合同轉讓中的債務參加與債務並存
朱立
一、什麼是債務參加和債務並存?
合同義務移轉可以分為兩種，廣義的和狹義的。廣義的合同義務移轉包括兩種情況，即債務承擔和第三人代替債務人履行。
準確的說來，第三人代為履行並不是真正意以上的合同義務的移轉。因為，在第三人代為履行的情況下，第三人單方表示代替債務人清償債務或者與債務人達成代替其清償債務的協議，但並沒有與債權人或債務人達成轉讓債務的協議。協議僅在第三人與債務人之間產生效力且不能對抗債權人，債權人也不得直接向第三人請求履行債務。另一方面，第三人只是合同的履行主體，而非合同當事人，如果當第三人履行不當或不履行時，債權人只能向債務人提出請求，因為，在第三人代為履行的情況下，債務人並沒有退出合同關係，他才是真正的合同當事人，應當承擔合同的義務。所以說，第三人代替債務人履行的情況下，債務並沒有真正的移轉，從狹義的角度來看，這種情況並不是一種合同義務的移轉。
這麼說來，合同義務的移轉就是債務承擔。即債務人的變更。債務承擔，也能分為廣義和狹義兩種。廣義的債務承擔，包括第三人替代債務人承擔債務人的地位以及第三人加入債的關係與原債務人共同負擔同一內容的債務這兩種情形。我們把前一種情況稱為免責的債務承擔;而後者則被稱為並存的債務承擔或債務加入。從狹義角度而言，債務承擔僅僅指免責的債務承擔，而我們主要探討的則是後者，即債務參加或債務並存。
|- 合同權利的轉讓 |- 免責的債務承擔
| |- 債務承擔-|
| | |- 債務參加與債務並存(廣義的債務承擔)
合同轉讓-|- 合同義務的移轉-|
| |
| |- 第三人代為履行(廣義的合同義務移轉)
|
|- 合同權利和義務的概括移轉
二、債務並存的分類和特徵
所謂並存的債務承擔，是指原債務人並沒有脫離債的關係，而第三人加入債的關係，並與債務人共同向同一債權人承擔債務。並存的債務承擔具有以下兩種形式：第一種是第三人與原債務人按份承擔債務，即債務人將部分債務移轉給第三人承擔，第三人與債務人按照約定的份額承擔債務。第二種是第三人與原債務人承擔連帶債務，即第三人加入合同關係，而債務人並不退出，債務人與第三人就債務的全部向債權人承擔責任。
並存的債務承擔存在以下幾點特徵：
1. 並存債務的承擔是以原已存在的有效債務為前提的。債務人和第三人所承擔的債務僅限於原債務範圍內，不會因債務的移轉而增加或減少。原先的債務有可撤銷或無效的原因的，在撤銷和解除前，仍然要承擔。
2. 對於按份承擔債務的情況，債務的部分移轉必須經過債權人的同意;但是連帶債務的情況下，第三人的加入，只須通知債權人即可。因為在這種情況下，原債務人並不消滅債務，第三人的加入，對於債權人而言，有益無害，因此沒有必要經過他的同意。當然，如果債權人明確表示反對的，那麼第三人日後則無須對債權人承擔責任。
就這一點，在王利明和崔建遠二位所著的《合同法新論·新論》中有不同的看法。他們認為，如果債務人和第三人之間約定，由第三人加入債務關係，成為債務人，此種合同在訂立之後應取得債權人的同意，否則，第三人只能作為債務人的履行輔助人而不能作為債務人存在。換句話說，這屬於第三人代為履行的情況。然而，這兩種情況仍然有所不同。我們說第三人加入債的關係，與債務人承擔連帶責任和第三人帶為履行債務最關鍵的區別是，債權人到底能否主動的要求第三人履行債務。而這裡的關鍵，就是第三人到底是以什麼心態參加到這個債關係中來的。在第三人代為履行的情況下，第三人往往是在沒有任何對債權人許諾的前提下，代替債務人履行其債務。既然沒有任何受合同約束的意思表示，那麼，債權人在其履行不當時，是沒有權利要求其承擔責任的。而在並存的債務承擔的情況下，第三人必然是有明確的意思表示願意受到合同的約束，承擔責任的，那麼既然第三人有過這樣的承諾，債權人自然可以要求其履行合同所規定的債務。所以，我們說必須通知債權人，而非經過債權人的同意。同樣的道理，第三人加入承擔連帶債務，儘管可能是由於和債務人之間存在的某種原因，但是也並不需要通過債務人的同意。之所以說如果債權人明確表示反對的，第三人日後可以不必向債權人承擔責任，是因為，如果在這種情況下，長期讓第三人的義務處於不明確狀態是對其不公平的。
舉例說明，如果甲(第三人)和乙(債務人)約定，甲願意為乙償還對丙的債務，然後，甲，乙共同致函通知丙，那麼不論丙是否回復，甲都已經加入債的關係，丙可以在債權到期之日要求甲履行債務。但是，如果丙明確表明只要乙來償還，那麼甲則無須承擔債務，日後丙則無權再要求甲履行該債務。
3. 並存的債務存在無因性。已加入債的關係的第三人，可以以屬於原債務人的抗辯事由對抗債權人，但是，第三人不能以自己與債務人之間的原因作為抗辯理由對抗債權人，因此說，並存的債務之間是存在無因性的。
4.對於按份承擔的債務，其實是部分債務的移轉，是必須經過債權人同意才能成立的，應此一旦第三人加入債的關係以後，債務人對於已經移轉的債務無須再承擔責任。
三、並存的債務承擔與相關概念的比較
1. 與免責的債務承擔
按照上文的分析，我們不難看出，對於按份承擔的債務，其實就被移轉的債務部分而
與免責的債務承擔是相同的，第三人的參與需要得到債權人的同意，而且債務人對於已移轉的債務可以免責。對於連帶的債務而言，則與免責的債務承擔有較大的不同，首先，這種情況只需要第三人的意思表示，無論是對債務人或是債權人，在這種情況下，第三人即已經加入債的關係。債務人不能因第三人的加入而對債務免責。
2. 與債務擔保的區別
對於並存的債務承擔，特別是第三人承擔連帶債務的這一種情況而言，第三人加入債的關係主要是起一個擔保的作用，但是，這與保證又存在區別。保證可以分為一般保證和連帶責任保證，對於一般保證而言，保證人享有先訴抗辯權，只有當主債務人不能履行債務時，債權人才能要求保證人承擔保證責任。因此與第三人承擔連帶債務的情況是不同的。而對於連帶責任的保證，保證人沒有先訴抗辯權，因此債權人可以徑直要求保證人履行債務。對於連帶責任的保證和第三人承擔連帶債務這兩種情況，還沒有學者就其作過比較，就我個人認為，這兩個概念並沒有本質不同。[page]
朱立
一、什麼是債務參加和債務並存?
合同義務移轉可以分為兩種，廣義的和狹義的。廣義的合同義務移轉包括兩種情況，即債務承擔和第三人代替債務人履行。
準確的說來，第三人代為履行並不是真正意以上的合同義務的移轉。因為，在第三人代為履行的情況下，第三人單方表示代替債務人清償債務或者與債務人達成代替其清償債務的協議，但並沒有與債權人或債務人達成轉讓債務的協議。協議僅在第三人與債務人之間產生效力且不能對抗債權人，債權人也不得直接向第三人請求履行債務。另一方面，第三人只是合同的履行主體，而非合同當事人，如果當第三人履行不當或不履行時，債權人只能向債務人提出請求，因為，在第三人代為履行的情況下，債務人並沒有退出合同關係，他才是真正的合同當事人，應當承擔合同的義務。所以說，第三人代替債務人履行的情況下，債務並沒有真正的移轉，從狹義的角度來看，這種情況並不是一種合同義務的移轉。
這麼說來，合同義務的移轉就是債務承擔。即債務人的變更。債務承擔，也能分為廣義和狹義兩種。廣義的債務承擔，包括第三人替代債務人承擔債務人的地位以及第三人加入債的關係與原債務人共同負擔同一內容的債務這兩種情形。我們把前一種情況稱為免責的債務承擔;而後者則被稱為並存的債務承擔或債務加入。從狹義角度而言，債務承擔僅僅指免責的債務承擔，而我們主要探討的則是後者，即債務參加或債務並存。
|- 合同權利的轉讓 |- 免責的債務承擔
| |- 債務承擔-|
| | |- 債務參加與債務並存(廣義的債務承擔)
合同轉讓-|- 合同義務的移轉-|
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|- 合同權利和義務的概括移轉
二、債務並存的分類和特徵
所謂並存的債務承擔，是指原債務人並沒有脫離債的關係，而第三人加入債的關係，並與債務人共同向同一債權人承擔債務。並存的債務承擔具有以下兩種形式：第一種是第三人與原債務人按份承擔債務，即債務人將部分債務移轉給第三人承擔，第三人與債務人按照約定的份額承擔債務。第二種是第三人與原債務人承擔連帶債務，即第三人加入合同關係，而債務人並不退出，債務人與第三人就債務的全部向債權人承擔責任。
並存的債務承擔存在以下幾點特徵：
1. 並存債務的承擔是以原已存在的有效債務為前提的。債務人和第三人所承擔的債務僅限於原債務範圍內，不會因債務的移轉而增加或減少。原先的債務有可撤銷或無效的原因的，在撤銷和解除前，仍然要承擔。
2. 對於按份承擔債務的情況，債務的部分移轉必須經過債權人的同意;但是連帶債務的情況下，第三人的加入，只須通知債權人即可。因為在這種情況下，原債務人並不消滅債務，第三人的加入，對於債權人而言，有益無害，因此沒有必要經過他的同意。當然，如果債權人明確表示反對的，那麼第三人日後則無須對債權人承擔責任。
就這一點，在王利明和崔建遠二位所著的《合同法新論·新論》中有不同的看法。他們認為，如果債務人和第三人之間約定，由第三人加入債務關係，成為債務人，此種合同在訂立之後應取得債權人的同意，否則，第三人只能作為債務人的履行輔助人而不能作為債務人存在。換句話說，這屬於第三人代為履行的情況。然而，這兩種情況仍然有所不同。我們說第三人加入債的關係，與債務人承擔連帶責任和第三人帶為履行債務最關鍵的區別是，債權人到底能否主動的要求第三人履行債務。而這裡的關鍵，就是第三人到底是以什麼心態參加到這個債關係中來的。在第三人代為履行的情況下，第三人往往是在沒有任何對債權人許諾的前提下，代替債務人履行其債務。既然沒有任何受合同約束的意思表示，那麼，債權人在其履行不當時，是沒有權利要求其承擔責任的。而在並存的債務承擔的情況下，第三人必然是有明確的意思表示願意受到合同的約束，承擔責任的，那麼既然第三人有過這樣的承諾，債權人自然可以要求其履行合同所規定的債務。所以，我們說必須通知債權人，而非經過債權人的同意。同樣的道理，第三人加入承擔連帶債務，儘管可能是由於和債務人之間存在的某種原因，但是也並不需要通過債務人的同意。之所以說如果債權人明確表示反對的，第三人日後可以不必向債權人承擔責任，是因為，如果在這種情況下，長期讓第三人的義務處於不明確狀態是對其不公平的。
舉例說明，如果甲(第三人)和乙(債務人)約定，甲願意為乙償還對丙的債務，然後，甲，乙共同致函通知丙，那麼不論丙是否回復，甲都已經加入債的關係，丙可以在債權到期之日要求甲履行債務。但是，如果丙明確表明只要乙來償還，那麼甲則無須承擔債務，日後丙則無權再要求甲履行該債務。
3. 並存的債務存在無因性。已加入債的關係的第三人，可以以屬於原債務人的抗辯事由對抗債權人，但是，第三人不能以自己與債務人之間的原因作為抗辯理由對抗債權人，因此說，並存的債務之間是存在無因性的。
4.對於按份承擔的債務，其實是部分債務的移轉，是必須經過債權人同意才能成立的，應此一旦第三人加入債的關係以後，債務人對於已經移轉的債務無須再承擔責任。
三、並存的債務承擔與相關概念的比較
1. 與免責的債務承擔
按照上文的分析，我們不難看出，對於按份承擔的債務，其實就被移轉的債務部分而
與免責的債務承擔是相同的，第三人的參與需要得到債權人的同意，而且債務人對於已移轉的債務可以免責。對於連帶的債務而言，則與免責的債務承擔有較大的不同，首先，這種情況只需要第三人的意思表示，無論是對債務人或是債權人，在這種情況下，第三人即已經加入債的關係。債務人不能因第三人的加入而對債務免責。
2. 與債務擔保的區別
對於並存的債務承擔，特別是第三人承擔連帶債務的這一種情況而言，第三人加入債的關係主要是起一個擔保的作用，但是，這與保證又存在區別。保證可以分為一般保證和連帶責任保證，對於一般保證而言，保證人享有先訴抗辯權，只有當主債務人不能履行債務時，債權人才能要求保證人承擔保證責任。因此與第三人承擔連帶債務的情況是不同的。而對於連帶責任的保證，保證人沒有先訴抗辯權，因此債權人可以徑直要求保證人履行債務。對於連帶責任的保證和第三人承擔連帶債務這兩種情況，還沒有學者就其作過比較，就我個人認為，這兩個概念並沒有本質不同。[page]
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