執法辦案研究
工商行政管理機關作為市場監督管理的職能部門，負有確保經濟健康有序發展的重要職責。而其職能的發揮，主要體現在查處經濟領域內違法違章行為。為使工商行政管理部門履行好這一職責，國家法律法規賦予了其較多的自由裁量權。以基層工商部門為例，「無照經營」所占比例較大。如按《城鄉個體工商戶管理暫行條例》及其《實行細則》的規定，「無照經營」可處以「5000元以下的罰款」。如以一元作為起點，5000元作為上限，其相去為5000倍。足見其比例之懸殊，自由裁量空間之巨大。再如，公司「超範圍經營」，依據《公司登記管理條例》之規定，可處以「1萬元以上10萬元以下的罰款」。雖說比例縮小，但數額巨大。若某公司超範圍出售2箱酒，獲利200元，而對其處以最低1萬元的罰款，這合法嗎？公正嗎？因此，如何合法、公正地行使自由裁量權，對其作一探討，已顯得具有極大的必要性、現實性和重要性。
一、工商行政執法自由裁量權存在的必要性
1、隨著現代社會經濟和科技的發展，工商行政管理部門監督和管理社會生活的職能和範圍不斷擴大，需要相應的自由裁量權，從而與日新月異的現實相適應。
2、效率是行政的生命。賦予工商行政管理部門以自由裁量的權力，能使其審時度勢地及時處理問題，維護社會主義市場經濟秩序的健康運行。
3、從法律本身而言，面對複雜的社會關係，法律法規不能概括完美，羅列窮盡，做出非常細緻的規定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能做出一些較原則的規定（法律的穩定性），做出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因事做出更有成效的管理（現實的變動性）。
二、工商行政執法自由裁量權行使中的問題
在工商行政執法中，自由裁量權每時都在行使之中，它有效增強了執法辦案的準確性和靈活性。但是，也確實存在著很多問題。工商執法人員受地方保護主義干擾，執法難，難執法；說情風盛行，執法不能到位；受地方經濟不發達影響，違者難以承受；極少數執法人員素質低，有隨意減免等現象，造成自由裁量隨意性大。從行政自由裁量權自身「自由」屬性看，存在著職權濫用的條件（法條的相對模糊和相對抽象）。在實踐中具體表現為：有些執法人員在執法過程中以合法為名行不合法之實問題；對公民、法人和其他組織的合法權益造成侵害問題；少數人在「合法」執法的外殼保護下，運用自由裁量權恣意妄行，為小集體、個人撈取好處的問題，等等。自由裁量權的濫用，負面效應主要有：一是不利於社會秩序的穩定。因為濫用行政處罰自由裁量權，處理問題隨意性很大，畸輕畸重，反覆無常，不同情況相同處理，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產生對立情緒，不配合工商執法，行政違法行為增多，導致經濟秩序的不穩定；二是助長特權思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。
三、正確行使自由裁量權的基本原則
從權力的本身屬性來看，任何一項權力都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨於濫用。由於自由裁量權的靈活性又決定了它的更易於被濫用。自由裁量權的濫用構成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破。在現實生活中相應的法律法規對行政自由裁量權的約束較少，給自由裁量權的被濫用留下了隱患。在實際執法中，由於地域不同、個人素質和價值取向不同，導致對法律法規的理解不同，從而也會產生自由裁量權的被濫用。故此，正確地行使自由裁量權須遵循以下原則和標準：
第一，是否符合立法目的。任何法律法規在授予行政機關自由裁量權時，都有其內在目的。工商機關在行使自由裁量權時，必須正確理解授權機關的立法意圖和精神實質。反之，即構成濫用自由裁量權。如為罰款而罰款，為完成罰款任務而執法，即屬此種情形。
第二，是否考慮相關因素。在行使自由裁量權時，必須考慮到一切應當考慮的因素，進而做出綜合判斷。未正確考慮相關因素的表現為兩個方面：其一是考慮了不相關因素。如政治因素吊銷個體營業執照。其二是忽略了相關因素。如公司超範圍經營，其產品是否是抵賬造成的。
第三，是否基於正當的考慮。如果具體行政執法行為並不是經過慎重的理性思考與衡量的過程，而是憑著主觀直覺或臆斷做出自由裁量決定。如當事人違法事實輕微，卻被處以最高額的處罰，顯屬對自由裁量權的濫用。
第四，是否濫用程序，包括不正當的遲延和不正當的步驟、方式等。如在法律沒有明確規定具體執法行為期限的情況下，無故拖延或置之不理。如《商標法》、《產品質量法》等，都賦予工商部門有查封扣押權，但卻無期限規定。實際操作中應不超出2個月，特處情況，不超出3個月為妥。
第五，是否符合社會客觀規律。客觀規律是指每件事項的自然活動過程。如責令當事人撤除侵權商品上的商標標識，應視數量的多少而定，不能要求3分鐘內完成。
第六，是否符合情理，包括對當事人是否平等對待，運用自由裁量權行為之間是否保持一定的連續性。
四、規範自由裁量權行使之對策
正確行使自由裁量權，除弄清立法意圖、端正執法觀念、強化司法監督外，筆者認為重點還應放在「立法」上，從源頭上解決自由裁量權過於「自由」的問題，使之具體化、規範化，具有較強的可操作性。
1、編制案例。借鑑最高人民法院《最高人民法院案例選編》，由國家總局或各省局編制《工商行政管理案例選編》，以案釋法，指導基層。雖說我國實行的是成文法（大陸法系），《選編》不具有法律效力，但對各級工商部門的執法辦案所具有的指導作用，顯而易見。最起碼，不至於同樣的案件，結果相反或畸輕畸重。
2、制定規範性文件，明晰和界定「概括性」和「模糊性」的法律詞語。在這方面，國家總局可參照最高人民法院的做法。最高人民法院為確保我國成百上千部的法律法規統一、合法、公正的實施，經常發布有關司法解釋。如《關於實施┄┄若干問題的意見》、《關於┄┄具體應用法律若干問題的解釋》、《關於實施┄┄若干問題的解釋》。以無照經營為例，可制發《關於查處無照經營若干問題的意見》，對無照經營在什麼情況下，達到什麼條件，予以何種（種類、幅度）處罰，分門別類，予以明晰，確立具體的標準。當然，這是一項艱巨的工作，同時也是一項偉大的工作。
「徒法不足以自行」。配套的法律文件，構成一個由不同層級組成的法律體系（法律、法規、規章、規範性文件）。層級低的規範性文件，可隨著形勢的發展廢、改、立，以適應不斷變化的現實，從而也可以克服法律因穩定性較強所具有的局限性。如果不便於做出硬性規定，至少應有一個參照標準，作為指導性的意見。如最常見的「情節輕微」、「情節惡劣」，由於沒有一個參照標準，在實際執法辦案中，「自由裁量」已演變為「任意裁量」，造成混亂，就不足為奇了。
3、實行定量分析，定性與定量相結合。《行政處罰法》第四條規定了行政處罰應考慮的基本因素「違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度」，工商部門可根據以上基本因素，各因素之主次情況及所占比重等，以綜合評定的方式來確定一個可供操作的處罰標準，這樣，不僅便於執法人員操作，也便於實現行政處罰的統一。可設想建立這樣一個公式，猶如單位對每位職工進行的工資核算，工齡、級別、職務、任職年限等各種情況按不同的標準、檔次逐一對應，其總和即是該同志的應得工資。這裡有個前提，須首先對法定的考慮因素制定標準，予以量化（前面已述）。以「無照經營」為例，其應考慮的法定因素為「無照經營的事實、性質、情節、後果」（何人、何事、何地、何時、何因、何情、何果）。以「情節」為例，可分為「輕微、一般、比較惡劣、惡劣」四檔。再對這四檔予以明晰，確定其具體內容。以「輕微」為例，時間短（15天以內）、規模小（資產500元以內）、違法獲利少（100元以內）、未出售假冒偽劣產品、消費者無投訴、第一次違法或不知道違法、有立功表現、主動消除或減輕違法行為危害後果等。其餘，以此類推。
行政處罰自由裁量對應表
事實 性質 情節 後果
20%以下 一般 一般 輕微 輕微
20%--50% 較大 較重 一般 一般
50%--80% 嚴重 嚴重 比較惡劣 比較嚴重
80%以上 重大 惡劣 惡劣 嚴重
根據上述分析，以「無照經營」為例，舉例如下：王某待業，在家無照經營小百貨，20日後被查，其間獲利200元。在處理時，應首先對其違法所得予以沒收，同時可處以20%以下的罰款，即1000元（5000元×20%）以下的罰款。考慮其情節「輕微」（原因、規模等），罰款額應掌握在500元（20%中的50%）以下，總的罰沒款最高額不超出700元為妥。若王某及時改正（如補辦執照），可免於罰款，以僅沒收違法所得即可。
工商行政執法，既需要法律條文的「明確性」（剛性），也需要執法中的「可操作性」（彈性），兩者容易產生矛盾。如果「彈性」到不便於「操作」，那麼法律實施的效益就要大打折扣。這也是「自由裁量權」的負面效應所在，也是有些執法人員鑽法律的空子以權謀私的重要根源。
依法行政和自由裁量，這是一對矛盾。就其本質而言，兩者是相輔相成，即對立又統一，缺一不可。現實就是矛盾的組合，法律也不例外。矛盾的運動，推動事物的前進，這也是辯證唯物主義矛盾論在工商行政執法中的體現吧。
工商行政管理機關作為市場監督管理的職能部門，負有確保經濟健康有序發展的重要職責。而其職能的發揮，主要體現在查處經濟領域內違法違章行為。為使工商行政管理部門履行好這一職責，國家法律法規賦予了其較多的自由裁量權。以基層工商部門為例，「無照經營」所占比例較大。如按《城鄉個體工商戶管理暫行條例》及其《實行細則》的規定，「無照經營」可處以「5000元以下的罰款」。如以一元作為起點，5000元作為上限，其相去為5000倍。足見其比例之懸殊，自由裁量空間之巨大。再如，公司「超範圍經營」，依據《公司登記管理條例》之規定，可處以「1萬元以上10萬元以下的罰款」。雖說比例縮小，但數額巨大。若某公司超範圍出售2箱酒，獲利200元，而對其處以最低1萬元的罰款，這合法嗎？公正嗎？因此，如何合法、公正地行使自由裁量權，對其作一探討，已顯得具有極大的必要性、現實性和重要性。
一、工商行政執法自由裁量權存在的必要性
1、隨著現代社會經濟和科技的發展，工商行政管理部門監督和管理社會生活的職能和範圍不斷擴大，需要相應的自由裁量權，從而與日新月異的現實相適應。
2、效率是行政的生命。賦予工商行政管理部門以自由裁量的權力，能使其審時度勢地及時處理問題，維護社會主義市場經濟秩序的健康運行。
3、從法律本身而言，面對複雜的社會關係，法律法規不能概括完美，羅列窮盡，做出非常細緻的規定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能做出一些較原則的規定（法律的穩定性），做出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因事做出更有成效的管理（現實的變動性）。
二、工商行政執法自由裁量權行使中的問題
在工商行政執法中，自由裁量權每時都在行使之中，它有效增強了執法辦案的準確性和靈活性。但是，也確實存在著很多問題。工商執法人員受地方保護主義干擾，執法難，難執法；說情風盛行，執法不能到位；受地方經濟不發達影響，違者難以承受；極少數執法人員素質低，有隨意減免等現象，造成自由裁量隨意性大。從行政自由裁量權自身「自由」屬性看，存在著職權濫用的條件（法條的相對模糊和相對抽象）。在實踐中具體表現為：有些執法人員在執法過程中以合法為名行不合法之實問題；對公民、法人和其他組織的合法權益造成侵害問題；少數人在「合法」執法的外殼保護下，運用自由裁量權恣意妄行，為小集體、個人撈取好處的問題，等等。自由裁量權的濫用，負面效應主要有：一是不利於社會秩序的穩定。因為濫用行政處罰自由裁量權，處理問題隨意性很大，畸輕畸重，反覆無常，不同情況相同處理，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產生對立情緒，不配合工商執法，行政違法行為增多，導致經濟秩序的不穩定；二是助長特權思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。
三、正確行使自由裁量權的基本原則
從權力的本身屬性來看，任何一項權力都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨於濫用。由於自由裁量權的靈活性又決定了它的更易於被濫用。自由裁量權的濫用構成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破。在現實生活中相應的法律法規對行政自由裁量權的約束較少，給自由裁量權的被濫用留下了隱患。在實際執法中，由於地域不同、個人素質和價值取向不同，導致對法律法規的理解不同，從而也會產生自由裁量權的被濫用。故此，正確地行使自由裁量權須遵循以下原則和標準：
第一，是否符合立法目的。任何法律法規在授予行政機關自由裁量權時，都有其內在目的。工商機關在行使自由裁量權時，必須正確理解授權機關的立法意圖和精神實質。反之，即構成濫用自由裁量權。如為罰款而罰款，為完成罰款任務而執法，即屬此種情形。
第二，是否考慮相關因素。在行使自由裁量權時，必須考慮到一切應當考慮的因素，進而做出綜合判斷。未正確考慮相關因素的表現為兩個方面：其一是考慮了不相關因素。如政治因素吊銷個體營業執照。其二是忽略了相關因素。如公司超範圍經營，其產品是否是抵賬造成的。
第三，是否基於正當的考慮。如果具體行政執法行為並不是經過慎重的理性思考與衡量的過程，而是憑著主觀直覺或臆斷做出自由裁量決定。如當事人違法事實輕微，卻被處以最高額的處罰，顯屬對自由裁量權的濫用。
第四，是否濫用程序，包括不正當的遲延和不正當的步驟、方式等。如在法律沒有明確規定具體執法行為期限的情況下，無故拖延或置之不理。如《商標法》、《產品質量法》等，都賦予工商部門有查封扣押權，但卻無期限規定。實際操作中應不超出2個月，特處情況，不超出3個月為妥。
第五，是否符合社會客觀規律。客觀規律是指每件事項的自然活動過程。如責令當事人撤除侵權商品上的商標標識，應視數量的多少而定，不能要求3分鐘內完成。
第六，是否符合情理，包括對當事人是否平等對待，運用自由裁量權行為之間是否保持一定的連續性。
四、規範自由裁量權行使之對策
正確行使自由裁量權，除弄清立法意圖、端正執法觀念、強化司法監督外，筆者認為重點還應放在「立法」上，從源頭上解決自由裁量權過於「自由」的問題，使之具體化、規範化，具有較強的可操作性。
1、編制案例。借鑑最高人民法院《最高人民法院案例選編》，由國家總局或各省局編制《工商行政管理案例選編》，以案釋法，指導基層。雖說我國實行的是成文法（大陸法系），《選編》不具有法律效力，但對各級工商部門的執法辦案所具有的指導作用，顯而易見。最起碼，不至於同樣的案件，結果相反或畸輕畸重。
2、制定規範性文件，明晰和界定「概括性」和「模糊性」的法律詞語。在這方面，國家總局可參照最高人民法院的做法。最高人民法院為確保我國成百上千部的法律法規統一、合法、公正的實施，經常發布有關司法解釋。如《關於實施┄┄若干問題的意見》、《關於┄┄具體應用法律若干問題的解釋》、《關於實施┄┄若干問題的解釋》。以無照經營為例，可制發《關於查處無照經營若干問題的意見》，對無照經營在什麼情況下，達到什麼條件，予以何種（種類、幅度）處罰，分門別類，予以明晰，確立具體的標準。當然，這是一項艱巨的工作，同時也是一項偉大的工作。
「徒法不足以自行」。配套的法律文件，構成一個由不同層級組成的法律體系（法律、法規、規章、規範性文件）。層級低的規範性文件，可隨著形勢的發展廢、改、立，以適應不斷變化的現實，從而也可以克服法律因穩定性較強所具有的局限性。如果不便於做出硬性規定，至少應有一個參照標準，作為指導性的意見。如最常見的「情節輕微」、「情節惡劣」，由於沒有一個參照標準，在實際執法辦案中，「自由裁量」已演變為「任意裁量」，造成混亂，就不足為奇了。
3、實行定量分析，定性與定量相結合。《行政處罰法》第四條規定了行政處罰應考慮的基本因素「違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度」，工商部門可根據以上基本因素，各因素之主次情況及所占比重等，以綜合評定的方式來確定一個可供操作的處罰標準，這樣，不僅便於執法人員操作，也便於實現行政處罰的統一。可設想建立這樣一個公式，猶如單位對每位職工進行的工資核算，工齡、級別、職務、任職年限等各種情況按不同的標準、檔次逐一對應，其總和即是該同志的應得工資。這裡有個前提，須首先對法定的考慮因素制定標準，予以量化（前面已述）。以「無照經營」為例，其應考慮的法定因素為「無照經營的事實、性質、情節、後果」（何人、何事、何地、何時、何因、何情、何果）。以「情節」為例，可分為「輕微、一般、比較惡劣、惡劣」四檔。再對這四檔予以明晰，確定其具體內容。以「輕微」為例，時間短（15天以內）、規模小（資產500元以內）、違法獲利少（100元以內）、未出售假冒偽劣產品、消費者無投訴、第一次違法或不知道違法、有立功表現、主動消除或減輕違法行為危害後果等。其餘，以此類推。
行政處罰自由裁量對應表
事實 性質 情節 後果
20%以下 一般 一般 輕微 輕微
20%--50% 較大 較重 一般 一般
50%--80% 嚴重 嚴重 比較惡劣 比較嚴重
80%以上 重大 惡劣 惡劣 嚴重
根據上述分析，以「無照經營」為例，舉例如下：王某待業，在家無照經營小百貨，20日後被查，其間獲利200元。在處理時，應首先對其違法所得予以沒收，同時可處以20%以下的罰款，即1000元（5000元×20%）以下的罰款。考慮其情節「輕微」（原因、規模等），罰款額應掌握在500元（20%中的50%）以下，總的罰沒款最高額不超出700元為妥。若王某及時改正（如補辦執照），可免於罰款，以僅沒收違法所得即可。
工商行政執法，既需要法律條文的「明確性」（剛性），也需要執法中的「可操作性」（彈性），兩者容易產生矛盾。如果「彈性」到不便於「操作」，那麼法律實施的效益就要大打折扣。這也是「自由裁量權」的負面效應所在，也是有些執法人員鑽法律的空子以權謀私的重要根源。
依法行政和自由裁量，這是一對矛盾。就其本質而言，兩者是相輔相成，即對立又統一，缺一不可。現實就是矛盾的組合，法律也不例外。矛盾的運動，推動事物的前進，這也是辯證唯物主義矛盾論在工商行政執法中的體現吧。
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