民事“損害賠償”與徵收“損失補償”是相通的兩個概念和制度，徵收補償應采“完全補償原則”。基於該原則，對於因徵收而造成的非財產損失以及接連地損失等第三人損失亦應納入補償的範圍。傳統的徵收補償是“對物主義”的，只賠償因徵收而導致的財產損失，而徵收補償法理的現代發展趨勢表明，徵收補償應是“對人主義”的，應將生活權補償、違章建築補償等有條件地納入到徵收補償的範圍。
一、“損害賠償”與“損失補償”的關係辨析
單就語義而言，在漢語中，“損害賠償”與“損失補償”並無區別。根據《辭海》的解釋，“損”有“喪失”、“傷害”之義，[1]因而“損害”與“損失”二詞語義相通。另根據《辭源》的解釋，“賠”有“償補”之義，[2]因而“賠償”與“補償”本質上亦為同義。
在英語中，用“compensationfordamage”一語指稱漢語中的“損害賠償”與“損失補償”。英語中並未區分“損害”與“損失”，也未區分“賠償”與“補償”。如根據《元照英美法詞典》的解釋：“damage”，在名詞意義上，是指“損害;傷害;破壞;損失”，即“因過失(negligence)、故意(design)或意外事故(accident)而非法侵害他人人身、財產等合法權益所形成的損失或傷害”;“compensation”，是指“補償;賠償”，即“指對他人的損失給予價值相當的貨幣，或其他等價物，以使受損一方當事人回復其原有狀況”。[3]在漢譯本的《牛津法律大辭典》中，雖然“damage”詞條被譯為“損害”，但其含義卻被譯為：“一個人所遭受的被認為可提起法律訴訟的損失或傷害。”[4]可見，在詞義上，“損害”被界定為一種“損失”或“傷害”，“損失”是可以用來解釋“損害”的，二者不存在語義區別。英文版《布萊克法律詞典》對“damage”與“compensation”兩個詞條的解釋[5]轉譯為漢語，同樣可以看出，英文中的“damage”包括了“損害”(injury)與“損失”(loss)兩種語義;而“compensation for damage”既可以譯為“損害賠償”，又可以譯為“損失補償”。
綜上可見，在語義上，“損害賠償”與“損失補償”並非含義截然不同的兩個詞彙，二者是可以相互定義與解釋的。如根據《中國大百科全書》“損害賠償”詞條的解釋：損害賠償是指“當事人一方因侵權行為或不履行債務而對他方造成損害時應承擔補償對方損失的民事責任”。[6]很顯然，該詞條是用“損失補償”來界定“損害賠償”的，這說明編纂者認為“損害賠償”與“損失補償”二個概念並不存在本質的區別。
但大陸法系的通說觀點卻認為，“損害賠償”乃私法上的概念與制度，而“損失補償”乃公法上的概念與制度，二者雖均為填補特定人因某行為之結果所蒙受之經濟上不利益的制度，但系屬“截然二事”。[7]申言之，通說觀點試圖用語義相通但詞素相異的兩個術語分別來指稱兩種不同的概念和制度，從而將二者截然分別開來。從概念構造的角度講，通說觀點並無可厚非。但概念的構造永遠不能偏離術語的核心語義，既然“損害賠償”與“損失補償”是語義相通的兩個術語，那麼認為二者所指稱的概念與制度系屬“截然二事”，恐怕就未必妥當。
我們認為，主要作為私法制度之一的“民事損害賠償”與主要作為公法制度之一的“徵收損失補償”，雖然二者不無區別(如前者的賠償原因是違法行為，而後者的補償原因是公權力的合法行使)，但二者並非截然分立的概念，其不僅在核心語義上相通，而且在核心的制度含義上也是相通的。伴隨著私法與公法二分之隔閡與樊籬的日益被打破，上述通說觀點的立論基礎已發生動搖，從而對其持論就有重新予以檢討的必要。有鑒於此，本文立基於公、私法相互交融的視角，經由論證得出結論認為：民事損害賠償制度與徵收損失補償制度，並非“牛郎”與“織女”般永遠分離與分立的制度，二者在現代法上已經漸趨合流;尤其是徵收損失補償制度，其正漸次趨同於民事損害賠償制度，後者的一般理念、原理、規則在立法政策上應當可以直接地或者稍加修正地適用於前者。換言之，徵收損失補償可以“准用”民事損害賠償的原理、原則及規則。上述結論的得出，對於解決我國現行徵收補償制度在補償原則、標準、範圍、方式等方面存在的一系列不合理問題，具有觀念更新與制度構建的現實意義。
二、“完全賠償”原則與“完全補償”原則之合流
雖然各個國家和地區損害賠償制度的設計並不相同，但觀察其最高指導原則卻是統一的，即“旨在使被害人能夠再處於如同損害行為未曾發生然之情況”。[8]如《德國民法典》第249條即明定：“損害賠償義務人必須恢復假如沒有發生引起賠償義務的情況所會存在的狀態。”在英美法上，同樣奉行上述原則。詳言之，就違約損害賠償而言，其賠償的原則旨在使非違約方恢復至假如契約被完全履行時的狀況;就侵權損害賠償而言，其賠償的原則旨在使受害方恢復至假如侵權行為未曾發生時的狀況。[9]我國台灣地區“民法”用“回復原狀”[10]一詞來形容上述狀況，其第213條規定：“負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。”而根據我國台灣地區判例與學說的界定，所謂應恢復之原狀，非“原有狀況”，而系“應有狀況”。[11]由此可見，我國台灣地區同樣奉行上述原則。而要實現這一損害賠償的最高指導原則，在操作的層面上，非實行“完全賠償”(“全部賠償”)制度不可，因為只有對損害予以完全賠償，才可以謂之恢復至損害尚未發生時的應有狀況。因此，上述損害賠償的最高指導原則，毋寧視之為私法上損害賠償的最高“理念”，而實現該理念的“完全賠償”制度，則為損害賠償的最高指導原則。
民事損害賠償中的“完全賠償”原則，在徵收損失補償中是否亦有其適用呢?換言之，徵收損失補償是否應實行“完全補償”原則呢?我們認為，回答應是肯定的。
關於徵收補償的原則，歷來存在三種立法例和判例、學說觀點，即“完全補償”(或稱“全部補償”)、“適當補償”(或稱“相當補償”)和“衡平補償”。“完全補償”說認為，應對徵收關係人因公益徵收所生的損失給予完全的補償;“適當補償”說認為，對徵收關係人因公益徵收所生的損失只要給予相當的或妥當的補償即可;而“衡平補償”說(又稱折衷說)認為，徵收補償在斟酌公益與關係人利益後，公平決定之則為已足，其利益衡量的結果，可能是完全補償，亦可能是相當補償。
應當說，德國的徵收補償制度發展，迭次經歷了由“完全補償”到“適當補償”再到“衡平補償”的完整發展，因而對德國徵收補償原則的考察，具有典型的代表性意義。19世紀的德國，在“自由法治國家”理念的影響下，對徵收實行完全補償的原則。根據《普魯士一般邦法》的規定，徵收之補償，不僅及於徵收物之“通常價值”，亦應及於該物之“特別價值”。所謂“通常價值”，是指物對任何人皆能使用的價值以及對任何人都能產生及估價計算得出之便利及舒適的價值;所謂“特別價值”，則指除“通常價值”外，基於某種條件及關係才能產生的價值。該法的上述規定顯示出，徵收補償和侵權賠償本身並無差別，因國家之公權力侵害而造成的“任何損失”都應給予補償，並且其補償的標準為基於“市場經濟”的“交易價值”補償。[13]普魯士一般邦法的上述規定，原則上為德國的另一大邦——巴伐利亞邦所採納。巴伐利亞於1837年11月17日公布的《公益徵收法》即規定徵收之補償，除補償物之“通常價值”外，還須就因徵收而引起的“其他不利益”予以補償。而此種所謂“其他不利益”，實質上即為普魯士一般邦法意義上的“特別價值”損失。因而19世紀的德國權威學說認為，被徵收人財產的所失利益，應完全被補償，私法的損害賠償原則有補充適用的餘地。[14]實行“完全補償”原則的結果，使得只要被徵收人能夠“客觀”地提出證據，則“一切損失”皆可獲得補償，即使是“預期利益”之損失亦同。因此，正如有德國學者指出的：“實際上公法的‘損失補償’與民法的‘損害賠償’即不易區分矣。”
至魏瑪憲法時期，“自由法治國家”理念開始沒落，“社會法治國家”理念開始興起，因而魏瑪憲法第153條規定就徵收補償改採“適當補償”原則。魏瑪憲法採用的“適當補償”原則相較於“全部補償”原則而言，是一種更具彈性的模式，因為立法者可權衡公益的需求，以參酌當事人間的財產狀況，來制定各種補償程度不同的徵收法律，而不必拘泥於以往偏重於被徵收人權益保障的全額補償。但魏瑪憲法的立憲者所採行的上述彈性補償理念，在其後的聯邦及邦一級的立法中都並未被貫徹，就何為“適當補償”沒有任何的徵收立法予以明確界定;並且由此一時期法院的態度可知，魏瑪時代實際上仍沿循以往的完全補償見解，對於肇致人民財產權的一切損失，仍予以從寬補償，而因徵收所欲實現的公益因素，並未被作為徵收補償的衡量因素考慮。
二戰後，1949年的德國基本法於第14條第3款確立了徵收的“衡平補償”原則，亦即徵收之補償應在公平地衡量公共利益及關係人利益後決定之。依該原則，公共利益與關係人利益應被作為平等的衡量因素予以考慮，因而於魏瑪憲法時期未被納入考慮的公益因素開始被正式地提出。但於此時期，學說、判例及立法實際上仍然經由秉持魏瑪時代的“適當補償”原則而曲折地達致“完全補償”的目的，公益因素之衡量實際上並未被真正地進行。如德國聯邦普通法院立基於“平等權保障”的出發點，認為公正的補償應是“使被徵收人能夠有能力回復到徵收前的財產狀態”，從而提出了徵收補償的“重新取得理論”(Wiederbeschaffungstheorie)。該理論提出後，即被法院後續的判決奉為圭臬，而奉行不渝。依“重新取得理論”，就土地徵收而言，是指被徵收人應可以利用徵收補償費從市場上經由市價購買而獲得與其被徵收之土地同樣價值(品質)的土地。其後，作為聯邦立法的《德國建設法典》同樣採行了與上述判例觀點相同的立法模式。因此，不論在立法上還是在實務上，戰後德國的徵收補償理念，實際上又重返於一戰前所盛行的全額、充分補償理念，其基本法第14條所確立的“衡平補償”原則，實際上已為“完全補償”原則取代而名存實亡。
依《日本國憲法》第29條第3款的規定，其徵收補償的要求是“正當補償”，而依通說觀點，所謂的“正當補償”亦即“完全補償”。之所以如此，是因為從徵收損失公平負擔的角度看，應該將徵收行為前後該人所擁有的財產性價值沒有增減作為正當的補償，因而正當的補償與完全的補償是一致的。在日本，完全補償是一項補償的基本原則，只有在極少數的例外情形，才可以只給予“相當補償”。如關於二戰後的農地改革中的補償，日本最高法院曾經採取了所謂的“相當補償”說，認為憲法所規定的正當補償，“是指基於其當時的經濟狀態中被認為成立的價格，合理地算出的相當的金額，所以，並不是一定要求始終與該價格完全一致的金額”。但例外終歸是例外，上述例外情形並不能動搖“完全補償”的原則地位。
美國憲法第五修正案要求徵收私人財產應給予“公正補償”(just compensation)。“公正補償”又被稱為“正當補償”(due compensation)、“充分補償”(adequate compensation)。通常而言，只有給予被徵收人以徵收財產的公平市場價值(fair market value)，從而使被徵收人在財產被徵收後的狀況不會比徵收前變差(worse off)，才算是“公正補償”。[19]由此可見，美國法上的徵收補償採用的同樣是“完全補償”原則，因為只有給予充分的補償才算是公正補償，也只有就因徵收而造成的所有損失給予全部補償才能使被徵收人的狀況不至於因徵收而變差。同屬英美法系的澳大利亞，在其1989年的《土地徵收法》中，於第55條更是明確規定了“完全補償”的原則：“依本部分有關土地利益徵收的規定而有權獲得補償的人，其補償額應是在考慮了所有相關因素後做出的恰能補償該人在徵收中遭受的所有損失的數額。”
在20世紀末前蘇聯解體後的獨立國協國家中，“完全補償”原則同樣為諸多國家的憲法所確認。如《俄羅斯聯邦憲法》第35條規定對財產的徵收應當給予“等價補償”，《塔吉克共和國憲法》第32條規定應給予“充分補償”，《哈薩克共和國憲法》第26條規定應給予“照價補償”。[20]“等價補償”、“充分補償”、“照價補償”都為“完全補償”的另一種表述而已，其實質即為完全補償、全部補償。
綜上所述，在域外立法例及判例、學說上，對於徵收補償，無不奉行“完全補償”原則。[21]但就我國而言，不論是憲法、土地管理法還是物權法，就徵收補償應採取的原則都未做規定，這不能不說是徵收立法中的一大缺陷。在近十年的征地制度改革方案設計論證中，實務部門的工作者曾經提出，應將征地在類型上劃分為“公益性非經營類徵收”和“公益性經營類徵購”兩類，前者指的是以公共利益為目的且屬非經營性的用地，如行政機關、軍事設施用地等，後者是指所有以公共利益為目的的經營性用地。在測算土地補償費時，對於前者，補償費為農地所有權的轉移價格;對於後者，為農地所有權轉移價格加上農地按規劃用途轉為國有建設用地後增值收益的分割值。換言之，對兩種不同類型的徵收分別實行不同的補償原則和計算標準。[22]上述分類雖然有利於提高“徵購”時的補償標準，但我們認為，對於不同類型的徵收分別實行不同的補償原則是不妥當的。不論是何種類型的公益徵收，應實行統一的補償原則，厚此薄彼有失公平與公正。此外，在我國學界，還有人主張一種對被征地農民只應給予“不完全補償”的觀點。持此論者認為，土地徵收補償不能按等價交換原則處理，農民獲得的土地補償應是一種“低值補償”，而非“等值補償”;主要理由在於：農民是無償取得土地的，集體土地中沒有農村集體經濟組織和農村村民的勞動凝結，因而不能按等價交換原則給予補償。[23]對上述觀點，我們更是不能苟同。且不論我國農民取得土地是不是“無償的”，單就國家取得土地而言，難道其是“有償的”嗎?難道國有土地就凝結了國家的勞動嗎?因而，從國家所有權與集體所有權平等的角度講，對農民土地徵收的補償沒有理由採取所謂的“不完全補償”原則。綜上，就我國徵收損失補償應採取的原則，我們完全贊同有關學者的下述觀點：“從嚴格法治主義的要求來看，……行政補償可以而且應當採用完全補償的原則，以達到填補被徵收人因徵收所受損害的目的，實現平等保護的法治主義原則和社會公平正義的要求。”
經由上述分析可以看出，徵收損失補償的“完全補償”原則，與民事損害賠償的“完全賠償”原則，在理念上是完全相通的。“完全補償”的目的旨在填補被徵收人因徵收而導致的全部損失，“完全賠償”的目的旨在填補因私法上之侵害行為而導致的全部損害，二者的旨歸皆在於使受害人或受損人回復至損害或損失發生前之應有狀況。因此，就民事損害賠償的“完全賠償”原則而言，其完全可以准用於徵收損失補償，只不過對於後者我們更習慣於稱其為“完全補償”原則而已。
徵收之完全補償原則一旦確立，那麼我國徵收法上的損失補償範圍、補償標準等就有必要重新檢討與修正。以土地徵收為例，根據我國現行《土地管理法》第47條的規定，徵收土地的，按照被徵收土地的原用途給予補償;具體到耕地徵收，補償費用只包括土地補償費、安置補助費和地上附著物及青苗的補償費。該規定所確立的補償範圍與補償標準都具有不合理性。就補償範圍而言，其所列舉的三類補償，都屬於直接損失補償，而未包括間接損失補償。而根據民事損害賠償的完全賠償原則，不論是直接損害還是間接損害，只要是可得確定的損害，都可以獲得賠償;同理，根據徵收損失補償的完全補償原則，除直接損失的補償外，間接損失亦應納入補償範圍。如因徵收而導致的殘餘地損失、預期利益損失等，都屬於間接損失範疇，域外徵收立法往往給予上述間接損失以補償，而在我國現行徵收法上卻缺乏應有的補償依據。即使是因征地而導致的直接損失，《土地管理法》也並沒有完全包括，如上述規定中就未包括對土地承包經營權喪失的損失補償。所幸的是，上述缺陷為《物權法》第132條規定所彌補。此外，就《土地管理法》之上述規定所確立的“產值倍數法”補償標準而言，也是極不科學的。該補償標準實際上只是一種“收益價值”補償，而根本未考慮到土地本身的產權價值;而就其以土地的“原用途”作為確立收益價值之基準的做法，也根本未考慮到土地利用方式的動態變化性而可能帶來的收益價值變化。而就此缺陷，制定在後的我國《物權法》第42條規定，也未有任何改觀。
根據民事損害賠償的完全賠償原則，非財產上損害屬於應予賠償的範圍。那麼根據徵收損失補償的完全補償原則，非財產上的損失是否亦應納入補償的範圍呢?亦即因徵收而導致的精神損失、情感利益損失等主觀利益損失，是否屬於應予補償的範圍呢?從比較法的角度來看，各法域有關徵收補償的規定，往往都未提及精神損害的補償問題，[25]甚至更多的立法例對此是持否定態度的。如法國法上徵收補償的範圍僅包括“物質的損失”，不包括精神上的和感情上的損失在內。[26]《日本土地收用法》就此問題未做規定，但在其官方的相關解釋性文件中，也做了明確的否定。[27]然而，日本的權威學說卻認為，只要認為應從公平負擔的觀點給予完全補償，那麼就不能將徵收補償僅限於財產性損失;只要給受害者的感情帶來特別的侵害，若不予補償有違公平的話，那麼就應將精神損失做為救濟的對象。因而權威學說主張：在日本，鑒於對祖先傳下來的土地環境存在著特別的主觀性感情，屬於通常的買賣交易不能成立的情況，就獨立的精神性損失設立補償項目，是完全可能的。[28]韓國的權威學說同樣認為，如果由於水壩等建設，一個以上的村落共同體被破壞時，由於這樣的生活共同體具有社會保障的意義，並且此種徵收侵害超越了所有人在情感上所應容忍的範圍(徵收侵害的是“祖上傳下來的土地”)，因此就這種情況下的徵收應考慮與之相應的合理補償，此即精神損失補償。[29]在我國現行法上，就此問題同樣未做明確的肯認性規定，但也未做明確的否認性規定。因此，我國學者更多地主張，對於徵收而造成的精神損失，原則上應予以補償。[30]我們完全贊同上述觀點。因為根據徵收的“完全補償”原則，既然精神損失等主觀利益損失是確定存在的，那就應該給予補償，否則就難謂已經貫徹了完全補償的原則。根據2001年《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，不僅人格權受侵害人可主張精神損害賠償，對於遺體、遺骨等物從事違反公序良俗的侵害行為，以及對具有人格象徵意義的特定紀念物品造成永久性滅失或者毀損的，物品所有人同樣可主張精神損害賠償。上述司法解釋的意義之一在於，它拓寬了精神損害賠償的適用範圍，使其不僅適用於人格權侵害領域，而且可以適用於財產權侵害領域。因此，在我國現行法上，將精神損失補償納入徵收補償的範圍，並不存在實質的觀念及制度障礙，並且這也符合完全補償的原則要求。至於在實踐操作中，對於哪些精神性損失應納入徵收補償的範圍，則屬立法問題，我國未來的統一徵收立法可就此做出例舉性的或原則性的規定。
第三人損害屬民事損害賠償的範圍，同理，徵收損失補償亦及於第三人損失。如我國台灣地區“土地法”、“土地徵收條例”就對“接連地損失補償”作了規定。其“土地法”第216條規定：“徵收之土地，因其使用影響於接連土地，致不能為從來之利用，或減低其從來利用之效能時，該接連土地所有權人，得要求需用土地人為相當補償。前項補償金，以不超過接連地因受徵收地使用影響而低減之地價額為準。”接連地之所有權人不是徵收關係中的被徵收人，因為其並未因徵收而喪失接連地的所有權，但立法之所以仍賦予其補償請求權，原因在於其因徵收事業之施行而受有損害，而徵收事業之施行雖非徵收行為本身，但與徵收密切相關，因而立法將徵收補償請求權亦同時擴及於徵收關係之外的第三人。現行徵收立法就此未做規定，誠為缺陷，因此根據“完全補償”原則，將來的統一徵收立法有予以明確規定的必要。
根據民事損害賠償的完全賠償原則，不僅應使受害人所受之全部損害得以賠償，同時其應有之義還包括：受害人不應因獲得賠償而額外得利。因此，在民事損害賠償原理中，還包括了一項非常重要的規則，即“損益相抵”規則。根據損益相抵規則，受害人基於同一損害原因而受有利益時，賠償義務人在賠償損害時，應於賠償額中扣除受害人所得之利益。那麼該項規則在徵收補償中是否亦有其適用呢?我們認為，雖然徵收損失補償在大多情形下可以准用民事損害賠償的原理與規則，但於某些情形，此種“准用”也並非“完全適用”，而必須有所修正。“損益相抵”規則的適用就是如此。換言之，損益相抵規則在徵收補償中有其適用，但非完全適用。詳言之，在殘餘地的徵收補償中，不適用損益相抵規則;而在接連地的徵收補償中，則應適用之。殘餘地是因“部分徵收”(被徵收土地的“一部徵收”)而形成的，而在徵收之後因公益事業的施行會影響到殘餘地本身的價值，或因此而上升，或因此而下降。例如，若被徵收之土地用於公共道路的開闢，則因為公共運輸的便利會使殘餘地升值;相反地，若被徵收之土地用於公共垃圾場的建設，則因其會導致環境的惡化而使殘餘地貶值。就升值的情形而言，在對殘餘地為徵收補償時，就會產生一個是否應將升值利益從補償價額中扣除的問題。就此問題，在域外立法例及學說觀點上存在著不同的態度，有主張損益相抵者，亦有主張損益不得相抵者。[31]我們贊同後者觀點，認為在殘餘地徵收補償中無損益相抵規則的適用餘地。如此主張，理由有二：其一，殘餘地之升值與殘餘地之損失並非因同一損害原因而發生。殘餘地的升值是因徵收後公益事業的施行而導致的結果，其本身並非徵收行為直接導致的結果，因而二者的發生並非“同因”，這與損益相抵規則的適用要件不符。其二，從平等原則出發，徵收後公益事業的施行不僅會惠及於殘餘地，同時亦會均等地使其他與之相鄰的土地受益，如果說殘餘地所有人與其他受益土地的所有人應平等地負擔相關的工程受益費[32]，那麼在此之外就沒有理由對殘餘地所有人與其他受益人施行差別待遇，要求殘餘地的所有人因損益相抵規則的適用而額外地承擔費用。綜上兩點理由，在殘餘地徵收補償中適用損益相抵規則，不僅與該規則適用的構成要件不符，而且有違公共負擔平等的原則。但就接連地的徵收補償而言，損益相抵規則就有其適用。這是因為接連地之受損與受益都是因為徵收後公益事業的施行而導致，其原因同一，與損益相抵規則的適用要件完全相符，當然就有其適用。
綜上所述，徵收損失補償的“完全補償”原則雖然與民事損害賠償的“完全賠償”原則，在制度的內容上並不完全相同，但前者在現代法上正日益趨近於後者卻是不爭的事實。這兩大原則的趨同與合流，不僅體現了公法與私法相互交融和彼此影響的現代法發展趨勢，而且還預示了徵收補償理念的現代法轉型。
三、從“對物補償”到“對人補償”的理念變遷與制度轉變
傳統的徵收補償以所有權剝奪的補償及由此而帶來的經濟損失為基本內容。就此而言，傳統的徵收補償範圍要遠遠地小於民事損害賠償的範圍。從本質上說，民事損害賠償是“對人主義”的，即使是財產損害的賠償，其著眼點也在於使“受害人”回復至若損害未曾發生時的應有狀況，而非使被損害的“財產本身”回復至應有狀況。也正是因此，大陸法系的民事損害賠償觀點一直採行“利益說”而非“組織說”。因為“利益說”著眼於被侵害人受損害之前後總財產的變化與差額，其對損害的衡量是對所有不利因素綜合考慮的結果，即使是受害人的特殊利益環境同樣在被考慮之列，因而其與“完全賠償”的民事損害賠償原則相契合。而“組織說”卻只著眼於“直接損害”本身，亦即只著眼於受侵害的“物”本身，而未將不利於受害人的所有因素考慮在內，因而其所確定的損害賠償數額就只能是一種“最低額”，這顯然有違損害賠償的“完全賠償”原則。[33]傳統的徵收補償採行的損害觀念實際上就是上述的“組織說”而非“利益說”，因而其所給予的徵收補償數額同樣就只能是一個“最低額”，而非完全的補償。這樣的一種補償理念，是“對物主義”的，而非“對人主義”的。
因此，根據徵收補償的“完全補償”原則，現代徵收法的補償理念已經從“對物補償”演進至“對人補償”。所謂“對人補償”，亦即“以人為中心”，對因徵收而導致的所有損失予以全部填補。這一理念在具體的制度設計上，就體現為財產補償範圍的擴大和“生活權”補償的納入兩個方面。就財產補償範圍的擴大而言，主要體現在間接損害補償、可得利益損害補償以及其他的附隨損失補償等方面，前文已有所述及。但就生活權補償而言，這是一個新興的制度領域，最能代表徵收補償法“對人補償”的現代發展趨勢，因而有必要予以進一步的說明。
實際上，我國早已有學者提出“以人為本”的生活權補償理論，[34]但由於其論述更多地還是局限於傳統的補償範圍、標準與方式，從而並未產生大的影響和實際效果。“生活權”概念的提出，最早可追溯至1948年的《世界人權宣言》。該文件第23條宣布，每一個人都有權享受“符合人的尊嚴的生活條件”，從而提出了“生活權”的概念。生活權概念的核心在於“生存權”，但又不局限於生存權，是一個含義廣泛的概念，包括經濟生活、政治生活、社會生活、文化生活等各個方面的社會權利。當然，生活權的最主要含義是指享受社會保障的權利、享受社會福利的權利以及享受最低限度的健康而文明的生活水準的權利。正如《世界人權宣言》第25條所界定的：人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需要的生活水準，包括食物、衣著、住房、醫療和必要的社會服務;在遭到失業、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況喪失謀生能力時，有權享受保障。[35]生活權作為一種基本人權的提出，直接推動了徵收補償理念的演進與制度變遷。
在日本，因徵收而導致的生活權侵害補償被稱為“生活再建補償”或“生業補償”，日本學者認為，被徵收土地的價格計算屬於“傳統的”損失補償問題，而生活再建補償則屬於“現代的”損失補償問題。生活再建補償不是對個別財產的財產性價值的補償，而是著眼於作為整體的人的生活本身或者該人的生活設計的補償。即由於土地的徵收，特別是因水庫的建設等，村落的大部分被水淹沒，所失去的不僅有土地，同時還包括在那裡居住的人們的生活本身。進而，以個別的財產補償所獲得的補償金，無法使被徵收人在異地恢復至以前的生活，被徵收人從而被迫遭受生活的變更、職業的變更等。對於此種生活權補償，日本的相關徵收立法還只是規定了一種“努力義務”，而並沒有將其確立為一項獨立的請求權基礎。但日本的學說觀點卻認為，對於生活權補償的抽象性憲法根據是存在的，因而有必要將其構建為一項獨立的請求權。[36]韓國學界同樣認為，以往的徵收補償是把對每個財產權的補償作為內容，但隨著水壩建設出現淹沒等情況，多數居民的同時遷居是不可避免的，因而因其失去生活基地而應獲得的補償，就應是在新環境中開始新生活的總體金額，而非僅為所失個別財產的代償金額。這種對以個人生活再建所需總金額的補償，是對人主義的(屬人主義)補償，而與以往的對物主義(屬物主義)的補償相對立。
由上述日本與韓國的生活權補償理論可以看出，其“對人主義”的生活再建補償主要針對的是大規模征地拆遷而實施的。我國類似的生活再建補償原則上也同樣存在。如根據2006年國務院頒布的《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》第3條、第4條的規定，水利水電工程建設征地補償和移民安置應當遵循的原則之一為“以人為本，保障移民的合法權益，滿足移民生存與發展的需求”，從而“使移民生活達到或者超過原有水平”;根據2007年《物權法》第42條的規定，徵收土地或房屋的補償應當“保障被征地農民的生活”、“保障被徵收人的居住條件”。上述規定無疑在原則上確立與宣告了我國法上類似於日本與韓國的生活權補償制度，這預示著我國的徵收補償理念正在由“對物補償”向“對人補償”轉變。
但生活權補償顯然不只適用於水利水電工程建設等大規模的征地拆遷補償，即使對於個別財產的徵收，實際上亦同樣有其適用的餘地。如單獨的一家一戶的住宅用房屋徵收，就同樣存在一個是否給予了生活權補償意義上的足額補償問題。如根據我國現行的城市房屋徵收補償制度，“產權調換”和“金錢補償”是常用的兩種補償方式。但在我國現行法上，這兩種補償方式實際上都不足以構成生活權補償意義上的“完全補償”。因為在採用“產權調換”補償方式時，被徵收房屋與調換後房屋之間需找補“差價”，而由於徵收補償金額與調換後新房之市價間存在巨大的“剪刀差”，從而使得窮困的被徵收人因找補差價而根本無法維持原有的生活水平和生活質量;若採用“金錢補償”方式，同樣由於徵收補償金額太低，而不足以在相同區位、相同居住環境的條件下購得與原來居住品質相同的商品房，被徵收入的生活水平不得已而被迫降低。此外，就征地補償而言，我國《物權法》第42條在補償的方式上還提到了“安排被征地農民的社會保障費用”的補償方式。為被征地農民提供社會保障，無疑是保障被征地農民長久生計的一項重要的生活再建措施，但遺憾的是，由於在實踐操作中，被征地農民往往獲得的只是“最低”的社會保障，因而其生活水平也因不能獲得足額補償而降低。因此，是否在不降低被徵收人生產、生活水平意義上給予了足額的生活權補償，已經成為了現代徵收補償法上衡量徵收補償是否“完全”的一項重要法則。我國現行徵收立法中的許多補償制度，都有待於依據該規則重新檢討與修正。
與傳統的“對物補償”理念相適應的一項補償制度是，只有“合法之物”的徵收才給予補償，“違法之物”不具有補償的資格。但在現代“對人補償”的理念下，“違法之物”同樣存在一個徵收補償的問題，最典型的就是“違章建築”的徵收問題。財產權的法律屬性之一即在於“合法性”，無合法權源而擁有之物不可能成為法律上的“財產權”。如我國《憲法》第13條第1款規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”該規定之所以要加上“合法的”這一限定詞，其意即在於此。因此，根據傳統的“對物補償”理念，只有合法的建築才能成為徵收的標的，違章建築等不合法的建築不是徵收的標的，因而對違章建築的徵收就不給予補償。如我國《城市房屋拆遷管理條例》第22條第2款規定：“拆除違章建築和超過批准期限的臨時建築，不予補償。”應當說，對違章建築不予徵收補償與民事損害賠償的一般理念和制度是相吻合的。但根據現代法上的“對人補償”理念，這一補償制度就有重新檢討的必要。
如我國台灣地區，其雖然在“土地法”和“土地徵收條例”中就違章建築都作了“不予補償”的明確規定，但在具體的落實中，其做法卻並非如此。以1991年台北市頒布的“台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償及違章建築處理辦法”為例，根據該辦法的規定，對於“補償費”，僅“合法建物”可以領取，“非法建物”不得領取。而對於“違章建築拆遷處理費”，若是1963年前的違章建築，可按合法建物重建價格的80%，計算，領取處理費;若是1964年至1988年8月1日的違章建築，則按合法建物重建價格的50%領取處理費。同樣地，對於“拆遷獎勵金”，不論是合法還是違法的建物均得領取;若違章建築限期內自行拆除者，以合法建物重建價格及違章建築處理費的60%領取獎勵金;若逾期自行拆除者，則減半發給獎勵金。而對於“人口搬遷補助費”，同樣是不論合法還是違法的建物都可領取。[38]由台北市的上述規定可見，對於違章建築與合法建築，在作為徵收的標的上是一視同仁的，二者的區別只在於相關補償費用的發給上，對於合法建築全額發給，對於違章建築按一定比例發給，而並沒有將違章建築排除於徵收標的之外一律不予補償。台北市的上述做法得到了我國台灣學界的肯定，如有台灣學者指出：“台灣地區違章建築之存在，部分系出於政府長期未嚴格執法所致，人民對此違法狀態多少產生一定之信賴，若於徵收時不予適當之補償，就信賴保護之觀點而言，似乎有欠公允。是以，在徵收違章建築所在之土地時，似可考慮以一定之時間點為基準，對於所謂‘舊有違章建築’予以適當補償。”[39]此外如德國，根據《德國建設法典》第95條第3款的規定：“對於基於公共法令規定，不用支付補償隨時得被拆除之建築設施，對此只得基於公平原因之考慮而給予補償。”該規定一方面在原則上表明對於違章建築不予補償的同時，另一方面又肯定了在例外情形下可基於公平因素的考慮予以一定的補償。德國立法之所以采此態度，主要緣於二戰後初期，國內民生凋敝，國庫空虛，政府無力為解決百姓的住宅問題提供幫助，所以為大庇天下寒民，而規定了對違章建築的衡平補償。[40]在我國大陸地區的徵收實踐中，實際上也同樣存在如域外法上給予違章建築以徵收補償的做法。如在瀋陽市和平區“羅士圈小區”的徵收拆遷中，對違章建築的拆遷就採取了非常人性化的措施，給予了違建戶每戶4.5萬元的補償。[41]因此，我們主張，為迎合徵收補償的“對人補償”理念，我國未來的徵收立法應吸取域外法及我國實踐做法中的解決方案，綜合考慮違章建築形成的不同原因(如客觀的歷史原因、為解決住房困難的原因等)，酌情對違章建築的徵收予以一定的補償。
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一、“損害賠償”與“損失補償”的關係辨析
單就語義而言，在漢語中，“損害賠償”與“損失補償”並無區別。根據《辭海》的解釋，“損”有“喪失”、“傷害”之義，[1]因而“損害”與“損失”二詞語義相通。另根據《辭源》的解釋，“賠”有“償補”之義，[2]因而“賠償”與“補償”本質上亦為同義。
在英語中，用“compensationfordamage”一語指稱漢語中的“損害賠償”與“損失補償”。英語中並未區分“損害”與“損失”，也未區分“賠償”與“補償”。如根據《元照英美法詞典》的解釋：“damage”，在名詞意義上，是指“損害;傷害;破壞;損失”，即“因過失(negligence)、故意(design)或意外事故(accident)而非法侵害他人人身、財產等合法權益所形成的損失或傷害”;“compensation”，是指“補償;賠償”，即“指對他人的損失給予價值相當的貨幣，或其他等價物，以使受損一方當事人回復其原有狀況”。[3]在漢譯本的《牛津法律大辭典》中，雖然“damage”詞條被譯為“損害”，但其含義卻被譯為：“一個人所遭受的被認為可提起法律訴訟的損失或傷害。”[4]可見，在詞義上，“損害”被界定為一種“損失”或“傷害”，“損失”是可以用來解釋“損害”的，二者不存在語義區別。英文版《布萊克法律詞典》對“damage”與“compensation”兩個詞條的解釋[5]轉譯為漢語，同樣可以看出，英文中的“damage”包括了“損害”(injury)與“損失”(loss)兩種語義;而“compensation for damage”既可以譯為“損害賠償”，又可以譯為“損失補償”。
綜上可見，在語義上，“損害賠償”與“損失補償”並非含義截然不同的兩個詞彙，二者是可以相互定義與解釋的。如根據《中國大百科全書》“損害賠償”詞條的解釋：損害賠償是指“當事人一方因侵權行為或不履行債務而對他方造成損害時應承擔補償對方損失的民事責任”。[6]很顯然，該詞條是用“損失補償”來界定“損害賠償”的，這說明編纂者認為“損害賠償”與“損失補償”二個概念並不存在本質的區別。
但大陸法系的通說觀點卻認為，“損害賠償”乃私法上的概念與制度，而“損失補償”乃公法上的概念與制度，二者雖均為填補特定人因某行為之結果所蒙受之經濟上不利益的制度，但系屬“截然二事”。[7]申言之，通說觀點試圖用語義相通但詞素相異的兩個術語分別來指稱兩種不同的概念和制度，從而將二者截然分別開來。從概念構造的角度講，通說觀點並無可厚非。但概念的構造永遠不能偏離術語的核心語義，既然“損害賠償”與“損失補償”是語義相通的兩個術語，那麼認為二者所指稱的概念與制度系屬“截然二事”，恐怕就未必妥當。
我們認為，主要作為私法制度之一的“民事損害賠償”與主要作為公法制度之一的“徵收損失補償”，雖然二者不無區別(如前者的賠償原因是違法行為，而後者的補償原因是公權力的合法行使)，但二者並非截然分立的概念，其不僅在核心語義上相通，而且在核心的制度含義上也是相通的。伴隨著私法與公法二分之隔閡與樊籬的日益被打破，上述通說觀點的立論基礎已發生動搖，從而對其持論就有重新予以檢討的必要。有鑒於此，本文立基於公、私法相互交融的視角，經由論證得出結論認為：民事損害賠償制度與徵收損失補償制度，並非“牛郎”與“織女”般永遠分離與分立的制度，二者在現代法上已經漸趨合流;尤其是徵收損失補償制度，其正漸次趨同於民事損害賠償制度，後者的一般理念、原理、規則在立法政策上應當可以直接地或者稍加修正地適用於前者。換言之，徵收損失補償可以“准用”民事損害賠償的原理、原則及規則。上述結論的得出，對於解決我國現行徵收補償制度在補償原則、標準、範圍、方式等方面存在的一系列不合理問題，具有觀念更新與制度構建的現實意義。
二、“完全賠償”原則與“完全補償”原則之合流
雖然各個國家和地區損害賠償制度的設計並不相同，但觀察其最高指導原則卻是統一的，即“旨在使被害人能夠再處於如同損害行為未曾發生然之情況”。[8]如《德國民法典》第249條即明定：“損害賠償義務人必須恢復假如沒有發生引起賠償義務的情況所會存在的狀態。”在英美法上，同樣奉行上述原則。詳言之，就違約損害賠償而言，其賠償的原則旨在使非違約方恢復至假如契約被完全履行時的狀況;就侵權損害賠償而言，其賠償的原則旨在使受害方恢復至假如侵權行為未曾發生時的狀況。[9]我國台灣地區“民法”用“回復原狀”[10]一詞來形容上述狀況，其第213條規定：“負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。”而根據我國台灣地區判例與學說的界定，所謂應恢復之原狀，非“原有狀況”，而系“應有狀況”。[11]由此可見，我國台灣地區同樣奉行上述原則。而要實現這一損害賠償的最高指導原則，在操作的層面上，非實行“完全賠償”(“全部賠償”)制度不可，因為只有對損害予以完全賠償，才可以謂之恢復至損害尚未發生時的應有狀況。因此，上述損害賠償的最高指導原則，毋寧視之為私法上損害賠償的最高“理念”，而實現該理念的“完全賠償”制度，則為損害賠償的最高指導原則。
民事損害賠償中的“完全賠償”原則，在徵收損失補償中是否亦有其適用呢?換言之，徵收損失補償是否應實行“完全補償”原則呢?我們認為，回答應是肯定的。
關於徵收補償的原則，歷來存在三種立法例和判例、學說觀點，即“完全補償”(或稱“全部補償”)、“適當補償”(或稱“相當補償”)和“衡平補償”。“完全補償”說認為，應對徵收關係人因公益徵收所生的損失給予完全的補償;“適當補償”說認為，對徵收關係人因公益徵收所生的損失只要給予相當的或妥當的補償即可;而“衡平補償”說(又稱折衷說)認為，徵收補償在斟酌公益與關係人利益後，公平決定之則為已足，其利益衡量的結果，可能是完全補償，亦可能是相當補償。
應當說，德國的徵收補償制度發展，迭次經歷了由“完全補償”到“適當補償”再到“衡平補償”的完整發展，因而對德國徵收補償原則的考察，具有典型的代表性意義。19世紀的德國，在“自由法治國家”理念的影響下，對徵收實行完全補償的原則。根據《普魯士一般邦法》的規定，徵收之補償，不僅及於徵收物之“通常價值”，亦應及於該物之“特別價值”。所謂“通常價值”，是指物對任何人皆能使用的價值以及對任何人都能產生及估價計算得出之便利及舒適的價值;所謂“特別價值”，則指除“通常價值”外，基於某種條件及關係才能產生的價值。該法的上述規定顯示出，徵收補償和侵權賠償本身並無差別，因國家之公權力侵害而造成的“任何損失”都應給予補償，並且其補償的標準為基於“市場經濟”的“交易價值”補償。[13]普魯士一般邦法的上述規定，原則上為德國的另一大邦——巴伐利亞邦所採納。巴伐利亞於1837年11月17日公布的《公益徵收法》即規定徵收之補償，除補償物之“通常價值”外，還須就因徵收而引起的“其他不利益”予以補償。而此種所謂“其他不利益”，實質上即為普魯士一般邦法意義上的“特別價值”損失。因而19世紀的德國權威學說認為，被徵收人財產的所失利益，應完全被補償，私法的損害賠償原則有補充適用的餘地。[14]實行“完全補償”原則的結果，使得只要被徵收人能夠“客觀”地提出證據，則“一切損失”皆可獲得補償，即使是“預期利益”之損失亦同。因此，正如有德國學者指出的：“實際上公法的‘損失補償’與民法的‘損害賠償’即不易區分矣。”
至魏瑪憲法時期，“自由法治國家”理念開始沒落，“社會法治國家”理念開始興起，因而魏瑪憲法第153條規定就徵收補償改採“適當補償”原則。魏瑪憲法採用的“適當補償”原則相較於“全部補償”原則而言，是一種更具彈性的模式，因為立法者可權衡公益的需求，以參酌當事人間的財產狀況，來制定各種補償程度不同的徵收法律，而不必拘泥於以往偏重於被徵收人權益保障的全額補償。但魏瑪憲法的立憲者所採行的上述彈性補償理念，在其後的聯邦及邦一級的立法中都並未被貫徹，就何為“適當補償”沒有任何的徵收立法予以明確界定;並且由此一時期法院的態度可知，魏瑪時代實際上仍沿循以往的完全補償見解，對於肇致人民財產權的一切損失，仍予以從寬補償，而因徵收所欲實現的公益因素，並未被作為徵收補償的衡量因素考慮。
二戰後，1949年的德國基本法於第14條第3款確立了徵收的“衡平補償”原則，亦即徵收之補償應在公平地衡量公共利益及關係人利益後決定之。依該原則，公共利益與關係人利益應被作為平等的衡量因素予以考慮，因而於魏瑪憲法時期未被納入考慮的公益因素開始被正式地提出。但於此時期，學說、判例及立法實際上仍然經由秉持魏瑪時代的“適當補償”原則而曲折地達致“完全補償”的目的，公益因素之衡量實際上並未被真正地進行。如德國聯邦普通法院立基於“平等權保障”的出發點，認為公正的補償應是“使被徵收人能夠有能力回復到徵收前的財產狀態”，從而提出了徵收補償的“重新取得理論”(Wiederbeschaffungstheorie)。該理論提出後，即被法院後續的判決奉為圭臬，而奉行不渝。依“重新取得理論”，就土地徵收而言，是指被徵收人應可以利用徵收補償費從市場上經由市價購買而獲得與其被徵收之土地同樣價值(品質)的土地。其後，作為聯邦立法的《德國建設法典》同樣採行了與上述判例觀點相同的立法模式。因此，不論在立法上還是在實務上，戰後德國的徵收補償理念，實際上又重返於一戰前所盛行的全額、充分補償理念，其基本法第14條所確立的“衡平補償”原則，實際上已為“完全補償”原則取代而名存實亡。
依《日本國憲法》第29條第3款的規定，其徵收補償的要求是“正當補償”，而依通說觀點，所謂的“正當補償”亦即“完全補償”。之所以如此，是因為從徵收損失公平負擔的角度看，應該將徵收行為前後該人所擁有的財產性價值沒有增減作為正當的補償，因而正當的補償與完全的補償是一致的。在日本，完全補償是一項補償的基本原則，只有在極少數的例外情形，才可以只給予“相當補償”。如關於二戰後的農地改革中的補償，日本最高法院曾經採取了所謂的“相當補償”說，認為憲法所規定的正當補償，“是指基於其當時的經濟狀態中被認為成立的價格，合理地算出的相當的金額，所以，並不是一定要求始終與該價格完全一致的金額”。但例外終歸是例外，上述例外情形並不能動搖“完全補償”的原則地位。
美國憲法第五修正案要求徵收私人財產應給予“公正補償”(just compensation)。“公正補償”又被稱為“正當補償”(due compensation)、“充分補償”(adequate compensation)。通常而言，只有給予被徵收人以徵收財產的公平市場價值(fair market value)，從而使被徵收人在財產被徵收後的狀況不會比徵收前變差(worse off)，才算是“公正補償”。[19]由此可見，美國法上的徵收補償採用的同樣是“完全補償”原則，因為只有給予充分的補償才算是公正補償，也只有就因徵收而造成的所有損失給予全部補償才能使被徵收人的狀況不至於因徵收而變差。同屬英美法系的澳大利亞，在其1989年的《土地徵收法》中，於第55條更是明確規定了“完全補償”的原則：“依本部分有關土地利益徵收的規定而有權獲得補償的人，其補償額應是在考慮了所有相關因素後做出的恰能補償該人在徵收中遭受的所有損失的數額。”
在20世紀末前蘇聯解體後的獨立國協國家中，“完全補償”原則同樣為諸多國家的憲法所確認。如《俄羅斯聯邦憲法》第35條規定對財產的徵收應當給予“等價補償”，《塔吉克共和國憲法》第32條規定應給予“充分補償”，《哈薩克共和國憲法》第26條規定應給予“照價補償”。[20]“等價補償”、“充分補償”、“照價補償”都為“完全補償”的另一種表述而已，其實質即為完全補償、全部補償。
綜上所述，在域外立法例及判例、學說上，對於徵收補償，無不奉行“完全補償”原則。[21]但就我國而言，不論是憲法、土地管理法還是物權法，就徵收補償應採取的原則都未做規定，這不能不說是徵收立法中的一大缺陷。在近十年的征地制度改革方案設計論證中，實務部門的工作者曾經提出，應將征地在類型上劃分為“公益性非經營類徵收”和“公益性經營類徵購”兩類，前者指的是以公共利益為目的且屬非經營性的用地，如行政機關、軍事設施用地等，後者是指所有以公共利益為目的的經營性用地。在測算土地補償費時，對於前者，補償費為農地所有權的轉移價格;對於後者，為農地所有權轉移價格加上農地按規劃用途轉為國有建設用地後增值收益的分割值。換言之，對兩種不同類型的徵收分別實行不同的補償原則和計算標準。[22]上述分類雖然有利於提高“徵購”時的補償標準，但我們認為，對於不同類型的徵收分別實行不同的補償原則是不妥當的。不論是何種類型的公益徵收，應實行統一的補償原則，厚此薄彼有失公平與公正。此外，在我國學界，還有人主張一種對被征地農民只應給予“不完全補償”的觀點。持此論者認為，土地徵收補償不能按等價交換原則處理，農民獲得的土地補償應是一種“低值補償”，而非“等值補償”;主要理由在於：農民是無償取得土地的，集體土地中沒有農村集體經濟組織和農村村民的勞動凝結，因而不能按等價交換原則給予補償。[23]對上述觀點，我們更是不能苟同。且不論我國農民取得土地是不是“無償的”，單就國家取得土地而言，難道其是“有償的”嗎?難道國有土地就凝結了國家的勞動嗎?因而，從國家所有權與集體所有權平等的角度講，對農民土地徵收的補償沒有理由採取所謂的“不完全補償”原則。綜上，就我國徵收損失補償應採取的原則，我們完全贊同有關學者的下述觀點：“從嚴格法治主義的要求來看，……行政補償可以而且應當採用完全補償的原則，以達到填補被徵收人因徵收所受損害的目的，實現平等保護的法治主義原則和社會公平正義的要求。”
經由上述分析可以看出，徵收損失補償的“完全補償”原則，與民事損害賠償的“完全賠償”原則，在理念上是完全相通的。“完全補償”的目的旨在填補被徵收人因徵收而導致的全部損失，“完全賠償”的目的旨在填補因私法上之侵害行為而導致的全部損害，二者的旨歸皆在於使受害人或受損人回復至損害或損失發生前之應有狀況。因此，就民事損害賠償的“完全賠償”原則而言，其完全可以准用於徵收損失補償，只不過對於後者我們更習慣於稱其為“完全補償”原則而已。
徵收之完全補償原則一旦確立，那麼我國徵收法上的損失補償範圍、補償標準等就有必要重新檢討與修正。以土地徵收為例，根據我國現行《土地管理法》第47條的規定，徵收土地的，按照被徵收土地的原用途給予補償;具體到耕地徵收，補償費用只包括土地補償費、安置補助費和地上附著物及青苗的補償費。該規定所確立的補償範圍與補償標準都具有不合理性。就補償範圍而言，其所列舉的三類補償，都屬於直接損失補償，而未包括間接損失補償。而根據民事損害賠償的完全賠償原則，不論是直接損害還是間接損害，只要是可得確定的損害，都可以獲得賠償;同理，根據徵收損失補償的完全補償原則，除直接損失的補償外，間接損失亦應納入補償範圍。如因徵收而導致的殘餘地損失、預期利益損失等，都屬於間接損失範疇，域外徵收立法往往給予上述間接損失以補償，而在我國現行徵收法上卻缺乏應有的補償依據。即使是因征地而導致的直接損失，《土地管理法》也並沒有完全包括，如上述規定中就未包括對土地承包經營權喪失的損失補償。所幸的是，上述缺陷為《物權法》第132條規定所彌補。此外，就《土地管理法》之上述規定所確立的“產值倍數法”補償標準而言，也是極不科學的。該補償標準實際上只是一種“收益價值”補償，而根本未考慮到土地本身的產權價值;而就其以土地的“原用途”作為確立收益價值之基準的做法，也根本未考慮到土地利用方式的動態變化性而可能帶來的收益價值變化。而就此缺陷，制定在後的我國《物權法》第42條規定，也未有任何改觀。
根據民事損害賠償的完全賠償原則，非財產上損害屬於應予賠償的範圍。那麼根據徵收損失補償的完全補償原則，非財產上的損失是否亦應納入補償的範圍呢?亦即因徵收而導致的精神損失、情感利益損失等主觀利益損失，是否屬於應予補償的範圍呢?從比較法的角度來看，各法域有關徵收補償的規定，往往都未提及精神損害的補償問題，[25]甚至更多的立法例對此是持否定態度的。如法國法上徵收補償的範圍僅包括“物質的損失”，不包括精神上的和感情上的損失在內。[26]《日本土地收用法》就此問題未做規定，但在其官方的相關解釋性文件中，也做了明確的否定。[27]然而，日本的權威學說卻認為，只要認為應從公平負擔的觀點給予完全補償，那麼就不能將徵收補償僅限於財產性損失;只要給受害者的感情帶來特別的侵害，若不予補償有違公平的話，那麼就應將精神損失做為救濟的對象。因而權威學說主張：在日本，鑒於對祖先傳下來的土地環境存在著特別的主觀性感情，屬於通常的買賣交易不能成立的情況，就獨立的精神性損失設立補償項目，是完全可能的。[28]韓國的權威學說同樣認為，如果由於水壩等建設，一個以上的村落共同體被破壞時，由於這樣的生活共同體具有社會保障的意義，並且此種徵收侵害超越了所有人在情感上所應容忍的範圍(徵收侵害的是“祖上傳下來的土地”)，因此就這種情況下的徵收應考慮與之相應的合理補償，此即精神損失補償。[29]在我國現行法上，就此問題同樣未做明確的肯認性規定，但也未做明確的否認性規定。因此，我國學者更多地主張，對於徵收而造成的精神損失，原則上應予以補償。[30]我們完全贊同上述觀點。因為根據徵收的“完全補償”原則，既然精神損失等主觀利益損失是確定存在的，那就應該給予補償，否則就難謂已經貫徹了完全補償的原則。根據2001年《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，不僅人格權受侵害人可主張精神損害賠償，對於遺體、遺骨等物從事違反公序良俗的侵害行為，以及對具有人格象徵意義的特定紀念物品造成永久性滅失或者毀損的，物品所有人同樣可主張精神損害賠償。上述司法解釋的意義之一在於，它拓寬了精神損害賠償的適用範圍，使其不僅適用於人格權侵害領域，而且可以適用於財產權侵害領域。因此，在我國現行法上，將精神損失補償納入徵收補償的範圍，並不存在實質的觀念及制度障礙，並且這也符合完全補償的原則要求。至於在實踐操作中，對於哪些精神性損失應納入徵收補償的範圍，則屬立法問題，我國未來的統一徵收立法可就此做出例舉性的或原則性的規定。
第三人損害屬民事損害賠償的範圍，同理，徵收損失補償亦及於第三人損失。如我國台灣地區“土地法”、“土地徵收條例”就對“接連地損失補償”作了規定。其“土地法”第216條規定：“徵收之土地，因其使用影響於接連土地，致不能為從來之利用，或減低其從來利用之效能時，該接連土地所有權人，得要求需用土地人為相當補償。前項補償金，以不超過接連地因受徵收地使用影響而低減之地價額為準。”接連地之所有權人不是徵收關係中的被徵收人，因為其並未因徵收而喪失接連地的所有權，但立法之所以仍賦予其補償請求權，原因在於其因徵收事業之施行而受有損害，而徵收事業之施行雖非徵收行為本身，但與徵收密切相關，因而立法將徵收補償請求權亦同時擴及於徵收關係之外的第三人。現行徵收立法就此未做規定，誠為缺陷，因此根據“完全補償”原則，將來的統一徵收立法有予以明確規定的必要。
根據民事損害賠償的完全賠償原則，不僅應使受害人所受之全部損害得以賠償，同時其應有之義還包括：受害人不應因獲得賠償而額外得利。因此，在民事損害賠償原理中，還包括了一項非常重要的規則，即“損益相抵”規則。根據損益相抵規則，受害人基於同一損害原因而受有利益時，賠償義務人在賠償損害時，應於賠償額中扣除受害人所得之利益。那麼該項規則在徵收補償中是否亦有其適用呢?我們認為，雖然徵收損失補償在大多情形下可以准用民事損害賠償的原理與規則，但於某些情形，此種“准用”也並非“完全適用”，而必須有所修正。“損益相抵”規則的適用就是如此。換言之，損益相抵規則在徵收補償中有其適用，但非完全適用。詳言之，在殘餘地的徵收補償中，不適用損益相抵規則;而在接連地的徵收補償中，則應適用之。殘餘地是因“部分徵收”(被徵收土地的“一部徵收”)而形成的，而在徵收之後因公益事業的施行會影響到殘餘地本身的價值，或因此而上升，或因此而下降。例如，若被徵收之土地用於公共道路的開闢，則因為公共運輸的便利會使殘餘地升值;相反地，若被徵收之土地用於公共垃圾場的建設，則因其會導致環境的惡化而使殘餘地貶值。就升值的情形而言，在對殘餘地為徵收補償時，就會產生一個是否應將升值利益從補償價額中扣除的問題。就此問題，在域外立法例及學說觀點上存在著不同的態度，有主張損益相抵者，亦有主張損益不得相抵者。[31]我們贊同後者觀點，認為在殘餘地徵收補償中無損益相抵規則的適用餘地。如此主張，理由有二：其一，殘餘地之升值與殘餘地之損失並非因同一損害原因而發生。殘餘地的升值是因徵收後公益事業的施行而導致的結果，其本身並非徵收行為直接導致的結果，因而二者的發生並非“同因”，這與損益相抵規則的適用要件不符。其二，從平等原則出發，徵收後公益事業的施行不僅會惠及於殘餘地，同時亦會均等地使其他與之相鄰的土地受益，如果說殘餘地所有人與其他受益土地的所有人應平等地負擔相關的工程受益費[32]，那麼在此之外就沒有理由對殘餘地所有人與其他受益人施行差別待遇，要求殘餘地的所有人因損益相抵規則的適用而額外地承擔費用。綜上兩點理由，在殘餘地徵收補償中適用損益相抵規則，不僅與該規則適用的構成要件不符，而且有違公共負擔平等的原則。但就接連地的徵收補償而言，損益相抵規則就有其適用。這是因為接連地之受損與受益都是因為徵收後公益事業的施行而導致，其原因同一，與損益相抵規則的適用要件完全相符，當然就有其適用。
綜上所述，徵收損失補償的“完全補償”原則雖然與民事損害賠償的“完全賠償”原則，在制度的內容上並不完全相同，但前者在現代法上正日益趨近於後者卻是不爭的事實。這兩大原則的趨同與合流，不僅體現了公法與私法相互交融和彼此影響的現代法發展趨勢，而且還預示了徵收補償理念的現代法轉型。
三、從“對物補償”到“對人補償”的理念變遷與制度轉變
傳統的徵收補償以所有權剝奪的補償及由此而帶來的經濟損失為基本內容。就此而言，傳統的徵收補償範圍要遠遠地小於民事損害賠償的範圍。從本質上說，民事損害賠償是“對人主義”的，即使是財產損害的賠償，其著眼點也在於使“受害人”回復至若損害未曾發生時的應有狀況，而非使被損害的“財產本身”回復至應有狀況。也正是因此，大陸法系的民事損害賠償觀點一直採行“利益說”而非“組織說”。因為“利益說”著眼於被侵害人受損害之前後總財產的變化與差額，其對損害的衡量是對所有不利因素綜合考慮的結果，即使是受害人的特殊利益環境同樣在被考慮之列，因而其與“完全賠償”的民事損害賠償原則相契合。而“組織說”卻只著眼於“直接損害”本身，亦即只著眼於受侵害的“物”本身，而未將不利於受害人的所有因素考慮在內，因而其所確定的損害賠償數額就只能是一種“最低額”，這顯然有違損害賠償的“完全賠償”原則。[33]傳統的徵收補償採行的損害觀念實際上就是上述的“組織說”而非“利益說”，因而其所給予的徵收補償數額同樣就只能是一個“最低額”，而非完全的補償。這樣的一種補償理念，是“對物主義”的，而非“對人主義”的。
因此，根據徵收補償的“完全補償”原則，現代徵收法的補償理念已經從“對物補償”演進至“對人補償”。所謂“對人補償”，亦即“以人為中心”，對因徵收而導致的所有損失予以全部填補。這一理念在具體的制度設計上，就體現為財產補償範圍的擴大和“生活權”補償的納入兩個方面。就財產補償範圍的擴大而言，主要體現在間接損害補償、可得利益損害補償以及其他的附隨損失補償等方面，前文已有所述及。但就生活權補償而言，這是一個新興的制度領域，最能代表徵收補償法“對人補償”的現代發展趨勢，因而有必要予以進一步的說明。
實際上，我國早已有學者提出“以人為本”的生活權補償理論，[34]但由於其論述更多地還是局限於傳統的補償範圍、標準與方式，從而並未產生大的影響和實際效果。“生活權”概念的提出，最早可追溯至1948年的《世界人權宣言》。該文件第23條宣布，每一個人都有權享受“符合人的尊嚴的生活條件”，從而提出了“生活權”的概念。生活權概念的核心在於“生存權”，但又不局限於生存權，是一個含義廣泛的概念，包括經濟生活、政治生活、社會生活、文化生活等各個方面的社會權利。當然，生活權的最主要含義是指享受社會保障的權利、享受社會福利的權利以及享受最低限度的健康而文明的生活水準的權利。正如《世界人權宣言》第25條所界定的：人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需要的生活水準，包括食物、衣著、住房、醫療和必要的社會服務;在遭到失業、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況喪失謀生能力時，有權享受保障。[35]生活權作為一種基本人權的提出，直接推動了徵收補償理念的演進與制度變遷。
在日本，因徵收而導致的生活權侵害補償被稱為“生活再建補償”或“生業補償”，日本學者認為，被徵收土地的價格計算屬於“傳統的”損失補償問題，而生活再建補償則屬於“現代的”損失補償問題。生活再建補償不是對個別財產的財產性價值的補償，而是著眼於作為整體的人的生活本身或者該人的生活設計的補償。即由於土地的徵收，特別是因水庫的建設等，村落的大部分被水淹沒，所失去的不僅有土地，同時還包括在那裡居住的人們的生活本身。進而，以個別的財產補償所獲得的補償金，無法使被徵收人在異地恢復至以前的生活，被徵收人從而被迫遭受生活的變更、職業的變更等。對於此種生活權補償，日本的相關徵收立法還只是規定了一種“努力義務”，而並沒有將其確立為一項獨立的請求權基礎。但日本的學說觀點卻認為，對於生活權補償的抽象性憲法根據是存在的，因而有必要將其構建為一項獨立的請求權。[36]韓國學界同樣認為，以往的徵收補償是把對每個財產權的補償作為內容，但隨著水壩建設出現淹沒等情況，多數居民的同時遷居是不可避免的，因而因其失去生活基地而應獲得的補償，就應是在新環境中開始新生活的總體金額，而非僅為所失個別財產的代償金額。這種對以個人生活再建所需總金額的補償，是對人主義的(屬人主義)補償，而與以往的對物主義(屬物主義)的補償相對立。
由上述日本與韓國的生活權補償理論可以看出，其“對人主義”的生活再建補償主要針對的是大規模征地拆遷而實施的。我國類似的生活再建補償原則上也同樣存在。如根據2006年國務院頒布的《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》第3條、第4條的規定，水利水電工程建設征地補償和移民安置應當遵循的原則之一為“以人為本，保障移民的合法權益，滿足移民生存與發展的需求”，從而“使移民生活達到或者超過原有水平”;根據2007年《物權法》第42條的規定，徵收土地或房屋的補償應當“保障被征地農民的生活”、“保障被徵收人的居住條件”。上述規定無疑在原則上確立與宣告了我國法上類似於日本與韓國的生活權補償制度，這預示著我國的徵收補償理念正在由“對物補償”向“對人補償”轉變。
但生活權補償顯然不只適用於水利水電工程建設等大規模的征地拆遷補償，即使對於個別財產的徵收，實際上亦同樣有其適用的餘地。如單獨的一家一戶的住宅用房屋徵收，就同樣存在一個是否給予了生活權補償意義上的足額補償問題。如根據我國現行的城市房屋徵收補償制度，“產權調換”和“金錢補償”是常用的兩種補償方式。但在我國現行法上，這兩種補償方式實際上都不足以構成生活權補償意義上的“完全補償”。因為在採用“產權調換”補償方式時，被徵收房屋與調換後房屋之間需找補“差價”，而由於徵收補償金額與調換後新房之市價間存在巨大的“剪刀差”，從而使得窮困的被徵收人因找補差價而根本無法維持原有的生活水平和生活質量;若採用“金錢補償”方式，同樣由於徵收補償金額太低，而不足以在相同區位、相同居住環境的條件下購得與原來居住品質相同的商品房，被徵收入的生活水平不得已而被迫降低。此外，就征地補償而言，我國《物權法》第42條在補償的方式上還提到了“安排被征地農民的社會保障費用”的補償方式。為被征地農民提供社會保障，無疑是保障被征地農民長久生計的一項重要的生活再建措施，但遺憾的是，由於在實踐操作中，被征地農民往往獲得的只是“最低”的社會保障，因而其生活水平也因不能獲得足額補償而降低。因此，是否在不降低被徵收人生產、生活水平意義上給予了足額的生活權補償，已經成為了現代徵收補償法上衡量徵收補償是否“完全”的一項重要法則。我國現行徵收立法中的許多補償制度，都有待於依據該規則重新檢討與修正。
與傳統的“對物補償”理念相適應的一項補償制度是，只有“合法之物”的徵收才給予補償，“違法之物”不具有補償的資格。但在現代“對人補償”的理念下，“違法之物”同樣存在一個徵收補償的問題，最典型的就是“違章建築”的徵收問題。財產權的法律屬性之一即在於“合法性”，無合法權源而擁有之物不可能成為法律上的“財產權”。如我國《憲法》第13條第1款規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”該規定之所以要加上“合法的”這一限定詞，其意即在於此。因此，根據傳統的“對物補償”理念，只有合法的建築才能成為徵收的標的，違章建築等不合法的建築不是徵收的標的，因而對違章建築的徵收就不給予補償。如我國《城市房屋拆遷管理條例》第22條第2款規定：“拆除違章建築和超過批准期限的臨時建築，不予補償。”應當說，對違章建築不予徵收補償與民事損害賠償的一般理念和制度是相吻合的。但根據現代法上的“對人補償”理念，這一補償制度就有重新檢討的必要。
如我國台灣地區，其雖然在“土地法”和“土地徵收條例”中就違章建築都作了“不予補償”的明確規定，但在具體的落實中，其做法卻並非如此。以1991年台北市頒布的“台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償及違章建築處理辦法”為例，根據該辦法的規定，對於“補償費”，僅“合法建物”可以領取，“非法建物”不得領取。而對於“違章建築拆遷處理費”，若是1963年前的違章建築，可按合法建物重建價格的80%，計算，領取處理費;若是1964年至1988年8月1日的違章建築，則按合法建物重建價格的50%領取處理費。同樣地，對於“拆遷獎勵金”，不論是合法還是違法的建物均得領取;若違章建築限期內自行拆除者，以合法建物重建價格及違章建築處理費的60%領取獎勵金;若逾期自行拆除者，則減半發給獎勵金。而對於“人口搬遷補助費”，同樣是不論合法還是違法的建物都可領取。[38]由台北市的上述規定可見，對於違章建築與合法建築，在作為徵收的標的上是一視同仁的，二者的區別只在於相關補償費用的發給上，對於合法建築全額發給，對於違章建築按一定比例發給，而並沒有將違章建築排除於徵收標的之外一律不予補償。台北市的上述做法得到了我國台灣學界的肯定，如有台灣學者指出：“台灣地區違章建築之存在，部分系出於政府長期未嚴格執法所致，人民對此違法狀態多少產生一定之信賴，若於徵收時不予適當之補償，就信賴保護之觀點而言，似乎有欠公允。是以，在徵收違章建築所在之土地時，似可考慮以一定之時間點為基準，對於所謂‘舊有違章建築’予以適當補償。”[39]此外如德國，根據《德國建設法典》第95條第3款的規定：“對於基於公共法令規定，不用支付補償隨時得被拆除之建築設施，對此只得基於公平原因之考慮而給予補償。”該規定一方面在原則上表明對於違章建築不予補償的同時，另一方面又肯定了在例外情形下可基於公平因素的考慮予以一定的補償。德國立法之所以采此態度，主要緣於二戰後初期，國內民生凋敝，國庫空虛，政府無力為解決百姓的住宅問題提供幫助，所以為大庇天下寒民，而規定了對違章建築的衡平補償。[40]在我國大陸地區的徵收實踐中，實際上也同樣存在如域外法上給予違章建築以徵收補償的做法。如在瀋陽市和平區“羅士圈小區”的徵收拆遷中，對違章建築的拆遷就採取了非常人性化的措施，給予了違建戶每戶4.5萬元的補償。[41]因此，我們主張，為迎合徵收補償的“對人補償”理念，我國未來的徵收立法應吸取域外法及我國實踐做法中的解決方案，綜合考慮違章建築形成的不同原因(如客觀的歷史原因、為解決住房困難的原因等)，酌情對違章建築的徵收予以一定的補償。
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