內容摘要：商品房認購書是確認準買受人在將來某個時間與開發商洽談購房合同的預約。預約確定雙方將來洽談合同的權利和義務。商品房認購書不是購房合同，也不是購房合同的從合同。應當依據公平原則確定預約雙方的權利和義務。預約款不能簡單視為定金。
主題詞；商品房認購書，預約款，定金
引言
隨著我國房地產市場的迅猛發展，商品房糾紛也逐年增多。由於法律的完善滯後於經濟發展，導致了司法適用中的困難。例如，很多開發商在和准買受人簽訂購房合同前，與其（以下稱為準買受人）簽訂一份商品房認購書（實踐中使用的名稱不一，例如稱為預訂書、確認書等），要求准買受人交納定金，准買受人將在將來某個時間和開發商簽訂購房合同。這種商品房認購書在法律上沒有明確的規定，但在實踐中卻廣泛存在。最高人民法院最近出台的《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱商品房解釋）中對商品房認購書做出了一些規定，但由於其中僅有兩個條文涉及這個問題，內容簡略，故仍有進一步探討的必要。
一、商品房認購書的意義及性質
（一）商品房認購書的意義
商品房認購書，是開發商與准買受人之間確認準買受人在將來可確定時間與開發商洽談購房合同的約定。通過商品房認購書，確定買賣雙方有洽談購房合同的義務。
商品房認購書的通常內容是，准買受人向開發商交納一定金額的預約款，享有在將來某個時間購買開發商某處房屋的權利。准買受人如果不在約定時間與開發商洽談購房合同，開發商有權解除商品房認購書，將預訂的房屋轉售他人。有的商品房認購書還約定，開發商有權扣留准買受人所交納的預約款作為違約金。很多商品房認購書內容比較簡單，但一般都會寫明認購的房號，約定的購房單價等。也有的商品房認購書內容很詳細，基本涵蓋了法律規定的購房合同的主要內容。
（二）商品房認購書的法律性質
商品房認購書的內容，是約定雙方有義務在一定期限內洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。根據民法理論，預約是約定將來訂立一定內容合同的合同。將來應訂立的合同稱為本約。史尚寬先生認為，預約生效後，發生將來訂立一定合同的債務，原則上應當適用關於債權合同的一般原則。根據預約產生的債權，與普通債權有同等的法律效力。即預約義務人如不訂立本約，預約權利人可以請求其履行。史先生的觀點是針對一般意義上的預約合同而言的，這些性質是否能完全適用於商品房認購書呢？下文會逐一加以分析。
在實踐中，很多商品房認購書約定的是准買受人應當在約定的將來時間與開發商簽訂購房合同，但是，商品房認購書是一種雙務合同而不是單務合同。商品房認購書籤訂後，只要准買受人按時支付了預約款，開發商就有義務保留目標房，並按照商品房認購書約定的義務與准買受人洽談。但是必須看到，購房合同的內容是很複雜的，商品房認購書通常並不具備購房合同的全部主要內容。雖然雙方在商品房認購書中約定的是將來訂約而不是將來洽談，但是，雙方仍然保留著就商品房認購書未約定的內容進一步商談的權利。因此，無論是開發商還是准買受人，均不能根據商品房認購書強制要求對方與自己簽訂購房合同。也就是說，商品房認購書約定的是雙方在約定的將來時間洽談的義務，只要雙方到期前來洽談，並對認購書約定的條款都同意作為購房合同的條款，並且沒有惡意不簽訂購房合同的行為，就已經正確地履行了商品房認購書約定的義務。在一般預約，預約義務人如不訂立本約，預約權利人可以請求其履行。而一般情況下，商品房認購書卻不具備這樣的效力。這就是商品房認購書與普通預約合同的區別。
二、商品房認購書與購房合同
（一）商品房認購書是不是購房合同的從合同
商品房認購書約定的是一種行為義務，並不依賴於將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導致商品房認購書的無效，不影響雙方應當履行的善意洽談義務的存在，所以它是一種獨立的合同，而不是購房合同的從合同。
有種觀點認為，商品房認購書約定了定金條款，也就是一種定金合同，是一種設立擔保的行為。商品房認購書應當視為擔保購房合同履行的從合同。筆者認為，首先，定金條款並不是商品房認購書的必要條款。雖然實踐中商品房認購書大都約定了准買受人應當交付預約款，但預約款的性質仍需進一步研究，並不一定就是定金。其次，即使商品房認購書約定的確實是定金條款，但沒有定金條款也不會影響商品房認購書的成立和生效。應當明確的是，定金是為了擔保債務的履行而成立，但是這種債務並不是購房合同的債務，而是雙方去洽談購房合同這樣一種債務。因此， 定金並非購房合同之擔保，而是商品房認購書約定的洽談義務的擔保。商品房認購書不是訂立購房合同的定金擔保。
（二）具備商品房買賣合同的主要內容的商品房認購書是不是購房合同
如果商品房認購書的內容具備了商品房買賣的主要內容，商品房認購書具有什麼樣的法律效力呢？有種觀點認為，在商品房認購書具備購房合同主要內容的前提下，如果開發商收受了購房款的，應當把商品房認購書認定為購房協議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規定「商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的購房合同的主要內容，並且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為購房合同。」司法解釋的觀點表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規定商品房銷售應當訂立書面購房合同，但書面購房合同並非買賣關係的生效條件。如果具備了主要內容，並且買房人收受了購房款，就應當將商品房認購書視為購房合同。
筆者認為，這種觀點有值得商榷之處。商品房認購書的目的在於確定雙方去洽談購房合同的義務，購房合同則是對購房行為的直接確認。其意思表示根本不同。意思表示不同的合同當然不是一種合同。商品房認購書所約定的內容是雙方應當去洽談購房合同，並不是對雙方簽訂購房合同的直接確認，因此它不是購房合同本身。不能因商品房認購書中對將來洽談的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結構等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。商品房解釋第5條的正確含義是，因為購房合同的主要內容可以通過商品房認購書的內容來確定，開發商又接受了准買受人付款的實際履行行為，因此不必拘泥於應當簽訂書面購房合同的規定，就可以認定買賣關係有效。商品房認購書的主要內容可以確定為應當發生而未發生的購房合同的主要內容。本條解釋實際上包含了一個意思，商品房認購書的約定是一種有效的合同義務，合同雙方完全可以以商品房認購書為依據要求對方履行商品房認購書約定的義務。當商品房認購書具備了購房合同的主要內容時，它也就構成了史尚寬先生闡述的普通的預約，具備了強制執行的效力。
（三）具備哪些
主題詞；商品房認購書，預約款，定金
引言
隨著我國房地產市場的迅猛發展，商品房糾紛也逐年增多。由於法律的完善滯後於經濟發展，導致了司法適用中的困難。例如，很多開發商在和准買受人簽訂購房合同前，與其（以下稱為準買受人）簽訂一份商品房認購書（實踐中使用的名稱不一，例如稱為預訂書、確認書等），要求准買受人交納定金，准買受人將在將來某個時間和開發商簽訂購房合同。這種商品房認購書在法律上沒有明確的規定，但在實踐中卻廣泛存在。最高人民法院最近出台的《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱商品房解釋）中對商品房認購書做出了一些規定，但由於其中僅有兩個條文涉及這個問題，內容簡略，故仍有進一步探討的必要。
一、商品房認購書的意義及性質
（一）商品房認購書的意義
商品房認購書，是開發商與准買受人之間確認準買受人在將來可確定時間與開發商洽談購房合同的約定。通過商品房認購書，確定買賣雙方有洽談購房合同的義務。
商品房認購書的通常內容是，准買受人向開發商交納一定金額的預約款，享有在將來某個時間購買開發商某處房屋的權利。准買受人如果不在約定時間與開發商洽談購房合同，開發商有權解除商品房認購書，將預訂的房屋轉售他人。有的商品房認購書還約定，開發商有權扣留准買受人所交納的預約款作為違約金。很多商品房認購書內容比較簡單，但一般都會寫明認購的房號，約定的購房單價等。也有的商品房認購書內容很詳細，基本涵蓋了法律規定的購房合同的主要內容。
（二）商品房認購書的法律性質
商品房認購書的內容，是約定雙方有義務在一定期限內洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。根據民法理論，預約是約定將來訂立一定內容合同的合同。將來應訂立的合同稱為本約。史尚寬先生認為，預約生效後，發生將來訂立一定合同的債務，原則上應當適用關於債權合同的一般原則。根據預約產生的債權，與普通債權有同等的法律效力。即預約義務人如不訂立本約，預約權利人可以請求其履行。史先生的觀點是針對一般意義上的預約合同而言的，這些性質是否能完全適用於商品房認購書呢？下文會逐一加以分析。
在實踐中，很多商品房認購書約定的是准買受人應當在約定的將來時間與開發商簽訂購房合同，但是，商品房認購書是一種雙務合同而不是單務合同。商品房認購書籤訂後，只要准買受人按時支付了預約款，開發商就有義務保留目標房，並按照商品房認購書約定的義務與准買受人洽談。但是必須看到，購房合同的內容是很複雜的，商品房認購書通常並不具備購房合同的全部主要內容。雖然雙方在商品房認購書中約定的是將來訂約而不是將來洽談，但是，雙方仍然保留著就商品房認購書未約定的內容進一步商談的權利。因此，無論是開發商還是准買受人，均不能根據商品房認購書強制要求對方與自己簽訂購房合同。也就是說，商品房認購書約定的是雙方在約定的將來時間洽談的義務，只要雙方到期前來洽談，並對認購書約定的條款都同意作為購房合同的條款，並且沒有惡意不簽訂購房合同的行為，就已經正確地履行了商品房認購書約定的義務。在一般預約，預約義務人如不訂立本約，預約權利人可以請求其履行。而一般情況下，商品房認購書卻不具備這樣的效力。這就是商品房認購書與普通預約合同的區別。
二、商品房認購書與購房合同
（一）商品房認購書是不是購房合同的從合同
商品房認購書約定的是一種行為義務，並不依賴於將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導致商品房認購書的無效，不影響雙方應當履行的善意洽談義務的存在，所以它是一種獨立的合同，而不是購房合同的從合同。
有種觀點認為，商品房認購書約定了定金條款，也就是一種定金合同，是一種設立擔保的行為。商品房認購書應當視為擔保購房合同履行的從合同。筆者認為，首先，定金條款並不是商品房認購書的必要條款。雖然實踐中商品房認購書大都約定了准買受人應當交付預約款，但預約款的性質仍需進一步研究，並不一定就是定金。其次，即使商品房認購書約定的確實是定金條款，但沒有定金條款也不會影響商品房認購書的成立和生效。應當明確的是，定金是為了擔保債務的履行而成立，但是這種債務並不是購房合同的債務，而是雙方去洽談購房合同這樣一種債務。因此， 定金並非購房合同之擔保，而是商品房認購書約定的洽談義務的擔保。商品房認購書不是訂立購房合同的定金擔保。
（二）具備商品房買賣合同的主要內容的商品房認購書是不是購房合同
如果商品房認購書的內容具備了商品房買賣的主要內容，商品房認購書具有什麼樣的法律效力呢？有種觀點認為，在商品房認購書具備購房合同主要內容的前提下，如果開發商收受了購房款的，應當把商品房認購書認定為購房協議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規定「商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的購房合同的主要內容，並且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為購房合同。」司法解釋的觀點表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規定商品房銷售應當訂立書面購房合同，但書面購房合同並非買賣關係的生效條件。如果具備了主要內容，並且買房人收受了購房款，就應當將商品房認購書視為購房合同。
筆者認為，這種觀點有值得商榷之處。商品房認購書的目的在於確定雙方去洽談購房合同的義務，購房合同則是對購房行為的直接確認。其意思表示根本不同。意思表示不同的合同當然不是一種合同。商品房認購書所約定的內容是雙方應當去洽談購房合同，並不是對雙方簽訂購房合同的直接確認，因此它不是購房合同本身。不能因商品房認購書中對將來洽談的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結構等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。商品房解釋第5條的正確含義是，因為購房合同的主要內容可以通過商品房認購書的內容來確定，開發商又接受了准買受人付款的實際履行行為，因此不必拘泥於應當簽訂書面購房合同的規定，就可以認定買賣關係有效。商品房認購書的主要內容可以確定為應當發生而未發生的購房合同的主要內容。本條解釋實際上包含了一個意思，商品房認購書的約定是一種有效的合同義務，合同雙方完全可以以商品房認購書為依據要求對方履行商品房認購書約定的義務。當商品房認購書具備了購房合同的主要內容時，它也就構成了史尚寬先生闡述的普通的預約，具備了強制執行的效力。
（三）具備哪些
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