疑合併是否會對市場帶來直接現實的影響，我們的答案是肯定的。合併控制最重要的目標就是對在歐共體範圍內的合併實施監控從而保證企業的重組調整不會產生使歐共體共同市場上競爭受阻的支配性經濟力量。因此，在這方面，歐共體當局首要作的事情是避免產生或加強優勢地位的市場結構的建立，而非對優勢地位可能的濫用進行直接的控制。」
二、各國合併控制制度與反壟斷立法
合併控制重在調整宏觀經濟，保護公共利益，而非重點保護資產所有者的權益。世界各國的反壟斷法雖然因不同的國情各自有著不同的特點，但是，控制企業合併都是反壟斷法的主要內容。然而，縱觀各國的反壟斷法，並不是出台之初，就包含了合併控制的內容。例如，在英國的第一部競爭立法——1948年的壟斷和限制法案——就沒有關於合併控制的條款。直到1965年壟斷與合併法案的誕生，英國才有了相應的合併控制制度。至於歐盟，1958年生效的憲法性文件羅馬條約中沒有調整合併控制的條文，直到1990年歐盟合併控制條例的生效，歐盟委員會才能據此對企業合併進行有效的控制。再如美國的1890年制定的謝爾曼法對合併控制規定的也不夠明確，真正對合併起到控制的是1914年美國國會通過的克萊頓法第七條。這說明在國家力量與企業異化的抗衡中，從來是不可能做到一步到位的。合併控制立法的產生、完善也是一個漸進的過程。
各國的合併控制制度作為反壟斷法的主要內容，近年來，有著以下幾方面的立法共性與發展趨勢：
第一，對企業的橫向合併實施嚴格的控制。橫向合併無論在國內市場還是在國際市場都是最重要的合併方式，但其對競爭的影響也是最直接、最容易看出來的：它直接減少了競爭者的數量，降低了競爭程度。因此，各國的反壟斷法都對企業的橫向合併實施嚴格的控制。
第二，對企業的垂直合併和混合合併控制較為寬鬆。垂直合併有利於企業的長期投資和提高產品產量，並能夠使企業進入新的市場領域。但是垂直合併可能出現損害競爭的情況，其表現是在特定的製造或者銷售鏈條中出現企業之間的惡意共謀，特別是在發展中國家和轉軌國家，這種情況更為常見。而混合合併通常被競爭主管部門忽略，最有可能擔心的是其規模，比如通過合併在規模上具有比其他經營者更大的競爭優勢，或者在價格競爭中持續較長的時間，甚至因其經濟後盾堅強而採取掠奪性競爭。相對說來，企業的非橫向合併對市場競爭的影響較小，因此大多國家都允許其在一定規模範圍內合法存在，而只是有條件地禁止那些對市競爭造成破壞或形成威脅的企業合併。這種立法也較好地反映了企業合併從正反兩方面對經濟生活發生作用的特點。
第三，判斷企業合併違法與否的具體標準，多是以企業所占市場份額為基礎兼顧其他因素的 方法 來確定，市場份額的具體法定限額又隨著經濟發展的具體情況而不斷變化。
第四，對企業合併普遍確立了審查、管制制度。如許可制度、事前申請制度、事後報告制度等等。從而有效的實現了對企業合併的事前、事中及事後的一體化調控。
第五，有專門機構對企業合併進行審查、裁決。各國在對企業合併進行控制時，都有專門的機構對企業合併進行立案、調查，最後根據法律的規定做出裁決。 比如日本有公平貿易委員會，德國是聯邦卡特爾局。
總得來說，企業合併規則的實質性標準政府對企業合併進行規制的程度和範圍取決於國內的經濟狀況和國際競爭環境，以及一國所採取的競爭政策。因此，對企業合併規制的標準總是處於不斷的發展變化過程中。但總趨勢是從絕對標準轉向相關因素，從嚴格控制轉向有利競爭。
三、對我國有關合併控制的立法建議和制度架構
我國目前並沒有統一的企業合併控制方面法律規定法，企業在合併中所受到的規制散見於公司法，證券法等法律法規中，比如從保護債權人利益角度，保護職工利益角度，保護股東利益角度等。但從維護有效競爭、反壟斷層面規制企業合併在我國立法中尚屬空白。2002年，商務部起草了反壟斷法修改稿，其中合併控制作為其重要組成部分受到大家重視，該修改稿由國務院法制辦修改後，於2005年形成修改稿（以下簡稱「修改稿」）。但修改稿對合併 控制內容的規定仍存在著不少缺陷。主要 問題 是許多條款過於抽象，操作性不強，個別條款規定也不夠準確。例如，其中第23條對企業合併的概念定義過窄，對合營方式的合併沒有進行具體分類調整。而且該修改稿缺乏對禁止合併的實體法的規定，在第24條合併申報的標準中缺乏對相關市場等關鍵概念的解釋說明；豁免制度在第30條中只有原則性的規定；再者，對主管部門禁止合併後的救濟方式隻字未提等等。針對修改稿的規定，筆者認為企業合併立法應注意以下幾個問題：
1.關於對企業合併的定義。我國立法應對企業合併中的企業做寬泛解釋，合併的主體應該是各自獨立的處於存續狀態的企業，，於個人與合夥制的企業合併也不容忽視。雙方也不必均具有中國國籍，可為外國企業。在世界合併的浪潮中，我國也將面臨跨國企業的合併的挑戰，涉外的合併也應在合併控制的調整範圍內。特別值得留意的是， 自然 人控制企業而產生的合併也應納入控制的範圍。當某一自然人通過直接投資，間接投資或其他方式同時擁有了對多個企業的控制權時，儘管有關的各個企業仍然是獨立的組織，但由於被同一個自然人控制，這也是一種特殊的合併形式，在歐盟的合併控制條例中對此就有所規定。
[關鍵詞] 合併控制 反壟斷 立法規制 立法完善
目前 我國立法機關正在醞釀製定反壟斷法，但在有關機關提交的《反壟斷法草案》中，對作為反壟斷法重要 內容 的企業合併控制並沒引起足夠的重視。合併控制制度與反壟斷有著必然的聯繫，它是通過事前預防優勢力量的形成來規避壟斷，這與反壟斷法通過事後對企業行為調整來限制卡特爾、濫用市場優勢地位是有區別的。在國外合併控制是反壟斷法的三大支柱之一，在許多國家，合併控制甚至是反壟斷法的核心內容。合併控制的立法目的是禁止具有反競爭效果或者加強市場支配地位的企業合併行為的發生。從商事實踐來看，長期以來國內市場中企業合併行為一直沒有受到反壟斷法的規制，以致在某些行業形成了非常嚴重的壟斷結果。因此，及時制定符合國際慣例和 中國 國情的合併控制制度，對提供公平的競爭環境，抵抗國際壟斷行為，維護我國的 經濟 安全有積極意義。
一、合併控制與反壟斷的關係
市場經濟就是競爭經濟，競爭是市場經濟 發展 的推動力。從市場結構看，有完全競爭市場、不完全競爭市場、寡頭壟斷市場和壟斷市場之分。20世紀50年代，以梅森、貝恩為代表的哈佛學派提出SCP 範式 理論 ，從市場結構、市場行為和市場績效等幾個方面來判斷市場的有效競爭程度，其核心觀點是市場結構決定了市場行為，從而決定了市場績效。該理論認為，改善市場首先要從改變市場結構入手，通過打破壟斷、增加新競爭者數量來提高競爭程度、改善企業績效。
企業合併對市場經濟的發展具有積極促進與消極妨礙雙重作用。對於企業來講，合併是擴大規模，擴展現有市場或者進入新市場，從事新的商事活動的一種方式。進行合併的動機具有多樣化性，如提高效率、獲取市場力量、經營多樣化、擴展到不同的地理市場等等。但由於合併導致了市場結構的集中化，可能 影響 有效競爭，在損害其他競爭者和消費者的合法利益的同時，還對 社會 的公共利益乃至整個社會經濟的發展造成危害，這樣，政府就不能袖手旁觀了。根據發達市場經濟國家的經驗， 要保持市場的競爭性， 防止過度的經濟集中， 國家就有必要對企業合併行為進行控制。合併控制的意圖是調整市場的運作行為，而企業合併本來是由商事主體的自主決定的領域，換言之市場主體本應對其自由處分資產的行為享有完全的意思自治。但由於企業合併行為涉及到公共利益，因此就註定要受到公權力的干涉。這就要求在對其進行 法律 調控時必須用辯證的觀點對其進行正確的分析與 研究 ，通過 科學 的立法，客觀地反映經濟發展對企業合併的要求，既要允許企業適度合併，充分發揮其規模經濟效益等積極功能，又要防止企業合併無度發展，導致壟斷，從而破壞公平競爭。
合併控制制度禁止的並不是一般意義上的大企業，而是任何獨占市場的企圖；它所努力消除的並非簡單的企業優勢，而是藉助於該優勢對於競爭機制的扭曲；它所限制的並非企業通過先進的技術、優秀的策略等正當商業行為而獲得的市場支配地位和高額利潤，而是出於減少競爭壓力、長期輕鬆獲取利潤的目的，以非正當方式對於該地位的維持和濫用；它所保護的並不是弱小企業，而是平等發展的機會。
對合併的控制既可以未雨綢繆地防止合併後的企業在未來濫用優勢地位，但最重要的是保持一個有效競爭的市場結構。關於這點，在歐盟初審法院的一個案件中有過精闢的闡述：「鑒於有評論說歐共體不應對合併企業未來的，假定而可能莫須有的行為進行管轄，我們必須指出的是，對消滅未來潛在的對優勢地位的濫用是任何一個反壟斷機構正當合法的權限，另外，關於有人質疑合併是否會對市場帶來直接現實的影響，我們的答案是肯定的。合併控制最重要的目標就是對在歐共體範圍內的合併實施監控從而保證企業的重組調整不會產生使歐共體共同市場上競爭受阻的支配性經濟力量。因此，在這方面，歐共體當局首要作的事情是避免產生或加強優勢地位的市場結構的建立，而非對優勢地位可能的濫用進行直接的控制。」
二、各國合併控制制度與反壟斷立法
合併控制重在調整宏觀經濟，保護公共利益，而非重點保護資產所有者的權益。世界各國的反壟斷法雖然因不同的國情各自有著不同的特點，但是，控制企業合併都是反壟斷法的主要內容。然而，縱觀各國的反壟斷法，並不是出台之初，就包含了合併控制的內容。例如，在英國的第一部競爭立法——1948年的壟斷和限制法案——就沒有關於合併控制的條款。直到1965年壟斷與合併法案的誕生，英國才有了相應的合併控制制度。至於歐盟，1958年生效的憲法性文件羅馬條約中沒有調整合併控制的條文，直到1990年歐盟合併控制條例的生效，歐盟委員會才能據此對企業合併進行有效的控制。再如美國的1890年制定的謝爾曼法對合併控制規定的也不夠明確，真正對合併起到控制的是1914年美國國會通過的克萊頓法第七條。這說明在國家力量與企業異化的抗衡中，從來是不可能做到一步到位的。合併控制立法的產生、完善也是一個漸進的過程。
各國的合併控制制度作為反壟斷法的主要內容，近年來，有著以下幾方面的立法共性與發展趨勢：
第一，對企業的橫向合併實施嚴格的控制。橫向合併無論在國內市場還是在國際市場都是最重要的合併方式，但其對競爭的影響也是最直接、最容易看出來的：它直接減少了競爭者的數量，降低了競爭程度。因此，各國的反壟斷法都對企業的橫向合併實施嚴格的控制。
第二，對企業的垂直合併和混合合併控制較為寬鬆。垂直合併有利於企業的長期投資和提高產品產量，並能夠使企業進入新的市場領域。但是垂直合併可能出現損害競爭的情況，其表現是在特定的製造或者銷售鏈條中出現企業之間的惡意共謀，特別是在發展中國家和轉軌國家，這種情況更為常見。而混合合併通常被競爭主管部門忽略，最有可能擔心的是其規模，比如通過合併在規模上具有比其他經營者更大的競爭優勢，或者在價格競爭中持續較長的時間，甚至因其經濟後盾堅強而採取掠奪性競爭。相對說來，企業的非橫向合併對市場競爭的影響較小，因此大多國家都允許其在一定規模範圍內合法存在，而只是有條件地禁止那些對市競爭造成破壞或形成威脅的企業合併。這種立法也較好地反映了企業合併從正反兩方面對經濟生活發生作用的特點。
第三，判斷企業合併違法與否的具體標準，多是以企業所占市場份額為基礎兼顧其他因素的 方法 來確定，市場份額的具體法定限額又隨著經濟發展的具體情況而不斷變化。
第四，對企業合併普遍確立了審查、管制制度。如許可制度、事前申請制度、事後報告制度等等。從而有效的實現了對企業合併的事前、事中及事後的一體化調控。
第五，有專門機構對企業合併進行審查、裁決。各國在對企業合併進行控制時，都有專門的機構對企業合併進行立案、調查，最後根據法律的規定做出裁決。 比如日本有公平貿易委員會，德國是聯邦卡特爾局。
總得來說，企業合併規則的實質性標準政府對企業合併進行規制的程度和範圍取決於國內的經濟狀況和國際競爭環境，以及一國所採取的競爭政策。因此，對企業合併規制的標準總是處於不斷的發展變化過程中。但總趨勢是從絕對標準轉向相關因素，從嚴格控制轉向有利競爭。
三、對我國有關合併控制的立法建議和制度架構
我國目前並沒有統一的企業合併控制方面法律規定法，企業在合併中所受到的規制散見於公司法，證券法等法律法規中，比如從保護債權人利益角度，保護職工利益角度，保護股東利益角度等。但從維護有效競爭、反壟斷層面規制企業合併在我國立法中尚屬空白。2002年，商務部起草了反壟斷法修改稿，其中合併控制作為其重要組成部分受到大家重視，該修改稿由國務院法制辦修改後，於2005年形成修改稿（以下簡稱「修改稿」）。但修改稿對合併 控制內容的規定仍存在著不少缺陷。主要 問題 是許多條款過於抽象，操作性不強，個別條款規定也不夠準確。例如，其中第23條對企業合併的概念定義過窄，對合營方式的合併沒有進行具體分類調整。而且該修改稿缺乏對禁止合併的實體法的規定，在第24條合併申報的標準中缺乏對相關市場等關鍵概念的解釋說明；豁免制度在第30條中只有原則性的規定；再者，對主管部門禁止合併後的救濟方式隻字未提等等。針對修改稿的規定，筆者認為企業合併立法應注意以下幾個問題：
1.關於對企業合併的定義。我國立法應對企業合併中的企業做寬泛解釋，合併的主體應該是各自獨立的處於存續狀態的企業，，於個人與合夥制的企業合併也不容忽視。雙方也不必均具有中國國籍，可為外國企業。在世界合併的浪潮中，我國也將面臨跨國企業的合併的挑戰，涉外的合併也應在合併控制的調整範圍內。特別值得留意的是， 自然 人控制企業而產生的合併也應納入控制的範圍。當某一自然人通過直接投資，間接投資或其他方式同時擁有了對多個企業的控制權時，儘管有關的各個企業仍然是獨立的組織，但由於被同一個自然人控制，這也是一種特殊的合併形式，在歐盟的合併控制條例中對此就有所規定。
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