非法行醫致人死亡的處理方式
一、非法行醫致死重刑的困境
非法行醫人給人以能治病的表象，誘使他人輕易將身體交付於自己。而非法行醫人由於未取得醫生執業資格，不具備所需的醫療知識、技能和設備條件，隨時可能侵害就診人的生命健康。非法行醫人對這一點是明知的，但為了個人利益，無視社會要求，對他人生命、身體健康和公共利益嚴重不負責任、漠不關心。非法行醫致死是非法行醫危害的極端表現，具有嚴重的社會危害性。正是基於這個原因，我國刑法對非法行醫致人死亡規定了較重的法定刑。而類似的過失致人死亡罪的法定刑一般為3年以上7年以下有期徒刑，造成就診人死亡的醫療事故罪法定刑一般為3年以下有期徒刑或者拘役。非法行醫致人死亡的法定刑遠高於後者的法定刑，其起刑點即是後兩罪最高刑之和，與故意殺人罪的起刑點相同。
縱觀域外規定，該罪的法定刑相對較低。
例如，日本刑法第211條規定：“懈怠業務上必要的注意，因而致人死傷的，處5年以下懲役、監禁或者50萬元以下罰金。”俄羅斯聯邦刑法第235條規定：“從事私人醫療業務或私人製藥活動的人員，如果沒有從事所選擇的該種活動的執照並過失損害他人健康的，處數額為12萬盧布以下或被判刑人1年以下的工資或其他收入的罰金;或處3年以下的限制自由，或處3年以下的剝奪自由;上述行為過失致人死亡的，處5年以下的限制自由;或處5年以下的剝奪自由。”匈牙利刑法第171條規定了職業活動中的侵害人身罪，該條規定：“任何人違反其職業規定，……如果造成致人死亡後果的，處1至5年監禁”。荷蘭刑法典第21章規定了過失致人死亡或重傷罪，其第307條規定：“因過失或疏忽致使他人死亡的，處9個月以下監禁或拘役，或處四級罰金”，第309條規定：“若以公務身份或職業資格實施本章規定的重罪，法官可將其監禁刑加重三分之一”。該條涵蓋了非法行醫致人死亡的情形。1988年韓國刑法第268條規定：“因業務上的過失或者重大過失致他人死傷的，處五年以下徒刑或者兩百萬元以下罰金。”上述各國的規定是基於行為人業務上的過失而致人死傷的規定，當行為人非法行醫致人死傷時，多以業務上過失致死傷罪論處。德國、義大利、瑞士的刑法中沒有關於業務上過失致死傷罪的特別規定，對於這種情形以過失殺人罪或過失傷害罪論處。
綜上，域外非法行醫致死刑期多在5年以內，而我國刑法該罪的起刑點即是上述國家或地區該罪法定最高刑的兩倍。非法行醫容易引起就診人的傷亡，其加重結果的社會危害性比非法行醫罪的社會危害性大。域外及我國學者認為，立法者希望“通過強烈抑止具有不限於發生基本犯結果之危險性的行為而迴避加重結果的發生”，“除了人們自身的要求外，不得為了某種目的而將人工具化，即不得將人用來作為實現超越他自身要求或強加於他的某種‘目標’的工具，是尊重人的最基本要求。
如果刑罰不以罪過作為適用的限度，僅以對社會成員的威懾，對犯罪人的隔離或最適當的再社會化為追求目標，無疑就是將刑罰變成了一種實現某種預防性刑事政策的隨機的工具”;“在根據行為以及行為人具體情況不需要判處刑罰時，不得以報應為由判處不必要的刑罰，在需要判處刑罰時，不能以預防犯罪為由判處超出報應程度的刑罰”。
此外，在司法實踐中，通過對非法行醫致死案判處重刑預防非法行醫的效果不佳。究其原因，非法行醫致死只是偶然事件、特殊個案，非法行醫受到刑事處罰的幾率很低。對低機率的非法行醫致死案件的嚴厲處罰並不能抑制非法行醫人追求經濟利益的衝動。通過重刑預防非法行醫是捨本逐末，加大對非法行醫的監管和經濟處罰力度防患於未然才能真正取得預防非法行醫罪的效果。
二、非法行醫致死量刑中的難點
(一)非法行醫致死的事實認定
我國刑事訴訟法確立了“以事實為根據，以法律為準繩”的原則，要求在刑事訴訟中必須查明案件事實。但知易行難，非法行醫致死事實的查明絕非易事。醫學領域對大多數法官來說，是一個陌生的專業領域，對非法行醫致死事實的查明，法官往往依賴於專業的司法鑑定。但是，根據我國刑事訴訟法的規定，偵查機關、審判機關均可以獨立地啟動司法鑑定程序，犯罪嫌疑人、被害人僅有對鑑定結論的知情權和補充鑑定、重新鑑定的申請權，無權自己決定啟動鑑定程序。
在這種情況下，控辯雙方鑑定權明顯失衡，容易導致鑑定的偏差。“在刑事司法中，受‘隧道視野’和‘證實偏差’影響的辦案人員，可能會在證據尚不充分的情況下就過於自信地確認某人為罪犯，進而將調查集中於該犯罪嫌疑人，竭盡全力搜集可以證明該犯罪嫌疑人有罪的證據，而無視甚至隱匿那些能證明該犯罪嫌疑人無罪的證據。”2012年新修訂的刑事訴訟法將“鑑定結論”修改為“鑑定意見”，鑑定人的法律地位由“科學的法官”向“准證人”轉變。但由於刑事訴訟法的限制，鑑定多由偵查機關啟動，鑑定人的鑑定意見會不自覺地傾向於偵查機關，容易導致鑑定偏差。我國司法鑑定改革將司法鑑定推向社會，雖增強了鑑定的客觀中立性，但鑑定機構和鑑定人的良莠不齊，也增加了查明案件事實的難度。
醫療具有高風險性，從醫者對疾病的診斷、治療受醫學發展水平的限制，不少檢查、診斷和治療方法都有一定的風險性。非法行醫中就診人的死亡大多由非法行醫者的過失引發疾病或併發症，介入因素眾多，因果關係十分複雜。吳家馼認為傷亡原因包括根本原因、直接原因、中介原因、輔助原因、傷亡誘因、聯合原因、協同原因和伴發情況八類情況，從而對死亡原因做出了定性概括。於曉軍等人更進一步，結合上述八類情況進一步劃分了參與度，從而實現了對傷亡原因的定性定量分析。筆者認為，依據法醫學理論對傷亡原因定性定量分析的司法鑑定意見只是查明案件事實的一種重要參考，不宜和法律上的因果關係及量刑直接掛鈎。
鑒於非法行醫致死案情的複雜性和後果的嚴重性，審判機關應強制鑑定人出庭作證，對鑑定意見做出詳細的說明和解釋。“量化法醫學”採用參與度即被訴對象介入程度或所起作用的大小這一定量比例的方法去分析因果關係已被法醫學界和法學界廣泛接受，但目前我國還未建立統一的參與度標準，司法實踐中廣泛採用的有1980年Watanabe 等提出了0-100%每隔10%劃分11個等級參與度和1994年 Wakasngi等提出的0-100%每隔25%劃分5個等級參與度。筆者建議，庭審中應查明鑑定人是根據什麼標準劃分的參與度，認定參與度的具體根據是什麼，是根據客觀的事實還是根據自己經驗作出的內心確認，能否排除合理懷疑，劃分的參與度是確切的還是模糊的，參與度是在一個區間範圍內還是一個確切的數值，經過庭審質證是否還對自己劃分的參與度確信，有無動搖，是否對死亡原因仍存疑惑等。
一般情況下，非法行醫致死的爭論焦點都集中在鑑定意見，對鑑定意見進行充分專業的質證，案件事實一般都能“浮出水面”。庭審後，鑑定意見仍存在事實不清問題的，應適時啟動重新鑑定。由於《全國人民代表大會常務委員會關於司法鑑定管理問題的決定》規定各鑑定機構之間沒有隸屬關係，處於平等的法律地位，鑑定意見沒有效力高低之分，導致一些法官對重新鑑定心存顧慮，擔心新的鑑定意見與原有鑑定意見不一致，讓非專業人士更加無所適從。
有鑒於此，2010年10月14日中央政法委召開司法鑑定改革工作會議，遴選了鑑定能力較強、專業技術水平較高以及鑑定實驗室條件或者鑑定環境上較優的10家國家級司法鑑定機構，對非法行醫致死案的重新鑑定應委託國家級司法鑑定機構進行，同時法官應加強對相關醫學知識的查閱、學習並向相關專家請教，增強自身的質證、認證能力，減少對鑑定意見的誤讀誤判。
(二)非法行醫致死因果關係的認定
查清非法行醫致死案件事實後，如何進行因果關係認定，仍存在諸多爭論。目前，我國刑事審判實踐中因果關係確定的最根本依據是“條件說”。這種觀點認為，行為與結果之間存在沒有前行為就沒有後結果的條件關係時，前者是後者發生的原因;在數個行為導致一個結果的情況下，如果除去一個行為結果將發生，除去全部行為結果將不發生，則全部行為都是結果發生的原因。“如果結果不消失，這個行為就不能從思想上趕走，那麼，這個結果就由這個行為引起。”判斷標準一般為：若無此行為，則無此結果。
“條件說”擴大了被告人負刑事責任的範圍，將本屬於他人負責或不屬被告人負責任的結果歸於被告人承擔，不符合現代刑法“個人責任原則”的要求。“條件理論在結果加重犯情況下可導致不公平，因為微小的符合構成要件的行為都常常招致嚴重的結果。”為克服“條件說”無限制擴大刑法因果關係範圍的不足，“相當理論”應運而生。“該理論要求，行為人在實施犯罪行為時由其所引起的結果的發生在一定程度上必須是可能的，以便能將該行為視為結果發生的原因。
條件和結果必須適當(相當)，而只有那些能夠典型地導致結果發生的條件才能被認為是適當的。”“相當理論”對“條件說”中無限擴張的因果關係作出了合理限制，“相當性”以行為當時一般人能夠認識或預見的一般情況及行為人特別認識或預見的特別情況為基礎，按照社會生活上的經驗，判斷由該行為能否產生該結果。
雖然，這種觀點已為我國大多數學者和法官所接受，但“相當”的標準比較模糊，缺乏嚴謹性，應用時比較困難。德國刑法學者克勞斯?羅克辛(Claus Roxin)創立的客觀歸責理論發展出系統的結果歸責標準，為許多學者所推崇。客觀歸責論主張，當行為製造並實現了法所禁止的危險且該結果在構成要件效力範圍之內的，就可將結果歸責於行為人。“在結果加重犯的情況下，如果基本犯罪中的特殊危險在結果中反映出來，而結果加重犯的結果與基本犯罪又具有聯繫，則應當認定有客觀歸責。”筆者認為對非法行醫致死案件，任何一種理論都難以全面解決其因果關係的認定問題。作為一名司法者，應在查清案件事實的基礎上，以“條件說”為基礎，吸收“相當理論”、“客觀歸責理論”合理內核，以罪刑相適應原則為根本，以公平正義為導向，合理進行因果關係的認定。
(三)非法行醫致死主觀方面的認定
非法行醫主觀方面為故意，刑法界多數學者持此觀點。但對於非法行醫的死亡結果，黎宏認為：“行為人是出於過失。事實上，行為人並不希望或放任危害結果的發生。”楊清、於定明認為：“可能是過失，也可能是間接故意。”德國學者湯姆森(Thomsen)將結果加重犯分為三種，即“偶然的結果加重犯”、“由於過失的結果加重犯”及“有故意的結果加重犯”。筆者支持湯姆森的觀點，認為對於非法行醫的死亡結果，非法行醫人一般情況下為過失，即其應當預見非法行醫行為有可能造成就診人死亡的嚴重後果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免;特殊情況下既無故意，又無過失，死亡結果純屬意外;極個別情況下為間接故意，即其已經預見到死亡後果而放任死亡後果的發生。
司法實踐中對非法行醫人過失的判斷集中於是否違背醫療注意義務。而醫療注意義務是醫方技術性注意義務、倫理性注意義務和組織性注意義務組成的諸多注意義務集群。筆者主張以醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規範、常規為基礎，同時應結合地區醫療水準、醫師差別、醫療環境、醫療上的緊急因素、醫療損害的限度、患方因素等綜合衡量非法行醫人是否具有過失。特殊情況下非法行醫人過失造成就醫人死亡的，可以考慮適用“被允許的危險理論”作為阻卻犯罪的事由。“被允許的危險理論”主張為達成某種有益於社會之行為，允許存在一定的侵害法益的危險行為，這種危險如在社會一般生活上認為相當時，就應認為是被允許的合法行為。如在農村偏遠地區發生了緊急的醫療情況又來不急送醫院，這時為了救人，懂醫術的人非法行醫即使過失造成就診人的死亡，也屬被允許的危險，不應承擔刑事責任。
對於死亡結果，非法行醫人既無故意，又無過失，不存在主觀過錯的，屬“偶然的結果加重犯”，一般不宜認定為犯罪。此處故意或過失應指非法行醫人的特定診療行為，非法行醫人設備條件差，就診者因到非法行醫人處就診拖延了救治時間等非診療行為，不宜認定為過失。對於非法行醫的慣犯，如之前因非法行醫致死受過刑事處罰，又以同樣或類似的方法非法行醫造成就診人死亡的，可以推定對非法行醫死亡後果為間接故意，從重量刑。典型案件為胡萬林非法行醫案。
2000年9月30日，河南省商丘市中級人民法院以未取得醫生執業資格而非法行醫，為人治病，在診斷中造成多人死亡，一審以非法行醫罪判處胡萬林有期徒刑15年。2013年10月，胡萬林刑滿出獄後，涉嫌再次非法行醫並致使22歲大學生雲旭陽飲用其開出的芒硝類“藥物”之後死亡。胡萬林非法行醫已致多人死亡，其明知開出的未經科學認定的“藥方”會誘發就診人的疾病，導致就診人的死亡，可其對自己的“藥方”痴迷，對非法行醫“走火入魔”，放任就診人死亡的發生，其對死亡後果是明顯的間接故意。
三、非法行醫致死量刑的隱性斷層及填補
通過對非法行醫致死客觀方面、主觀方面的分析，可以得出以下結論：非法行醫人存在主觀過錯並和就診人死亡存在法律上因果關係的，可以判處十年以上有期徒刑，並處罰金;非法行醫人存在主觀過錯但和就診人死亡不存在法律上的因果關係，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。但對一些非法行醫情節嚴重並對就診人死亡負次要原因(參與度約為30%-50%之間)的被告人，又該如何量刑呢?司法實踐中多各取所需，“兩頭”量刑，導致量刑的畸輕畸重，造成同案不同判，嚴重損害了我國刑法的公信力。刑法框架內的解決辦法是從十年以上有期徒刑的量刑區間層報往下減。
依據我國刑法第六十三條第二款“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰”之規定，可以層報最高人民法院核准減輕處罰。但是“層報”程序複雜，耗時日久。另外，各級法院對非法行醫致死的認定意見不統一，“層報”可能中途就“夭折”了。“非法行醫致人死亡的，應歸入普通過失致人死亡，並且應與非法行醫罪數罪併罰。”這種做法一定程度克服了非法行醫致人死亡量刑的嚴苛，增加了量刑的靈活性，但對同一違法行為重複定罪量刑，顯然有悖於現代刑法禁止重複評價原則。
罪名應為公正的刑事責任讓路。在“層報”受阻的情況下，對非法行醫情節嚴重並對就診人死亡負次要原因(參與度約為30%-50%之間)的被告人不妨以過失致人死亡罪定罪量刑，以實現罪責刑相適應。理由為：
第一，從法理上分析。非法行醫致人死亡與過失致人死亡實質上構成了法條的競合，法條競合犯的處斷原則一般是特殊法優先、狹義法優先或全部法優先。但“當一個行為同時觸犯同一法律的普通法條與特別法條時，在同一法律的特別法條規定的法定刑明顯輕於普通法條規定的法定刑，並缺乏法定刑減輕的根據，而且，根據案件的情況，適用特別法條明顯違反罪刑相適應的原則的情況下，應適用重法條優於輕法條的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。”將非法行醫情節嚴重並對就診人死亡負次要原因(參與度約為30%-50%之間)的被告人刑期擬定在三年以下有期徒刑，顯然違反罪刑相適應的原則，且低於過失致人死亡罪的法定刑。按照上述特殊情況下重法條優於輕法條的原則，應以過失致人死亡罪量刑。
第二，基於立法演進的角度考察。在1997年刑法修訂前，我國並未規定非法行醫罪，非法行醫僅視死亡結果是否發生而分別以過失致人死亡罪或者行政處罰來處理。1996年10月10日的刑法修訂草案(徵求意見稿)第三百零一條規定：“未取得醫生資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以單處或並處罰金;造成病人死亡或者嚴重損害病人身體健康的，依照傷害罪的規定處罰。”雖然立法者最終沒有採納該條後半段的規定，但是，可以看出“依照傷害罪規定處罰”的立法意圖在於確保罪刑相適應，實現量刑均衡。事實上，現行刑法把非法行醫罪分為三個量刑幅度，正是體現了該意圖。
第三，從比較法的視角看。德國、義大利、瑞士等大陸法系國家的刑法中對非法行醫致死以過失殺人罪或過失傷害罪論處，並且域外各國的刑法典多將業務過失犯罪的法定刑設置得高於日常生活中的一般過失犯罪，這是由業務者比普通人具有更高的注意義務決定的，其違法性和責任的程度更重。所以，非法行醫致死的法定刑理應高於一般的過失致死法定刑，以過失致人死亡罪從重在三至七年彈性區間量刑顯然比在三年以下有期徒刑量刑更為適宜，也更合法理。
四、結語
非法行醫致人死亡量刑問題的癥結在於司法機關是機械執行立法機關所制定的法律條文，不管其是否合理，追求形式正義，還是在主流法理的支持下，根據具體案情，變通解釋法律規定，以求實質正義。筆者認為刑法條文蘊含著實質正義的要求，如果刻板地拘泥於罪刑法定，不對刑法作實質解釋，無異於作繭自縛。實質正義是評判正義的更高標準，只有實現了實質正義，才算真正實現了正義。“一個法官絕不可以改變法律織物的材料，但是他可以，也應該把皺摺熨平。”大陸法系的屬性決定了我國現有的司法體制並不鼓勵那些大談法理，超越法律條文的原創性的判決。要以一種追求系統性好結果的實用主義態度，藉助整體的刑法體系和法律賦予的自由裁量權“熨平皺摺”、填補法律斷層，有效地處理非法行醫致死案件的量刑問題。與此同時，應高度警惕某些司法人員以“正義和社會效果”之名行枉法裁判之實。
最高人民法院關於非法行醫的司法解釋
最高人民法院關於審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋
(2008年4月28日最高人民法院審判委員會第1446次會議通過)
法釋〔2008〕5號
為保障公民身體健康和生命安全，依法懲處非法行醫犯罪，根據刑法的有關規定，現對審理非法行醫刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下：
第一條 具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“未取得醫生執業資格的人非法行醫”：
(一)未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動的;
(二)個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的;
(三)被依法吊銷醫師執業證書期間從事醫療活動的;
(四)未取得鄉村醫生執業證書，從事鄉村醫療活動的;
(五)家庭接生員實施家庭接生以外的醫療行為的。
第二條 具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“情節嚴重”：
(一)造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的;
(二)造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的;
(三)使用假藥、劣藥或不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康的;
(四)非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以後，再次非法行醫的;
(五)其他情節嚴重的情形。
第三條 具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“嚴重損害就診人身體健康”：
(一)造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的;
(二)造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的。
第四條 實施非法行醫犯罪，同時構成生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪，詐騙罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規定定罪處罰。
第五條 本解釋所稱“輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙”、“中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙”，參照衛生部《醫療事故分級標準(試行)》認定。
非法行醫致人死亡需要承擔的法律責任
《中華人民共和國執業醫師法》第14條規定：“醫師經註冊後，可以在醫療、預防、保健機構按照註冊的執業地點、執業類別、執業範圍，從事相應的醫療、預防、保健業務。未經醫師註冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動。”
《中華人民共和國刑法》第336條規定：“未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金;造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，並處罰金。”
《醫療事故處理條例》第61條規定：“非法行醫，造成患者人身損害，不屬於醫療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責任;有關賠償，由受害人直接向人民法院提起訴訟。”
非法行醫既可以發生在無業人員、個體診所中，也可以發生在國有醫院及其他醫療機構中。其典型特徵是從事醫療活動的人員無醫師資格證書以及無醫師執業證書，或者已取得醫師資格證書及醫師執業證書的人員，未按照註冊的執業地點、執業類別、執業範圍，從事相應的醫療、預防、保健業務。非法行醫造成損害的，不屬於醫療事故，受害人可直接向人民法院提起訴訟，按照《民法通則》的有關規定追究責任人或者責任單位的民事賠償責任。
一、非法行醫致死重刑的困境
非法行醫人給人以能治病的表象，誘使他人輕易將身體交付於自己。而非法行醫人由於未取得醫生執業資格，不具備所需的醫療知識、技能和設備條件，隨時可能侵害就診人的生命健康。非法行醫人對這一點是明知的，但為了個人利益，無視社會要求，對他人生命、身體健康和公共利益嚴重不負責任、漠不關心。非法行醫致死是非法行醫危害的極端表現，具有嚴重的社會危害性。正是基於這個原因，我國刑法對非法行醫致人死亡規定了較重的法定刑。而類似的過失致人死亡罪的法定刑一般為3年以上7年以下有期徒刑，造成就診人死亡的醫療事故罪法定刑一般為3年以下有期徒刑或者拘役。非法行醫致人死亡的法定刑遠高於後者的法定刑，其起刑點即是後兩罪最高刑之和，與故意殺人罪的起刑點相同。
縱觀域外規定，該罪的法定刑相對較低。
例如，日本刑法第211條規定：“懈怠業務上必要的注意，因而致人死傷的，處5年以下懲役、監禁或者50萬元以下罰金。”俄羅斯聯邦刑法第235條規定：“從事私人醫療業務或私人製藥活動的人員，如果沒有從事所選擇的該種活動的執照並過失損害他人健康的，處數額為12萬盧布以下或被判刑人1年以下的工資或其他收入的罰金;或處3年以下的限制自由，或處3年以下的剝奪自由;上述行為過失致人死亡的，處5年以下的限制自由;或處5年以下的剝奪自由。”匈牙利刑法第171條規定了職業活動中的侵害人身罪，該條規定：“任何人違反其職業規定，……如果造成致人死亡後果的，處1至5年監禁”。荷蘭刑法典第21章規定了過失致人死亡或重傷罪，其第307條規定：“因過失或疏忽致使他人死亡的，處9個月以下監禁或拘役，或處四級罰金”，第309條規定：“若以公務身份或職業資格實施本章規定的重罪，法官可將其監禁刑加重三分之一”。該條涵蓋了非法行醫致人死亡的情形。1988年韓國刑法第268條規定：“因業務上的過失或者重大過失致他人死傷的，處五年以下徒刑或者兩百萬元以下罰金。”上述各國的規定是基於行為人業務上的過失而致人死傷的規定，當行為人非法行醫致人死傷時，多以業務上過失致死傷罪論處。德國、義大利、瑞士的刑法中沒有關於業務上過失致死傷罪的特別規定，對於這種情形以過失殺人罪或過失傷害罪論處。
綜上，域外非法行醫致死刑期多在5年以內，而我國刑法該罪的起刑點即是上述國家或地區該罪法定最高刑的兩倍。非法行醫容易引起就診人的傷亡，其加重結果的社會危害性比非法行醫罪的社會危害性大。域外及我國學者認為，立法者希望“通過強烈抑止具有不限於發生基本犯結果之危險性的行為而迴避加重結果的發生”，“除了人們自身的要求外，不得為了某種目的而將人工具化，即不得將人用來作為實現超越他自身要求或強加於他的某種‘目標’的工具，是尊重人的最基本要求。
如果刑罰不以罪過作為適用的限度，僅以對社會成員的威懾，對犯罪人的隔離或最適當的再社會化為追求目標，無疑就是將刑罰變成了一種實現某種預防性刑事政策的隨機的工具”;“在根據行為以及行為人具體情況不需要判處刑罰時，不得以報應為由判處不必要的刑罰，在需要判處刑罰時，不能以預防犯罪為由判處超出報應程度的刑罰”。
此外，在司法實踐中，通過對非法行醫致死案判處重刑預防非法行醫的效果不佳。究其原因，非法行醫致死只是偶然事件、特殊個案，非法行醫受到刑事處罰的幾率很低。對低機率的非法行醫致死案件的嚴厲處罰並不能抑制非法行醫人追求經濟利益的衝動。通過重刑預防非法行醫是捨本逐末，加大對非法行醫的監管和經濟處罰力度防患於未然才能真正取得預防非法行醫罪的效果。
二、非法行醫致死量刑中的難點
(一)非法行醫致死的事實認定
我國刑事訴訟法確立了“以事實為根據，以法律為準繩”的原則，要求在刑事訴訟中必須查明案件事實。但知易行難，非法行醫致死事實的查明絕非易事。醫學領域對大多數法官來說，是一個陌生的專業領域，對非法行醫致死事實的查明，法官往往依賴於專業的司法鑑定。但是，根據我國刑事訴訟法的規定，偵查機關、審判機關均可以獨立地啟動司法鑑定程序，犯罪嫌疑人、被害人僅有對鑑定結論的知情權和補充鑑定、重新鑑定的申請權，無權自己決定啟動鑑定程序。
在這種情況下，控辯雙方鑑定權明顯失衡，容易導致鑑定的偏差。“在刑事司法中，受‘隧道視野’和‘證實偏差’影響的辦案人員，可能會在證據尚不充分的情況下就過於自信地確認某人為罪犯，進而將調查集中於該犯罪嫌疑人，竭盡全力搜集可以證明該犯罪嫌疑人有罪的證據，而無視甚至隱匿那些能證明該犯罪嫌疑人無罪的證據。”2012年新修訂的刑事訴訟法將“鑑定結論”修改為“鑑定意見”，鑑定人的法律地位由“科學的法官”向“准證人”轉變。但由於刑事訴訟法的限制，鑑定多由偵查機關啟動，鑑定人的鑑定意見會不自覺地傾向於偵查機關，容易導致鑑定偏差。我國司法鑑定改革將司法鑑定推向社會，雖增強了鑑定的客觀中立性，但鑑定機構和鑑定人的良莠不齊，也增加了查明案件事實的難度。
醫療具有高風險性，從醫者對疾病的診斷、治療受醫學發展水平的限制，不少檢查、診斷和治療方法都有一定的風險性。非法行醫中就診人的死亡大多由非法行醫者的過失引發疾病或併發症，介入因素眾多，因果關係十分複雜。吳家馼認為傷亡原因包括根本原因、直接原因、中介原因、輔助原因、傷亡誘因、聯合原因、協同原因和伴發情況八類情況，從而對死亡原因做出了定性概括。於曉軍等人更進一步，結合上述八類情況進一步劃分了參與度，從而實現了對傷亡原因的定性定量分析。筆者認為，依據法醫學理論對傷亡原因定性定量分析的司法鑑定意見只是查明案件事實的一種重要參考，不宜和法律上的因果關係及量刑直接掛鈎。
鑒於非法行醫致死案情的複雜性和後果的嚴重性，審判機關應強制鑑定人出庭作證，對鑑定意見做出詳細的說明和解釋。“量化法醫學”採用參與度即被訴對象介入程度或所起作用的大小這一定量比例的方法去分析因果關係已被法醫學界和法學界廣泛接受，但目前我國還未建立統一的參與度標準，司法實踐中廣泛採用的有1980年Watanabe 等提出了0-100%每隔10%劃分11個等級參與度和1994年 Wakasngi等提出的0-100%每隔25%劃分5個等級參與度。筆者建議，庭審中應查明鑑定人是根據什麼標準劃分的參與度，認定參與度的具體根據是什麼，是根據客觀的事實還是根據自己經驗作出的內心確認，能否排除合理懷疑，劃分的參與度是確切的還是模糊的，參與度是在一個區間範圍內還是一個確切的數值，經過庭審質證是否還對自己劃分的參與度確信，有無動搖，是否對死亡原因仍存疑惑等。
一般情況下，非法行醫致死的爭論焦點都集中在鑑定意見，對鑑定意見進行充分專業的質證，案件事實一般都能“浮出水面”。庭審後，鑑定意見仍存在事實不清問題的，應適時啟動重新鑑定。由於《全國人民代表大會常務委員會關於司法鑑定管理問題的決定》規定各鑑定機構之間沒有隸屬關係，處於平等的法律地位，鑑定意見沒有效力高低之分，導致一些法官對重新鑑定心存顧慮，擔心新的鑑定意見與原有鑑定意見不一致，讓非專業人士更加無所適從。
有鑒於此，2010年10月14日中央政法委召開司法鑑定改革工作會議，遴選了鑑定能力較強、專業技術水平較高以及鑑定實驗室條件或者鑑定環境上較優的10家國家級司法鑑定機構，對非法行醫致死案的重新鑑定應委託國家級司法鑑定機構進行，同時法官應加強對相關醫學知識的查閱、學習並向相關專家請教，增強自身的質證、認證能力，減少對鑑定意見的誤讀誤判。
(二)非法行醫致死因果關係的認定
查清非法行醫致死案件事實後，如何進行因果關係認定，仍存在諸多爭論。目前，我國刑事審判實踐中因果關係確定的最根本依據是“條件說”。這種觀點認為，行為與結果之間存在沒有前行為就沒有後結果的條件關係時，前者是後者發生的原因;在數個行為導致一個結果的情況下，如果除去一個行為結果將發生，除去全部行為結果將不發生，則全部行為都是結果發生的原因。“如果結果不消失，這個行為就不能從思想上趕走，那麼，這個結果就由這個行為引起。”判斷標準一般為：若無此行為，則無此結果。
“條件說”擴大了被告人負刑事責任的範圍，將本屬於他人負責或不屬被告人負責任的結果歸於被告人承擔，不符合現代刑法“個人責任原則”的要求。“條件理論在結果加重犯情況下可導致不公平，因為微小的符合構成要件的行為都常常招致嚴重的結果。”為克服“條件說”無限制擴大刑法因果關係範圍的不足，“相當理論”應運而生。“該理論要求，行為人在實施犯罪行為時由其所引起的結果的發生在一定程度上必須是可能的，以便能將該行為視為結果發生的原因。
條件和結果必須適當(相當)，而只有那些能夠典型地導致結果發生的條件才能被認為是適當的。”“相當理論”對“條件說”中無限擴張的因果關係作出了合理限制，“相當性”以行為當時一般人能夠認識或預見的一般情況及行為人特別認識或預見的特別情況為基礎，按照社會生活上的經驗，判斷由該行為能否產生該結果。
雖然，這種觀點已為我國大多數學者和法官所接受，但“相當”的標準比較模糊，缺乏嚴謹性，應用時比較困難。德國刑法學者克勞斯?羅克辛(Claus Roxin)創立的客觀歸責理論發展出系統的結果歸責標準，為許多學者所推崇。客觀歸責論主張，當行為製造並實現了法所禁止的危險且該結果在構成要件效力範圍之內的，就可將結果歸責於行為人。“在結果加重犯的情況下，如果基本犯罪中的特殊危險在結果中反映出來，而結果加重犯的結果與基本犯罪又具有聯繫，則應當認定有客觀歸責。”筆者認為對非法行醫致死案件，任何一種理論都難以全面解決其因果關係的認定問題。作為一名司法者，應在查清案件事實的基礎上，以“條件說”為基礎，吸收“相當理論”、“客觀歸責理論”合理內核，以罪刑相適應原則為根本，以公平正義為導向，合理進行因果關係的認定。
(三)非法行醫致死主觀方面的認定
非法行醫主觀方面為故意，刑法界多數學者持此觀點。但對於非法行醫的死亡結果，黎宏認為：“行為人是出於過失。事實上，行為人並不希望或放任危害結果的發生。”楊清、於定明認為：“可能是過失，也可能是間接故意。”德國學者湯姆森(Thomsen)將結果加重犯分為三種，即“偶然的結果加重犯”、“由於過失的結果加重犯”及“有故意的結果加重犯”。筆者支持湯姆森的觀點，認為對於非法行醫的死亡結果，非法行醫人一般情況下為過失，即其應當預見非法行醫行為有可能造成就診人死亡的嚴重後果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免;特殊情況下既無故意，又無過失，死亡結果純屬意外;極個別情況下為間接故意，即其已經預見到死亡後果而放任死亡後果的發生。
司法實踐中對非法行醫人過失的判斷集中於是否違背醫療注意義務。而醫療注意義務是醫方技術性注意義務、倫理性注意義務和組織性注意義務組成的諸多注意義務集群。筆者主張以醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規範、常規為基礎，同時應結合地區醫療水準、醫師差別、醫療環境、醫療上的緊急因素、醫療損害的限度、患方因素等綜合衡量非法行醫人是否具有過失。特殊情況下非法行醫人過失造成就醫人死亡的，可以考慮適用“被允許的危險理論”作為阻卻犯罪的事由。“被允許的危險理論”主張為達成某種有益於社會之行為，允許存在一定的侵害法益的危險行為，這種危險如在社會一般生活上認為相當時，就應認為是被允許的合法行為。如在農村偏遠地區發生了緊急的醫療情況又來不急送醫院，這時為了救人，懂醫術的人非法行醫即使過失造成就診人的死亡，也屬被允許的危險，不應承擔刑事責任。
對於死亡結果，非法行醫人既無故意，又無過失，不存在主觀過錯的，屬“偶然的結果加重犯”，一般不宜認定為犯罪。此處故意或過失應指非法行醫人的特定診療行為，非法行醫人設備條件差，就診者因到非法行醫人處就診拖延了救治時間等非診療行為，不宜認定為過失。對於非法行醫的慣犯，如之前因非法行醫致死受過刑事處罰，又以同樣或類似的方法非法行醫造成就診人死亡的，可以推定對非法行醫死亡後果為間接故意，從重量刑。典型案件為胡萬林非法行醫案。
2000年9月30日，河南省商丘市中級人民法院以未取得醫生執業資格而非法行醫，為人治病，在診斷中造成多人死亡，一審以非法行醫罪判處胡萬林有期徒刑15年。2013年10月，胡萬林刑滿出獄後，涉嫌再次非法行醫並致使22歲大學生雲旭陽飲用其開出的芒硝類“藥物”之後死亡。胡萬林非法行醫已致多人死亡，其明知開出的未經科學認定的“藥方”會誘發就診人的疾病，導致就診人的死亡，可其對自己的“藥方”痴迷，對非法行醫“走火入魔”，放任就診人死亡的發生，其對死亡後果是明顯的間接故意。
三、非法行醫致死量刑的隱性斷層及填補
通過對非法行醫致死客觀方面、主觀方面的分析，可以得出以下結論：非法行醫人存在主觀過錯並和就診人死亡存在法律上因果關係的，可以判處十年以上有期徒刑，並處罰金;非法行醫人存在主觀過錯但和就診人死亡不存在法律上的因果關係，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。但對一些非法行醫情節嚴重並對就診人死亡負次要原因(參與度約為30%-50%之間)的被告人，又該如何量刑呢?司法實踐中多各取所需，“兩頭”量刑，導致量刑的畸輕畸重，造成同案不同判，嚴重損害了我國刑法的公信力。刑法框架內的解決辦法是從十年以上有期徒刑的量刑區間層報往下減。
依據我國刑法第六十三條第二款“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰”之規定，可以層報最高人民法院核准減輕處罰。但是“層報”程序複雜，耗時日久。另外，各級法院對非法行醫致死的認定意見不統一，“層報”可能中途就“夭折”了。“非法行醫致人死亡的，應歸入普通過失致人死亡，並且應與非法行醫罪數罪併罰。”這種做法一定程度克服了非法行醫致人死亡量刑的嚴苛，增加了量刑的靈活性，但對同一違法行為重複定罪量刑，顯然有悖於現代刑法禁止重複評價原則。
罪名應為公正的刑事責任讓路。在“層報”受阻的情況下，對非法行醫情節嚴重並對就診人死亡負次要原因(參與度約為30%-50%之間)的被告人不妨以過失致人死亡罪定罪量刑，以實現罪責刑相適應。理由為：
第一，從法理上分析。非法行醫致人死亡與過失致人死亡實質上構成了法條的競合，法條競合犯的處斷原則一般是特殊法優先、狹義法優先或全部法優先。但“當一個行為同時觸犯同一法律的普通法條與特別法條時，在同一法律的特別法條規定的法定刑明顯輕於普通法條規定的法定刑，並缺乏法定刑減輕的根據，而且，根據案件的情況，適用特別法條明顯違反罪刑相適應的原則的情況下，應適用重法條優於輕法條的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。”將非法行醫情節嚴重並對就診人死亡負次要原因(參與度約為30%-50%之間)的被告人刑期擬定在三年以下有期徒刑，顯然違反罪刑相適應的原則，且低於過失致人死亡罪的法定刑。按照上述特殊情況下重法條優於輕法條的原則，應以過失致人死亡罪量刑。
第二，基於立法演進的角度考察。在1997年刑法修訂前，我國並未規定非法行醫罪，非法行醫僅視死亡結果是否發生而分別以過失致人死亡罪或者行政處罰來處理。1996年10月10日的刑法修訂草案(徵求意見稿)第三百零一條規定：“未取得醫生資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以單處或並處罰金;造成病人死亡或者嚴重損害病人身體健康的，依照傷害罪的規定處罰。”雖然立法者最終沒有採納該條後半段的規定，但是，可以看出“依照傷害罪規定處罰”的立法意圖在於確保罪刑相適應，實現量刑均衡。事實上，現行刑法把非法行醫罪分為三個量刑幅度，正是體現了該意圖。
第三，從比較法的視角看。德國、義大利、瑞士等大陸法系國家的刑法中對非法行醫致死以過失殺人罪或過失傷害罪論處，並且域外各國的刑法典多將業務過失犯罪的法定刑設置得高於日常生活中的一般過失犯罪，這是由業務者比普通人具有更高的注意義務決定的，其違法性和責任的程度更重。所以，非法行醫致死的法定刑理應高於一般的過失致死法定刑，以過失致人死亡罪從重在三至七年彈性區間量刑顯然比在三年以下有期徒刑量刑更為適宜，也更合法理。
四、結語
非法行醫致人死亡量刑問題的癥結在於司法機關是機械執行立法機關所制定的法律條文，不管其是否合理，追求形式正義，還是在主流法理的支持下，根據具體案情，變通解釋法律規定，以求實質正義。筆者認為刑法條文蘊含著實質正義的要求，如果刻板地拘泥於罪刑法定，不對刑法作實質解釋，無異於作繭自縛。實質正義是評判正義的更高標準，只有實現了實質正義，才算真正實現了正義。“一個法官絕不可以改變法律織物的材料，但是他可以，也應該把皺摺熨平。”大陸法系的屬性決定了我國現有的司法體制並不鼓勵那些大談法理，超越法律條文的原創性的判決。要以一種追求系統性好結果的實用主義態度，藉助整體的刑法體系和法律賦予的自由裁量權“熨平皺摺”、填補法律斷層，有效地處理非法行醫致死案件的量刑問題。與此同時，應高度警惕某些司法人員以“正義和社會效果”之名行枉法裁判之實。
最高人民法院關於非法行醫的司法解釋
最高人民法院關於審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋
(2008年4月28日最高人民法院審判委員會第1446次會議通過)
法釋〔2008〕5號
為保障公民身體健康和生命安全，依法懲處非法行醫犯罪，根據刑法的有關規定，現對審理非法行醫刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下：
第一條 具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“未取得醫生執業資格的人非法行醫”：
(一)未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動的;
(二)個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的;
(三)被依法吊銷醫師執業證書期間從事醫療活動的;
(四)未取得鄉村醫生執業證書，從事鄉村醫療活動的;
(五)家庭接生員實施家庭接生以外的醫療行為的。
第二條 具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“情節嚴重”：
(一)造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的;
(二)造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的;
(三)使用假藥、劣藥或不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康的;
(四)非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以後，再次非法行醫的;
(五)其他情節嚴重的情形。
第三條 具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“嚴重損害就診人身體健康”：
(一)造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的;
(二)造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的。
第四條 實施非法行醫犯罪，同時構成生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪，詐騙罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規定定罪處罰。
第五條 本解釋所稱“輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙”、“中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙”，參照衛生部《醫療事故分級標準(試行)》認定。
非法行醫致人死亡需要承擔的法律責任
《中華人民共和國執業醫師法》第14條規定：“醫師經註冊後，可以在醫療、預防、保健機構按照註冊的執業地點、執業類別、執業範圍，從事相應的醫療、預防、保健業務。未經醫師註冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動。”
《中華人民共和國刑法》第336條規定：“未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金;造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，並處罰金。”
《醫療事故處理條例》第61條規定：“非法行醫，造成患者人身損害，不屬於醫療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責任;有關賠償，由受害人直接向人民法院提起訴訟。”
非法行醫既可以發生在無業人員、個體診所中，也可以發生在國有醫院及其他醫療機構中。其典型特徵是從事醫療活動的人員無醫師資格證書以及無醫師執業證書，或者已取得醫師資格證書及醫師執業證書的人員，未按照註冊的執業地點、執業類別、執業範圍，從事相應的醫療、預防、保健業務。非法行醫造成損害的，不屬於醫療事故，受害人可直接向人民法院提起訴訟，按照《民法通則》的有關規定追究責任人或者責任單位的民事賠償責任。
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