“欺詐”與“詐騙”，單就兩個概念本身而言，應該說沒有太大的區別，二者都包含著虛構事實、隱瞞真相，以違背當事人真實意思表示的基本法律內涵。但是合同欺詐行為與合同詐騙犯罪，則因其本質的差異而被列入了違法與犯罪這兩個既相互關聯，又相互區分的法律範疇。筆者試就其不同的法律內涵，淺談其構成要件及其區分與界定，以期對司法實踐有所裨益。
一
我國民事法律所定義的合同欺詐行為，是指簽訂合同的一方當事人故意告之對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人在違背其真實意思的情況下，簽訂和履行合同的行為。
構成要件如下：
第一、行為人在主觀上有欺詐的故意，並以誘使對方當事人作出錯誤的意思表示為目的。合同欺詐的主觀故意同時包含了兩層意思，即故意地為不真實之表示行為和故意地使相對人因此而陷入錯誤而為意思表示。合同欺詐的成立，兩層意思缺一不可。實踐中，行為人已有以不真實情況而為表示的行為，且已引起對方當事人陷入錯誤而為意思表示，但行為人卻並不知道自己的表示行為是不真實的;或者行為人雖然明知自己所表示之事項為不真實或誇大，但僅為引起對方的興趣和注意，而並無使其陷入錯誤而為意思的目的，均不屬於欺詐。
第二、在客觀上，行為人實施了欺詐行為。行為人具有告之對方虛假情況，或隱瞞真實情況的客觀表現。行為人既可表現為作為的方式，也可表現為本應作為而不作為的方式。
第三、相對人因受欺詐而陷入錯誤。對合同內容及其它重要情況產生認識缺陷。而這種錯誤認識是因行為人的欺詐行為所致，即相對人的錯誤與行為人的欺詐行為之間有因果關係。
第四、相對人因錯誤認識而為意思表示，與行為人簽訂合同或履行合同。錯誤的意思表示是以錯誤的認識為直接動因。
研究合同欺詐行為，必然要聯繫傳統民法學理論中“意思自治”的基本原則。意思自治，也就是我國《民法通則》上所稱的“自願”，即指民事主體意志自由;它是民事行為的自主性對於法律規範的內在要求。作為傳統民法學理論的核心內容，意思自治原則也是當今各國民事行為的通行準則;它要求保障當事人從事民事活動時的意志自由，不受國家權力和其他當事人的非法干預。那麼，民事行為中一旦存在一方當事人對另一方當事人的欺詐，則是對“意思自治”基本原則的違反。因而，從廣義上講，合同欺詐行為是一種民事違法行為，它是對民法基本原則的違反。
另一方面，因為意思自治作為民法基本原則，它並不具有作為民法規範所要求的明確的行為模式和確定的保證手段的構成成份;其本身並非法律規範，而屬於非規範性規定中的原則性規定;它並非產生法律關係的獨立依據，而只有補充的性質，必須與其他民法規範結合起來才能發揮法律調整的作用。這樣一來，合同欺詐行為作為違反意思自治基本原則的行為，便不同於嚴格意義的違法行為。這也就是我國民法通則第五十八條，將違法行為與欺詐等違反當事人真實意思表示的行為並列為導致民事行為無效的兩個不同事由的原因所在。
1999年我國合同法的頒布，更進一步反映了我國民事立法對於“意思自治”基本精神的深入理解和民事法律規範在“意思自治”基本原則下的進步和完善。根據合同法第五十二條、第五十四條之規定，對於欺詐行為，我們已經不能簡單地將之歸入必然導致合同無效的情形之列。一方以欺詐手段訂立合同損害國家利益的，其合同無效;一方以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤消。這就意味著，在不損害國家利益的前提下，欺詐行為只能成為合同可變更或撤消的理由。合同並不當然無效，還有成為有效的可能性，使因為種種原因而不打算推翻已成立的合同的受欺詐一方當事人可以保持因該合同所獲得的利益。由此可見，我們對於合同欺詐行為其效力的界定，日益偏重於被欺詐人意志自由的選擇，否定了其行為的必然無效性，從而進一步弱化了合同欺詐行為的違法性。
二
合同詐騙犯罪，作為一種犯罪現象，它與不同形態的社會生產方式有著緊密的聯繫，並隨著社會形態的變化和社會生產方式的變化而變化。正如馬克思、恩格斯在《德意志意識形態》一書中指出：“犯罪-孤立的個人反對統治關係的鬥爭，和法一樣，也不是隨心所欲地產生的。相反地，犯罪和現行的統治都產生於相同的條件。”因此，任何一種犯罪都有其滋生的特定溫床與背景-即特定的社會形態。
近年來，我國經濟體制處於新舊轉換時期，市場主體多元化，經濟運行的機制尚不規則，資源配置逐漸市場化，新舊體制同時起著重要作用，市場關係和經濟關係的錯綜複雜給行騙者投機鑽營提供了可乘之機。由於經濟的發展，合同成為經濟領域不可缺少的行為契約。合同行騙與合同欺詐因其競合性、重合性、隱蔽性而難以區分，滋生了不法分子的犯意，助長了不法分子的犯罪氣焰。
我國1997年刑法在第224條增設了利用合同進行詐騙的犯罪。根據刑法的規定，合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。
作為一種新類型的犯罪，合同詐騙罪必然具備犯罪的三個基本屬性：嚴重的社會危害性，刑事違法性，應受刑法懲罰性。就犯罪構成而言，它具有以下構成要件：
第一、該罪侵犯的客體是合同管理秩序和公私財產的所有權。“合同”是平等主體之間為實現一定目的而簽訂的具有權利義務關係的協議。犯罪行為人以非法占有他人財產為目的，與他人簽訂合同，騙取他人錢財，不僅侵害了合同的管理秩序，擾亂了市場經濟秩序，也侵害了他人財產權益，具有嚴重的社會危害性。
第二、在客觀方面，表現為在簽訂和履行合同過程中，採取了欺騙的手段。所謂欺騙，就是虛構事實或隱瞞真相。即行為人捏造客觀上不存在的事實，騙取受害人的信任，使其作出錯誤的意思表示而與之訂立或履行合同;或者根據法律、合同和交易慣例有義務告知對方當事人真實的情況而故意不予告知。刑法第二百二十四條規定了五種行為，明確了合同詐騙罪在客觀方面的具體表現。
第三、主觀方面，合同詐騙罪行為人表現為直接故意，以非法占有公私財物為目的。既包括意圖本人對非法所得的占有，也包括意圖為單位或者第三人對非法所得的占有。[page]
第四、行為人利用合同騙取的財物必須數額較大。利用合同騙取的財物數額的大小，是衡量其行為的社會危害性程度的主要根據。只有當數額達到一定程度，才能認定其行為構成犯罪。
市場經濟條件下，合同糾紛日趨增多，利用合同進行犯罪的現象也十分突出。由於這類犯罪是以合同的形式出現的，具有相當的複雜性、隱蔽性和欺騙性，往往與合同糾紛交織在一起，相互間容易糾纏不清。這就給司法活動增添了相當的難度，必須在理論上對於兩者的界限有明確的認識和區分。
三
合同欺詐行為與合同詐騙犯罪在行為方式上都表現為虛構事實或隱瞞真相的行為特徵。籠統而言，我們可以認為合同欺詐是均可構成合同詐騙的前提案件，合同詐騙則是合同欺詐的“量”達到一定程度的“質”的飛躍，具有量變到質變的關係。但是，作為犯罪行為的合同詐騙，與民事關係中的合同欺詐行為，必然存在本質的區別。這種區別就是罪與非罪的區別。
我國《刑法》第三條明確規定“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這就是《刑法》“罪刑法定”原則的基本內容。它要求對一切行為人的定罪量刑，必須以法律明文規定為界限。這種界限往往取決於定罪的法律標準，也就是犯罪行為構成要件的法律規定性。因此，合同詐騙犯罪與合同欺詐行為的區別就在於其犯罪構成要件的法律規定性，主要表現在以下幾個方面。
1、是否具有特定的犯罪目的是區分合同詐騙犯罪與合同欺詐行為的主要依據。
目的是指行為人通過實施具體的行為，所期望達到的結果。這是行為人主觀上所具有的一種心理狀態，它體現了行為人的主觀願望。合同詐騙犯罪表現為行為人通過實施虛構事實或隱瞞真相的行為以達到非法占有公私財物的目的，主觀上沒有履行合同的意圖。而合同欺詐行為往往只是違反“意思自治”的民事原則，使對方當事人作出了錯誤意思表示，其目的是獲取不當或不法利益，合同欺詐行為人具有履行合同的意圖。
2、獲得財物的數額的大小是區分合同詐騙犯罪與合同欺詐行為的重要依據。
經濟活動中一般所涉及的對象都是有形的，具有財產價值的，可以測量具體數額大小的。合同欺詐與合同詐騙所指向的對象，所造成的直接結果，所獲得的非法利益等等，大都能夠以數額予以衡量。因此，衡量行為的社會危害性程度之大小，數額成了重要的標誌。我國刑事立法對於合同詐騙犯罪的認定，明確規定了數額較大的構成要件，要求騙取財物達到“數額較大”的程度的行為才能構成犯罪。而合同欺詐行為的成立，不以數額大小為標準。
3、有無基本履約行為是區分合同詐騙犯罪與合同欺詐行為的關鍵依據。
合同詐騙犯罪的目的決定了行為人沒有履行合同的意圖，客觀上沒有基本的履行合同的行為。有時也可能有少量履約，但實質上是一種假象。而合同欺詐行為人正是要通過合同的履行來獲得非法利益，客觀上，必然會有履約的行為。
4、是否應受懲罰是合同詐騙犯罪與合同欺詐行為在性質上的區別。
合同訂立和履行中的欺詐行為是一種民事侵權行為，在民事法律制度將“意思自治”原則貫徹到合同、契約領域時，法律對於行為雙方當事人意志自由的尊重已達到“至高無上”的程度。因此合同欺詐作為合同可變更或撤消的法定事由並非必然導致契約行為的無效，合同欺詐行為人並非必然導致民事責任的承擔。這在很大程度上取決於被欺詐一方當事人的意志自由：他可以選擇要求依法確認合同無效，並由欺詐行為人承擔相應的民事責任;也可以選擇承認合同的效力，對於欺詐行為人不追究任何責任。然而，合同詐騙犯罪則不同，它作為一種犯罪行為，必然具有應受刑罰處罰這一基本特徵。一旦行為人的行為符合刑法分則關於合同詐騙犯罪構成的基本特徵，則行為人不可避免地應該受到刑罰處罰，這是國家強制力的體現，並非任何個人自由意志的選擇。
四
主觀動機和目的是意識領域的產物，最終通過客觀行為表現出來。在正確區分了合同詐騙犯罪與合同欺詐行為的前提下，如何確定行為人的主觀目的即成為劃清兩者的關鍵之所在。根據現行法律及司法解釋規定，實踐中應以如下幾個方面來加以掌握：
(一)考察行為人的主體資格是否真實。
在經濟活動中，簽約是為了履約。即使是合同欺詐，也只有通過履約才能實現其經濟目的，也就決定了在主體資格上不會弄虛作假。反之，一旦行為人在簽約時是以虛假的面目出現，以虛構的單位或假冒他人簽訂合同，即可說明其主觀上具有非法占有他人財物的目的。
(二)考察行為人有無履約能力。
行為人客觀上有無實際履約能力，是判斷其主觀目的的重要方面。凡客觀上不具有履約能力，不難判定行為人主觀上無履約意圖和目的，從而也證明其非法占有他人財物的目的。履約能力包括現實性和可能性兩種情況。現實性即為行為人簽約時就有了履約能力，可能性是指行為人在簽約時還不具備履約能力，而在履約期限屆滿前，將可能變為現實。履約能力的現實可能性不同於虛假的可能性。是現實履約能力的強有力的補充。
(三)查明行為人有無實際履約行為。
履約能力不能作為衡量行為性質的唯一決定依據和基本出發點。即使行為人客觀上有實際履約能力，也還必須進一步查明其是否有實際履約行為。在合同詐騙犯罪中，由於行為人的主觀目的是通過合同這種表面的合法形式來非法占有對方當事人的財物。因而，一旦詐騙成功，合同款項或財物到手，行為人就不會向對方履行義務了。或者僅履行小額合同而逃避更大的義務，表面上在實施履約行為，實際上是一種掩人耳目的手段。從整體上看不影響行為的非履約性和詐騙性。
(四)分析行為人不履約的原因。
合同詐騙行為人沒有實際履約行為，但並非未履約便一定是詐騙，要分析其未履約的原因，標準是行為人是否為履約而進行了努力。行為人在簽合同時本有履約能力，但簽約後卻不積極為履約創造條件，不願實現其履約行為，亦說明其主觀上有非法占有他人財物之目的。
合同欺詐行為與合同詐騙犯罪是兩個既相互聯繫，又相互區別的概念。在理論研究和司法實踐中對於“合同欺詐行為與合同詐騙犯罪的區分與界定 ”這一命題的研究，對於我們理論水平的提高和實踐能力的增強都有重要的意義。[page]
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我國民事法律所定義的合同欺詐行為，是指簽訂合同的一方當事人故意告之對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人在違背其真實意思的情況下，簽訂和履行合同的行為。
構成要件如下：
第一、行為人在主觀上有欺詐的故意，並以誘使對方當事人作出錯誤的意思表示為目的。合同欺詐的主觀故意同時包含了兩層意思，即故意地為不真實之表示行為和故意地使相對人因此而陷入錯誤而為意思表示。合同欺詐的成立，兩層意思缺一不可。實踐中，行為人已有以不真實情況而為表示的行為，且已引起對方當事人陷入錯誤而為意思表示，但行為人卻並不知道自己的表示行為是不真實的;或者行為人雖然明知自己所表示之事項為不真實或誇大，但僅為引起對方的興趣和注意，而並無使其陷入錯誤而為意思的目的，均不屬於欺詐。
第二、在客觀上，行為人實施了欺詐行為。行為人具有告之對方虛假情況，或隱瞞真實情況的客觀表現。行為人既可表現為作為的方式，也可表現為本應作為而不作為的方式。
第三、相對人因受欺詐而陷入錯誤。對合同內容及其它重要情況產生認識缺陷。而這種錯誤認識是因行為人的欺詐行為所致，即相對人的錯誤與行為人的欺詐行為之間有因果關係。
第四、相對人因錯誤認識而為意思表示，與行為人簽訂合同或履行合同。錯誤的意思表示是以錯誤的認識為直接動因。
研究合同欺詐行為，必然要聯繫傳統民法學理論中“意思自治”的基本原則。意思自治，也就是我國《民法通則》上所稱的“自願”，即指民事主體意志自由;它是民事行為的自主性對於法律規範的內在要求。作為傳統民法學理論的核心內容，意思自治原則也是當今各國民事行為的通行準則;它要求保障當事人從事民事活動時的意志自由，不受國家權力和其他當事人的非法干預。那麼，民事行為中一旦存在一方當事人對另一方當事人的欺詐，則是對“意思自治”基本原則的違反。因而，從廣義上講，合同欺詐行為是一種民事違法行為，它是對民法基本原則的違反。
另一方面，因為意思自治作為民法基本原則，它並不具有作為民法規範所要求的明確的行為模式和確定的保證手段的構成成份;其本身並非法律規範，而屬於非規範性規定中的原則性規定;它並非產生法律關係的獨立依據，而只有補充的性質，必須與其他民法規範結合起來才能發揮法律調整的作用。這樣一來，合同欺詐行為作為違反意思自治基本原則的行為，便不同於嚴格意義的違法行為。這也就是我國民法通則第五十八條，將違法行為與欺詐等違反當事人真實意思表示的行為並列為導致民事行為無效的兩個不同事由的原因所在。
1999年我國合同法的頒布，更進一步反映了我國民事立法對於“意思自治”基本精神的深入理解和民事法律規範在“意思自治”基本原則下的進步和完善。根據合同法第五十二條、第五十四條之規定，對於欺詐行為，我們已經不能簡單地將之歸入必然導致合同無效的情形之列。一方以欺詐手段訂立合同損害國家利益的，其合同無效;一方以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤消。這就意味著，在不損害國家利益的前提下，欺詐行為只能成為合同可變更或撤消的理由。合同並不當然無效，還有成為有效的可能性，使因為種種原因而不打算推翻已成立的合同的受欺詐一方當事人可以保持因該合同所獲得的利益。由此可見，我們對於合同欺詐行為其效力的界定，日益偏重於被欺詐人意志自由的選擇，否定了其行為的必然無效性，從而進一步弱化了合同欺詐行為的違法性。
二
合同詐騙犯罪，作為一種犯罪現象，它與不同形態的社會生產方式有著緊密的聯繫，並隨著社會形態的變化和社會生產方式的變化而變化。正如馬克思、恩格斯在《德意志意識形態》一書中指出：“犯罪-孤立的個人反對統治關係的鬥爭，和法一樣，也不是隨心所欲地產生的。相反地，犯罪和現行的統治都產生於相同的條件。”因此，任何一種犯罪都有其滋生的特定溫床與背景-即特定的社會形態。
近年來，我國經濟體制處於新舊轉換時期，市場主體多元化，經濟運行的機制尚不規則，資源配置逐漸市場化，新舊體制同時起著重要作用，市場關係和經濟關係的錯綜複雜給行騙者投機鑽營提供了可乘之機。由於經濟的發展，合同成為經濟領域不可缺少的行為契約。合同行騙與合同欺詐因其競合性、重合性、隱蔽性而難以區分，滋生了不法分子的犯意，助長了不法分子的犯罪氣焰。
我國1997年刑法在第224條增設了利用合同進行詐騙的犯罪。根據刑法的規定，合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。
作為一種新類型的犯罪，合同詐騙罪必然具備犯罪的三個基本屬性：嚴重的社會危害性，刑事違法性，應受刑法懲罰性。就犯罪構成而言，它具有以下構成要件：
第一、該罪侵犯的客體是合同管理秩序和公私財產的所有權。“合同”是平等主體之間為實現一定目的而簽訂的具有權利義務關係的協議。犯罪行為人以非法占有他人財產為目的，與他人簽訂合同，騙取他人錢財，不僅侵害了合同的管理秩序，擾亂了市場經濟秩序，也侵害了他人財產權益，具有嚴重的社會危害性。
第二、在客觀方面，表現為在簽訂和履行合同過程中，採取了欺騙的手段。所謂欺騙，就是虛構事實或隱瞞真相。即行為人捏造客觀上不存在的事實，騙取受害人的信任，使其作出錯誤的意思表示而與之訂立或履行合同;或者根據法律、合同和交易慣例有義務告知對方當事人真實的情況而故意不予告知。刑法第二百二十四條規定了五種行為，明確了合同詐騙罪在客觀方面的具體表現。
第三、主觀方面，合同詐騙罪行為人表現為直接故意，以非法占有公私財物為目的。既包括意圖本人對非法所得的占有，也包括意圖為單位或者第三人對非法所得的占有。[page]
第四、行為人利用合同騙取的財物必須數額較大。利用合同騙取的財物數額的大小，是衡量其行為的社會危害性程度的主要根據。只有當數額達到一定程度，才能認定其行為構成犯罪。
市場經濟條件下，合同糾紛日趨增多，利用合同進行犯罪的現象也十分突出。由於這類犯罪是以合同的形式出現的，具有相當的複雜性、隱蔽性和欺騙性，往往與合同糾紛交織在一起，相互間容易糾纏不清。這就給司法活動增添了相當的難度，必須在理論上對於兩者的界限有明確的認識和區分。
三
合同欺詐行為與合同詐騙犯罪在行為方式上都表現為虛構事實或隱瞞真相的行為特徵。籠統而言，我們可以認為合同欺詐是均可構成合同詐騙的前提案件，合同詐騙則是合同欺詐的“量”達到一定程度的“質”的飛躍，具有量變到質變的關係。但是，作為犯罪行為的合同詐騙，與民事關係中的合同欺詐行為，必然存在本質的區別。這種區別就是罪與非罪的區別。
我國《刑法》第三條明確規定“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這就是《刑法》“罪刑法定”原則的基本內容。它要求對一切行為人的定罪量刑，必須以法律明文規定為界限。這種界限往往取決於定罪的法律標準，也就是犯罪行為構成要件的法律規定性。因此，合同詐騙犯罪與合同欺詐行為的區別就在於其犯罪構成要件的法律規定性，主要表現在以下幾個方面。
1、是否具有特定的犯罪目的是區分合同詐騙犯罪與合同欺詐行為的主要依據。
目的是指行為人通過實施具體的行為，所期望達到的結果。這是行為人主觀上所具有的一種心理狀態，它體現了行為人的主觀願望。合同詐騙犯罪表現為行為人通過實施虛構事實或隱瞞真相的行為以達到非法占有公私財物的目的，主觀上沒有履行合同的意圖。而合同欺詐行為往往只是違反“意思自治”的民事原則，使對方當事人作出了錯誤意思表示，其目的是獲取不當或不法利益，合同欺詐行為人具有履行合同的意圖。
2、獲得財物的數額的大小是區分合同詐騙犯罪與合同欺詐行為的重要依據。
經濟活動中一般所涉及的對象都是有形的，具有財產價值的，可以測量具體數額大小的。合同欺詐與合同詐騙所指向的對象，所造成的直接結果，所獲得的非法利益等等，大都能夠以數額予以衡量。因此，衡量行為的社會危害性程度之大小，數額成了重要的標誌。我國刑事立法對於合同詐騙犯罪的認定，明確規定了數額較大的構成要件，要求騙取財物達到“數額較大”的程度的行為才能構成犯罪。而合同欺詐行為的成立，不以數額大小為標準。
3、有無基本履約行為是區分合同詐騙犯罪與合同欺詐行為的關鍵依據。
合同詐騙犯罪的目的決定了行為人沒有履行合同的意圖，客觀上沒有基本的履行合同的行為。有時也可能有少量履約，但實質上是一種假象。而合同欺詐行為人正是要通過合同的履行來獲得非法利益，客觀上，必然會有履約的行為。
4、是否應受懲罰是合同詐騙犯罪與合同欺詐行為在性質上的區別。
合同訂立和履行中的欺詐行為是一種民事侵權行為，在民事法律制度將“意思自治”原則貫徹到合同、契約領域時，法律對於行為雙方當事人意志自由的尊重已達到“至高無上”的程度。因此合同欺詐作為合同可變更或撤消的法定事由並非必然導致契約行為的無效，合同欺詐行為人並非必然導致民事責任的承擔。這在很大程度上取決於被欺詐一方當事人的意志自由：他可以選擇要求依法確認合同無效，並由欺詐行為人承擔相應的民事責任;也可以選擇承認合同的效力，對於欺詐行為人不追究任何責任。然而，合同詐騙犯罪則不同，它作為一種犯罪行為，必然具有應受刑罰處罰這一基本特徵。一旦行為人的行為符合刑法分則關於合同詐騙犯罪構成的基本特徵，則行為人不可避免地應該受到刑罰處罰，這是國家強制力的體現，並非任何個人自由意志的選擇。
四
主觀動機和目的是意識領域的產物，最終通過客觀行為表現出來。在正確區分了合同詐騙犯罪與合同欺詐行為的前提下，如何確定行為人的主觀目的即成為劃清兩者的關鍵之所在。根據現行法律及司法解釋規定，實踐中應以如下幾個方面來加以掌握：
(一)考察行為人的主體資格是否真實。
在經濟活動中，簽約是為了履約。即使是合同欺詐，也只有通過履約才能實現其經濟目的，也就決定了在主體資格上不會弄虛作假。反之，一旦行為人在簽約時是以虛假的面目出現，以虛構的單位或假冒他人簽訂合同，即可說明其主觀上具有非法占有他人財物的目的。
(二)考察行為人有無履約能力。
行為人客觀上有無實際履約能力，是判斷其主觀目的的重要方面。凡客觀上不具有履約能力，不難判定行為人主觀上無履約意圖和目的，從而也證明其非法占有他人財物的目的。履約能力包括現實性和可能性兩種情況。現實性即為行為人簽約時就有了履約能力，可能性是指行為人在簽約時還不具備履約能力，而在履約期限屆滿前，將可能變為現實。履約能力的現實可能性不同於虛假的可能性。是現實履約能力的強有力的補充。
(三)查明行為人有無實際履約行為。
履約能力不能作為衡量行為性質的唯一決定依據和基本出發點。即使行為人客觀上有實際履約能力，也還必須進一步查明其是否有實際履約行為。在合同詐騙犯罪中，由於行為人的主觀目的是通過合同這種表面的合法形式來非法占有對方當事人的財物。因而，一旦詐騙成功，合同款項或財物到手，行為人就不會向對方履行義務了。或者僅履行小額合同而逃避更大的義務，表面上在實施履約行為，實際上是一種掩人耳目的手段。從整體上看不影響行為的非履約性和詐騙性。
(四)分析行為人不履約的原因。
合同詐騙行為人沒有實際履約行為，但並非未履約便一定是詐騙，要分析其未履約的原因，標準是行為人是否為履約而進行了努力。行為人在簽合同時本有履約能力，但簽約後卻不積極為履約創造條件，不願實現其履約行為，亦說明其主觀上有非法占有他人財物之目的。
合同欺詐行為與合同詐騙犯罪是兩個既相互聯繫，又相互區別的概念。在理論研究和司法實踐中對於“合同欺詐行為與合同詐騙犯罪的區分與界定 ”這一命題的研究，對於我們理論水平的提高和實踐能力的增強都有重要的意義。[page]
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