田土城，郭少飛
（鄭州大學法學院，河南鄭州450001）
摘 要：我國現行民法中的強制性規範存在著條文數量過多、強製程度較高、對權利自由的限制過度以及規範詞使用不當等諸多問題。其原因在於民法根植之市民社會贏弱、立法理念偏頗及立法技術落後等。只有充分認識個體之於社會、市場之於政府、私法之於公法的優位性，才能切實更新立法理念，科學確定民法強制性規範的立法原則、立法模式、立法人像和立法方法。只有科學配置民法強制性規範，確保其合理性和可操作性，才能使我國編纂的民法典真正具有科學性、前瞻性和適用性。
關鍵詞 ：民法；強制性規範；立法缺陷；成因分析；合理配置
中圖分類號：DF51
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933( 2015) 06-0054-12
收稿日期：2015 -03 -26 該文已由「中國知網」(www. cnki．net) 2015年5月6日數字出版，全球發行
作者簡介：田土城(1957-)，男，河南武陟人，鄭州大學法學院教授、博士生導師，鄭州大學私法研究中心主任，研究方向：民法學；
郭少飛（1979-），男，河南原陽人，鄭州大學法學院民商法學博士研究生，研究方向：民法學。
編纂民法典是一項複雜的系統工程。雖然我們已經制定了幾乎所有的民事單行法律，但並未為編纂21世紀標誌性民法典做好充分準備。不但頒行多年的法律尚待修訂，即使新訂新修者亦須進一步完善。為真正實現民法典的體系性和規範功能，有必要從基本民法規範人手深入研究。儘管在以任意性規範為主的民法中，強制性規範數量相對較少，但其直接映射著個體與政府、私域與公域、私法與公法、自由與管制、私權利與公權力、市民社會與政治國家等一系列二元範疇。目前，這些範疇無不呈現出一種張力，使得民法構築的自由空間被國家公權力持續壓縮。只有從規範層面確立國家干預私法的合理管道和適當限度，才能真正實現民法規範體系的科學性和融洽性，塑造民法的獨立品格，實現民法的功能價值。因此，本文擬從我國民法強制性規範研究人手，分析現行立法的不足及成因，並以編纂民法典為導向，提出強制性規範的立法建議。
一、我國民法強制性規範立法的缺陷
民法強制性規範形態多樣，按照規範性質可分為私法性強制性規範和公法性強制性規範。前者是私法屬性的強制性規範，後者是公法屬性的強制性規範。在私法性強制性規範下，既有規則型強制性規範，也有原則型強制性規範；既有轉介型強制性規範．還有自足型強制性規範。許多強制性規範均具有重要的外在標識，即強制性規範詞。本文將針對我國現行民事立法主要範疇內的強制性規範及規範詞進行分析。
（一）私法性強制規範的立法缺陷
1．原則型強制規範的立法缺陷
「我國民法基本原則體現了我國基本的民事政策，關乎立法司法關係。對它們的違反，將動搖國家的根本存在前提，因此屬於強行性規定。」原則型強制規範作為法律規範的一種，是強制性規範的類型之一。我國的民事單行法通常均前置「基本原則」，如《民法通則》第一章、《物權法》第一章等。《合同法》與《物權法》除了重申一些民法基本原則外，還列明了本法的特有原則，如合同自由、物權法定等。作為偏愛基本原則立法的國家，我國民法規定的原則型強制規範較多。《民法通則》中規定了平等、自願、公平、等價有償、誠實信用、公序良俗等原則。《婚姻法》確定了婚姻自由、保護婦女兒童權益、男女平等、一夫一妻制、計劃生育等原則。《繼承法》規定了男女平等、保護繼承權、遺囑自由、權利義務相一致等原則。《收養法》則規定了平等自願、有利於被收養人等原則。
綜觀我國現行立法中的原則型強制規範，主要存在以下問題：第一，許多原則型規範的規定不適宜。其中，有些原則不能適用於民法全域，如《民法通則》第4條規定的等價有償原則。有些原則不宜作為法律原則，如計劃生育，隨著社會發展必然變化，況且計劃生育本身尚有倫理、人權和生命意義上的爭議。還有《物權法》第3條關於經濟體制、所有制的規定，屬於憲法性事務，不宜在物權法基本原則部分規定。由於社會經濟發展和國家治理方式的進步，《民法通則》第6條、第7條亦應修訂，提煉出新的原則。第二，民法原則在單行法中表述不一。對比《合同法》第7條和《物權法》第7條可以發現，前者規定的「法律」與行政法規並列，屬於狹義的基本法律；後者單獨使用的「法律」，則屬廣義的基本法律，且沒有規定「不得擾亂社會經濟秩序」。作為《民法通則》第6條、第7條的落實，兩個單行法條文的行文、詞義不同。其相互之間以及與上位法明顯不協調。第三，民法原則的具體化簡單重複。民法原則須由具體規則體現，除非需要特別標識原則的含義或範疇，否則無須總是提及原則。同時，我國民法對原則型規範常有簡單重複的情形，如《物權法》第4條規定了平等保護原則，第56、63、65、66、69條均不斷重複該原則。
2．規則型強制規範的立法缺陷
除了民法原則外，其他民法強制性規範均表現為具體的民法規則，屬於規則型強制規範。根據其規範內容是否能夠依據民法確定，規則型強制規範可分為自足型強制規範和轉介型強制規範。
(1)自足型強制規範的不足
自足型強制性規範包含的範圍很廣，本文根據其規制對象的不同，分三個方面探析其不足。
第一，規制行為方式的強制規範泛濫。《合同法》規定合同應採取書面形式的條款有第215、238.2、270、276、330.3、342.2條，分別對應租賃期限六個月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、委託監理合同、技術開發合同、技術轉讓合同等。其中，僅第215條規定不採用書面形式的租賃合同被視為不定期合同。其他條款則沒有規定違反強制的法律後果。此外，《物權法》規定合同應採用書面形式的條款有第138、144、157、185、210條，分別對應建設用地使用權出讓合同，建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或抵押合同，地役權合同，抵押權合同，質權合同等。這些條文同樣沒有規定違反強制的法律後果。對於此類強制性規範，本文認為應該從合同類型、交易的重要性與複雜程度、儘量維持合同效力，明確其效力。不宜過多採用強制性規範，沒必要採取強制方式的，應由當事人自決。
第二，規制行為內容的強制性規範嚴苛。民法實行私法自治，對當事人的限制應降到最低程度。我國《合同法》第131、177、197.2、213、238.1、252、274、275、325.1、386條均對合同內容採用了強制性規範。在《民法通則》對法律行為的成立和生效要件進行總括性規定後，在《合同法》第12條對合同內容進行一般列舉規定後，具體合同內容大可設置為任意性規範。此外，隨著我國法律在市場經濟推動下的逐步完善，我國企業由以所有制區分，到商事公司，再到各種非法人組織，市場主體範圍擴大，組織形式靈活。法人的設立條件逐漸放寬，註冊資本、年檢等強制要求大大降低。民法對市場的調整已逐漸從前端向中端和後端轉移，但法律上對企業的監管仍存在市場化程度不足，人為干預過多的弊病。
第三，規制行為效力的強制規範不合理。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2條分別規定了合同生效、合同變更、權利轉讓或義務轉移、合同解除時，法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續的，應當辦理。至於不辦如何，則沒有具體規定。《合同法》司法解釋明確，對於須批准、登記才能生效的合同，在一審法庭辯論終結前能夠完成手續即生效。未規定須登記後生效的，未辦理登記手續是否影響合同效力，是否發生物權轉移效力。這種把行政登記、批准與物權行為絕對關聯的做法，無論如何都影響當事人意欲的私法效果，不甚妥當。
《物權法》規定的批准登記的法律效力不同。有些強制規範直接影響私法行為的效力。如第9條規定不動產設立、變更、轉讓、消滅登記，不登記不發生效力；第128條規定未經批准，不得將承包地用於非農建設；第140條規定改變建設用地土地用途須批准；第1 39、145、150條分別規定了建設用地使用權設立登記、變更登記、註銷登記；第1 87條規定了抵押設立登記；第228條規定應收賬款出質設立登記；第224條規定沒有權利憑證的權利質押設立登記；第226條規定基金份額、股權出質設立登記；第227條規定智慧財產權中的財產權出質設立登記。若不遵守這些登記規定，將不產生相應的物權行為效力。有些強制規範僅產生對抗效力。如第24條規定的特殊動產物權設立、變更、轉讓、消滅登記；第1 88條規定的特殊動產抵押登記；第1 89條規定的動產浮動抵押登記。不遵守這些登記規定，則不得對抗善意第三人。此外還有的規定當事人可以要求登記，不登記不得對抗第三人。如第128條規定的土地承包經營權互換或轉讓登記；第158條規定的地役權設立登記。另外，還有不規定法律後果的情形，如第155條規定的已登記宅基地使用權變更、註銷登記；第1 69條規定的已登記地役權變更、註銷登記。綜合分析，我國《物權法》對同一類型物權規定的強制規範不同，顯得蕪雜，體系化不足。
另外，對於結婚登記，《婚姻法》第8條規定，「要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關係。」實際上，結婚登記是結婚行為的成立條件，夫妻關係應自結婚登記之日起成立。《婚姻法》第8條不僅沒有明確結婚登記的效力，而且錯誤地把登記的物化結果（結婚證）與夫妻關係聯繫起來。相較而言，《收養法》就明確得多。該法第15條規定，「收養關係自登記之日起成立」。
(2)轉介型強制規範的濫用
轉介型強制規範是指規範內容不完整，尚需其他規範填補的民法強制性規範。我國現行法上轉介型強制性規範較多，被轉介對象的名稱、位階、範圍各不相同。有使用「法律、政策」者，如《民法通則》司法解釋第93條；有使用「法律、行政法規」者，如《民法通則》司法解釋第96條；《合同法》第7、10.2、36、38、44.2、52.5、87、96.2、132.2、172、173、276、312、355、364條；《物權法》第10、12、55、61、62、68、137.3、149.2、180（七）、1 84（六）、209、223（七）、246條。也有使用「按照國家有關規定」的，如《合同法》第180 - 183條；還有使用「法律和國務院的有關規定」者，如《物權法》第53、54條；也有使用「法律、法規」的，如《物權法》第77、83、85條；《收養法》第3條。還有使用「其他法律」者，如《婚姻法》第49條。從用語看，「法律」、「法律、政策」、「法律、法規」、「法律、行政法規」、「法律、國務院有關規定」、「國家有關規定」等都為現行法採用。
可見，我國轉介型強制規範轉介對象的稱謂混亂，含義不同。如「法律」，多單獨使用，有時與行政法規並列，有時與法規並列。即使在單獨使用時，其含義也不容易確定。《合同法》第79條規定，債權人可以將合同權利的全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（三）依照法律規定不得轉讓。此處講得「法律」是廣義還是狹義，無法依據該條確定。此外，我國轉介型強制規範使用過頻。經檢索，《民法通則》第1-4章、《合同法》、《物權法》共計使用了158次「法律」，其中《物權法》85次。以同樣方法檢索，《台灣民法典》共使用「法律」72次，還不及大陸的《物權法》。民法高頻引介的「法律」除了含義不清，還將導致民法的安定性繫於其他「法律」或規範文件，嚴重影響民法的自洽性和自足性。
（二）公法性強制規範的立法缺陷
我國民法中公法性強制規範主要包括兩大類，一是針對法院等國家機關的直接規定，二是與民法緊密相關的公法規定。在前者，《民法通則》明令法院承擔義務的有三處：第22、24、47條，均採用了規範詞「應當」；權責一體的規定四處：第16.3、17.2、18.3、19.2後半句，後兩處使用了規範詞「可以」。《合同法》一處是針對法院的禁止規定，即第54.3條：當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。在後者，公法性強制性規範的顯例是《物權法》的相關規定。該法第二章第一節「不動產登記」共計14條，其中第10、1 1、12、13、1 8、19、21、22條均為公法性規範，且基本屬於強制性規範。「所有權」部分第42、43、44條規定了不動產徵收。在《婚姻法》中，規定法院、公安機關、檢察機關等國家機關義務的條款有第32.2、32.3、38.3、43、44.2、45、47,2、48條，內容涉及家庭暴力犯罪處理、法院強制執行等。另外，針對法院裁判，有條文規定「由法院根據原則或情況判斷」，如第12、36.3、39條，屬於相對抽象的強制性裁判規範。也有條文只是說「由法院判決」，如第37、38.2、41、42條，沒有實際規範的作用，並非公法性強制性規範。《繼承法》涉及法院的強制性規範僅第21條，規範詞為「可以」。《收養法》涉及民政部門、公安機關的強制性規範有第15.2、16、31條，沒有針對法院的強制性規範。
這些公法性強制規範的設置也存在一些問題。首先，公法性強制性規範過多。作為民法，不宜設定過多公法性規範，如《物權法》關於不動產登記的規定並不完備，事實上難以滿足人們需求。不動產登記制度建立後，《物權法》相關規定必定修改，難免造成法的不安定。再如《民法通則》第49條有關法定代表人行政責任與刑事責任的規定，屬於公法規範，由行政法、刑法明確規定即可。比較《德國民法典》有關規定，只有第78條授權法院對董事會成員和清算人違反特定條款科以罰金的規定，沒有類似我國行政責任和刑事責任的條款。與《民法通則》第49條相似的條款如《婚姻法》第43、45、47.2條等，亦應納入公法之中，減少民法典的異質性。其次，針對法院的強制性規範的立法表達方式尚可改進。民法有關法院的條款，有些是令法院承擔某種義務，表現為公法性強制性規範．大多屬於裁判規範或程序規範，並不直接規制當事人行為。就此而言，本著維持規範統一、減少規範異質性的立場，應從當事人角度對其進行改進。
（三）強制性規範詞使用泛濫且不統一
使用「應當」、「不得」、「禁止」、「必須」等強制性規範詞的民法規範，通常屬於強制性規範。強制性規範詞雖非皆標識強制性規範，但其使用情況亦能說明法律的強製程度。《民法通則》共1 56條，使用強制詞的共92處，占法律條文總數的58. 97%。其中，「應當」72處；「不得」1 1處；「禁止」8處；「必須」1處；「不應有」2處；「不需要」1處。《合同法》共428條，使用強制詞的共372處，占法律條文總數的86. 92 010。其中，「應當」319處；「不得」48處；「禁止」3處；「必須」1處；「不應當」1處；「不必」1處。《物權法》共247條，使用強制詞的共177處，占法律條文總數的71. 66%。其中，「應當」1 1 8處；「不得」52處；「禁止」5處；「必須」2處。《婚姻法》共計51條，使用強制性規範詞55處，占法律條文總數的107. 84%。其中，「應當」23處；「應」7處；「不得」8處；「禁止」9處；「必須」4處；「須」l處，第33條；」不許」1處，第5條；「不應當」2處，第7、10條。《繼承法》共37條，使用強制性規範詞28處，占法律條文總數的75. 68%。其中，「應當」22處；「不得」5處；「必須」l處，第22條；「一般只能」1處，第1 1條；「一般應當」1處，第13條。《收養法》共34條，使用強制性規範詞25處，占法律條文總數的73. 53 010。其中，「應當」19處；「不得」6處；「不應當」1處，第6條（三）。鑒於「應當」有時並不表示強制，但僅使用「不得」、「禁止」、「必須」等規範詞的條文總數與全部條文的比值分別是《民法通則》l2.82%，《合同法》1 2.15%，《物權法》23. 89%，《婚姻法》49. 02%，《繼承法》16. 22%，《收養法》17.65%。
可見，我國民事立法中強制性規範詞的使用，首先是過於泛濫，肯定為世界之最。同時，有些規範詞的使用嚴重失當。我國立法常用的「應當」、「必須」、「禁止」、「不得」、「不應當」等規範詞，對於明確法律規範的內涵和性質具有重要意義。但是，使用頻率非常高的「應當」一詞，含義則不甚明確。其多數情況下表強制，但有時亦表倡導。如《婚姻法》第4條，夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關係。該條是純粹婚姻家庭倫理道德的要求，也是夫妻義務、家庭成員義務的倫理性要求，既缺乏法律規範性，又超越常人能力，不易遵守一其作為道德倫理不應規定在法律中，作為義務應化為具體法律規定，生髮規範性。這也足《婚姻法》解釋（一）排除以該條為法律基礎提起訴訟的理由。此外，有些強制性規範詞只是規範結構中的描述性用語，並沒有強制意味。
此外，不同規範詞之間也存在協調問題。如《民法通則》第6條，民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。在規範性上，該條規範詞均表示強制，只是「必須」的強制意味更為濃烈，沒有例外可言。而「應當」之下，若有充分的正當理由似乎可以存在例外。從「必須」具有的與「應當」相同的都要遵守的含義講，將「此處『必須』一詞替換成『應當』可能更為恰當」。在針對法院的一些公法性強制規範中，「可以」一詞不但表示對法院的授權，而且施加了義務，法院無權作出異於法律規定的行為。還有一些規範使用了「一般只能」、「一般應當」等，表示原則應如何，但容許例外。這些規範詞根本不符合法律用語的慣例，是把日常用語置人法律的結果。此外，有些規範詞外形相似，涵義相同，卻區別設定，如「應當」與「應」、「必須」與「須」等。
二、我國民法強制性規範誤置的原因
我國民法強制性規範的立法誤置，嚴重影響了民法體系的健全和法律效果的實現。因此，必須分析誤置的原因，才能追本溯源，從根本上解決民法典編纂的科學性和合理性問題。
（一）市民社會基礎贏弱
市民社會是民法存在的社會基礎。民法規制市民社會時，對國家與社會、公域與私域之間關係的認知，至關立法的科學性。尤其是國家與社會的關係結構，直接決定著民法的功能定位和立法方法，以至於最終形塑著民法規範的格局與面貌。建國後，我國實行集權體制，社會公共生活和私人活動深受國家管控。私域或私人空間缺失。改革開放後，國家對社會的控制逐步放鬆，經濟形態由計劃經濟向市場經濟邁進，市場越來越重要。相對而言，政府「看得見的手」在撤退，公權力對市場、對社會的干預逐步減少。但從根本上講，目前在國家與社會的結構關係中政府實質上仍處於主導地位，對市場的影響力巨大，資源獲取能力驚人。在某種程度上，市場和社會仍依賴於國家，沒有充分自立。總體上，我國市場經濟的發達程度還不夠充分，政府權力尚有退出的空間，市場改革尚需深入。
在經濟改革、市民社會孕育的過程中，與國家權力相映照的是社會力量的不斷成長。應該說，在我國的市場化進程中，市場主體正在得到前所未有的發展壯大，並逐步成為社會力量的主力軍。非政府組織正在逐步填補國家權力的間隙，在保護生態環境、救災扶貧教育等方面發揮積極作用。但是，限於自身機制、法治環境和政府理念等，我國非政府組織目前還不夠發達，規模小、力量弱、不規範，對社會的服務度和貢獻度有待提升。整體上，社會力量的實力不是很強，自我組織能力尚弱。
我國這種強國家一弱社會的結構特點，在民法上表現非常突出。一般而言，市民社會的法治保障包含兩個方面。一方面是民法對市民社會的保護和調整，另一方面是憲法對政治國家的規範限權。前者為市民社會確立基本的行為準則和價值取向，後者是為了真正把權力關進制度的籠子裡，防禦國家權力對私人的侵害。時下，我國政府控制力所及的範圍、程度雖較以往有所消退，但仍處於主導、廣泛、深入的狀態。市民社會的贏弱一覽無餘，由此導致國家立法的「強國家」特點，政府保留諸多干預空間，法律保護權利的水平較低。民法強制性規範配置泛濫正是集中表現之一。
（二）民事立法理念偏頗
「如果制定民法典的時代是一個以塑造民眾生活和社會關係為需要和目的的政治時代，那麼這部民法典就會成為政治工具。政治因素就會在這部民法典中占主導地位；而對法的技術性要求以及對法律規則完善化的要求，則只能退居次位了。」這段話雖為德國民法學家而言，但也反映了我國民事立法曾經發生的事件。在改革開放前後的相當長時期內，我國民法是國家管理私人和控制社會的主要工具。「在『民法公法觀』的理念支配下，社會主義民法儼然成為『純粹管制』的民法，不僅私法自治的理念遭到根本否定，在法律概念的使用、基本原則和具體法律制度的設計以及法律規範內容的配置等方面，都進行了幾乎徹頭徹尾的『改造』。」一些民事法律充斥著大量強制性規範，行政法色彩濃厚，如1981年的《經濟合同法》。隨著市場改革的深入，對民法的認識漸趨本質，民法作為私法和權利保護法的屬性逐步得到認可，民法的基本理念和基本原則得以確立，民法由管制法向自治法過渡，自治的成分不斷增加。但國家仍然保持著較強的干預度，除了類似國外民法中的公序良俗原則、違法（禁止性規定等）無效等公法介入私法的管道，我國民法還規定了許多轉介各種規範性文件的條款，令民法面臨公權力的隨時侵入。
在立法上，我國傾向一種集體主義進路。這種進路不同於個人本位立法，也異於社會本位立法。集體主義把人作為集體性存在，將人納入集體之下。個人非完全獨立主體，個人人格淹沒在集體之中，個人地位附著於集體國家。個人必須服從集體和國家的權威。意識形態化的集體主義在根本上以集體或國家為主體，而個人只是其中一部分。個人必須服膺於國家集體的需要，只能在劃定的邊界內享有受限的權利自由。其權利自由的豐富程度自然較低。與之相較，個人本位是以個人為主體，承認個人的獨立性，享有天賦人權。個人權利只有在正當理由和合法程序下才能限制。集體主義以國家集體為主體，個人本位以個人為主體；集體主義視權利自由為國家賦予，個人本位主張人們權利自由的先天性；集體主義中集體人格和利益高於個人人格與利益。個人本位主張完全的個人人格，承認私人利益的優先性。
與集體主義不同，社會本位以社會團結、社會有機聯繫作為處理私人關係的校正向度，是在承認個人主體地位之上的重整。在社會本位下，個人主體地位沒有變化，只是更加注重社會公共利益和社會和諧，以社會視角審視個人自由權利，防止權利濫用，個人恣肆。社會本位中個人主體性、權利自然性、私人利益的優先性等內核與個人本位相同，由此與集體主義存在本質區別。再者，社會本位中的社會也不同於集體主義之集體國家，前者是由個人構成的社會整體，是以個體為基礎的存在；後者卻是凌駕個人之上的集體和國家，是以集體、國家為最高價值目標和行為準則。在立法宗旨上，社會本位在於保護個體，同時兼顧社會；集體主義歸根於集體國家。集體主義進路延續至今，雖然有所淡化，但在實證法上仍隨處可見。《物權法》按所有制區分所有權，《合同法》將損害集體利益和國家利益的行為歸於無效等類似規定，均屬此類。我們認為，應以公共利益作為法律行為判定標準。集體利益與國家利益反映的若是社會公共利益，損害之，法律行為當然應無效；若非公共利益，不應令私法行為無效。
（三）民事立法技術落後
首先，立法的規劃性不強。當前分散立法為民法典編纂打下了基礎，但強制性規範立法缺乏系統性，強制性規範重複和不協調經常發生。尤其是，分散立法時間跨度非常大，期間我國社會發展迅速，立法採取的立場、理念、規範方式等前後迥異。民法強制性規範立法涉及對行為人權利與自由的限制，關係當事人切身利益；也是國家對私法進行干預的主要方式，關係私域與公域的界分、私權與公權的區隔。如此重大事宜，當然需要仔細規劃，科學的立法規範有利於實現立法的與時俱進，消除當前我國強制性規範立法的弊端，實現立法的協調統一。
其次，立法的科學性不足。科學的立法當然需要正確的理論指導。我國強制性規範立法過程伴隨著對強制性規範理論研究的深化，至今新的經濟、政治、文化、科技與社會發展潮流驅動著強制性規範理論必須不斷拓展、深入。當前強制性規範研究的理論儲備不足，導致有關強制性規範的功能定位、價值取向、規制方式等立法認知不夠。由此不同時期立法強制性規範設置各異，蕪雜紛亂，立法體系性缺失，科學性不足。
最後，立法的民主性有待提升。民法強制性規範涉及普羅大眾，立法必須體現民主性，發揮人民的作用。當前我國立法公開渠道有限，人民參與機制不完善。民事立法雖然採取論證會、收集意見等方式，但立法人員不足，經費較少，難以保障充分吸收民眾意見。同時，缺乏開放統一的立法平台，不同利益群體力量失衡，立法博弈不充分。尤其是普通民眾受客觀條件和能力限制，話語權小，立法參與度低。對此，應通過立法博弈，充分體現各方主體的利益、意見，經過不同力量的掣肘與平衡，提升立法質量。
三、我國民法強制性規範的立法理念與方法
若欲實現民法強制性規範的科學性，需要在更新立法理念的基礎上，針對誤置的成因，明確強制性規範的立法方法，最終為提出現行強制性規範的立法建議奠定基礎。
（一）立法理念
1．以個體為基礎，以社會為邊界
民法以個體為基礎。無論是單獨的自然人或法人，在民法上都是獨立的主體，即個體。在當代社會，人的主體地位、價值意義已毋庸置疑。民法保護個體人權主要表現在承認與保護個體的自主、自願、自決和自由，亦即在立法層面貫徹平等和自由，允許當事人自主表達意思，處置各種生活關係。其規範形式顯然必須是任意性規範。但在社會層面，個體的行為和自由不得超越社會邊界。相較於個體利益，通常多數人利益的總量、社會效應、受損後對社會團結的破壞更大。所以必須運用利益衡量的方法，根據利益性質、地位、數量、保護效果等綜合確定公共利益的優先性。這在立法上要求個人本位與社會本位相結合，平衡個體利益與社會公共利益。對於個體破壞社會秩序、損害社會公共利益、違背社會基本倫理道德的行為，設定強制性規範予以禁止，否定其法律後果。
2．以市場調節為主，以政府干預為輔
在市場經濟體制下，理應充分發揮市場在資源配置中的基礎性、決定性作用。雖然可能存在市場失靈，政府有介入餘地，但並非任何市場問題都需要強制和干預。從成本效益的角度，需要考慮干預的成本與成效。只有邊際效益大於邊際成本時，才具有經濟上的合理性。具體而言，首先是干預的成本，實施干預需要設立機構，招募人員，必然產生行政成本；同時，干預後市場主體開展經濟活動往往會增加交易成本，等等。其次要考察干預的收益，比如良好市場秩序下可以節約的成本，增加的市場總體效用等。當邊際成本大於邊際收益時，說明干預的不經濟，應該停止干預或減弱干預力度。總之，政府干預是市場調節的補充，只有干預效用高於市場效用時，干預才具有合理性。
3．以效率為交易優位價值，以倫理為家庭優位價值
市場交易以效率為先。市場主體為追逐最大化利潤，必須講求效率。在多元社會中，對效率的追求可能會損害其他價值，涉及他人利益、社會公眾利益。所以，只有基於價值評價且具有強理由，才能對市場活動做出強制，婚姻家庭關係具有道德倫理性。夫妻關係注重平等、自由、扶助、忠誠；父母子女關係是代際關係，主體之間由於自然條件的差異導致實質不對等，未成年子女對父母，老年父母對成年子女，都存在一定程度的依賴性，需要得到給養。這是代際倫理的要求。價值取向的分殊，要求法律規制的理念與方法有所不同。體現在立法人像上就是對所在領域人的一般形象的假設不同。傳統民法上的經濟人、理性人假設對於婚姻家庭關係並非完全契合。因為，家庭主體的計算和判斷並非以經濟動機、利益獲取為主導因素。在婚姻家庭關係上，應以道德人作為基準。
4．法律規範應以清晰、明確、可操作為目標
語言具有多義性，由其構造的法律規範帶有模糊性。法律規範涵攝基本生活事實時，是否涵蓋了生活事實經常發生爭議。而承載法律規範的條文，出於立法技術需要經常不規定完整內容，須參酌其他條文。對此，立法應使用具有社會共識的法律語言。若用語歧義較大，可以使用略微冗長但含義明確的表述。較為抽象、原則的語言，儘可能不在法律中單獨體現，最好通過列舉或具體制度彰顯。在規範結構上，保持清晰明確應優先於減少繁瑣。按照類型化方法，對同類規範，做出一般性規定。同時設定清晰的具體條文或法律規則。民事立法應使人民易於利用和理解，使民法成為「為市民而存在之民法」（內田貴語）。當然，「對法律的明確性的要求也不能過分，一種華而不實的明確性可能比老老實實的含糊不清還更有害」（富勒語）。
（二）立法方法
強制性規範立法在方法上採取何種模式，關係民法典內部、民法典與特別民法之間強制規範設置的協調與否；採取何種立法人像，關係民法強制性規範應設定的數量、強製程度或法律後果。
1．立法模式
強制性規範立法存在兩種情形，一是民法典與特別私法間強制性規範立法配置，一是民法典內部強制性規範的立法配置。在前者，首先需要確定我們是否需要仿照德國、義大利等國民法典，把具有特定社會身份的主體納入民法典，如消費者。這一問題關係強制性規範在民法典和特別私法之間的分配。筆者認為，民法典應保持抽象的原則法地位，確立一般行為準則，設計抽象性、綱領性的強制規範。特別民法受民法典統領，僅就本法域特定事項進行強制。在後者，鑒於當代社會問題複雜程度高，同時需要公私法協力解決。民法典需要設置自足性強制規範，也需要外接其他法上的強制性規範。在總則部分設置統一的強制性規範規則；在具體的財產法和人身法中，強制性規範的數量、強制度等因規範對象有所區分，並受總則強制性規範的制約。
2．立法人像
立法人像，是指立法時設定的主體標準形象，通常與現實中的人不完全相同。當前，民法形成了抽象人與具體人、經濟人與道德人、個體人與社會人的多元人像格局。在每一組，前者是民法的基本人像，後者是對前者的修正與補充。各種人像為強制性規範立法提供了基準，尤以後者為重
首先是抽象人與具體人。民法剝離了現實生活中人的差異，抽象出共同的法律人格，實現法律上人的平等。但隨著現實生活中人的不平等加劇，有必要根據社會關係中主體的具體身份角色、地位情勢予以矯正。立法應由抽象人向具體人轉向。所謂具體人是對在社會生活中具有共同特定身份或角色的人的概括，以具體人為準就是把不同主體間可轉換的主體情勢納入立法考量，如消費者身份。其次是經濟人與道德人。傳統民法是以經濟人或理性人為立法人像。人是理性主體，能夠以理性能力對自己的利益作出最佳判斷，追求自身利益的最大化。但是，在以情感、人倫為主的婚姻家庭領域，民法內生的深刻的道德性，要求重視倫理道德的作用，以增強人的道德實踐能力為旨趣。亞當·斯密指出，人本性中的憐憫和同情，使他關心別人的命運，看到別人的幸福而感到高興，而且這是任何人都有的品行。這種具有同情心、正義感和行為利他主義傾向的「道德人」，是現實人的道德性的提煉和升華。以此為基礎，民法對不符合基本道德倫理底線的行為應予以強制。最後是個體人與社會人。民法規制的個體人，具有理性能力，以自身存在為目的，為自己利益與他人交易，基本上不會幹涉他人事務。民法賦予個體人自主自願開展活動的自由。而人總是處於人類社會之中，民法對人的規制尚需從社會出發，調整損害社會公眾利益及公共秩序的行為。通過個體人的「社會人」角色，民法令其承擔相應的社會義務和責任，在個體與他人、個體與不特定第三人之間合理分配權利義務，實現公平正義的最高價值，實現「對人類的關懷」、「對以所有形式存在的生命的關懷」。
四、我國民法強制性規範的立法建議
基於我國社會現狀和強制性規範的立法理念與方法，本文認為，在編纂民法典時，強制性規範立法應有所改進。具體建議如下。
（一）私法性強制規範的立法建議
1．規則型強制規範的修正
首先，刪減不必要、不合理的民法基本原則。現行民法規定的有些基本原則並非民法基本原則，如《民法通則》第4條規定的等價有償原則；有些不宜作為法律原則，如《婚姻法》第3條規定的計劃生育原則，還有《物權法》第3條關於經濟體制、所有制的規定。這些規定刪除即可。其次，統一民法基本原則在民法典中的表述。編纂民法典時，應刪除《合同法》第7條和《物權法》第7條，在總則部分吸收《民法通則》第6條、第7條中的社會利益和社會公德規定，創製公序良俗原則。最後，刪簡重複民法基本原則的民法規則。現行民法規則多重複表述民法原則，若非該原則的具體化、明晰化，只是簡單地改變了表述方式，不具有實質內容，即應刪除。如去除《物權法》第56、63、65、66、69條不斷重申的平等保護原則。
2．規則型強制規範的革新
(1)自足型強制規範的完善
首先，應對強制行為方式的強制性規範進行梳理。民法典編纂時，應從權利性質、法律行為類型、法律關係的重要性與複雜程度等方面，重新梳理書面強制規定的必要性。現行民事單行法的有關規定，有些修訂為任意性規範，有些補充完善明確其強制效力。尤其合同形式應以自由為主，凡強制，則須規定違反的法律後果，以免引起爭議。公法上有關民事法律行為形式的規定，應經由民法典總則有關「違反法律強制性規定」的轉介型規範，具體認定其效力。
其次，應對規範行為內容的強制性規範予以重構。我國《合同法》多達十幾條規定了對合同內容的強制。在私法自治原則下，民法典應以任意性規範的形式列舉，以達到提醒當事人的目的。此外，法人設立條件、形態等應放鬆管制。在婚姻家庭領域，應加重實行家庭暴力、虐待、婚內強姦、婚外通姦、同居、重婚等行為主體的民事責任；細化離婚時無過錯方多分財產、享有損害賠償請求權的現行規定，並檢討限定在離婚時的必要性。另外，對於不能依據《婚姻法》第49條單獨提起損害賠償之訴進行調整，為無過錯方開放更多的民事救濟途徑。在繼承部分的法定製度如法定繼承以及將來修法增加的其他法定製度中，貫徹道德倫理責任，保持夫妻之間、代際之間、家庭成員之間的權利義務平衡。
最後，應對規範行為效力的強制性規範進行修訂。《物權法》有些條文規定其行為直接影響私法行為的效力（如第9條、第128條、第140條、第139、145、150條、第187條、第228條、第224條、第226條、第227條）；有些則規定產生對抗效力（如第24條、第188條、第189條）；還有的規定當事人可以要求登記，不登記不得對抗第三人（如第128條、第158條）；另外，還有未規定法律後果的情形（如第155條、第169條）。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2條規定應當辦理批准、登記等手續，但沒有規定效力。對此，應根據事項類型、利益關係、權利性質、公法干預必要性，對這些條文及其他類似條文區分處理，儘量減少公法介入，不必行政許可、批准或登記的，統統刪除；確有必要的，須明確其效力，否則不產生任何私法效力。
(2)轉介型強制規範的改革
首先，該類規範用語混亂，涵義模糊，需要整體解決。可以僅規定「法律」（廣義），明確將現行法轉介的「行政法規、法規、國家規定、國務院規定、人民政府規定、有關規定」等納入其中。亦可把轉介對象僅限於法律（狹義）與行政法規。其次，對規定違反法律、行政法規的合同無效的《合同法》第52條（五），以及規定法律行為無效的《民法通則》第55條（三）、第58條（五），予以整合。仿照《德國民法典》第134條或《台灣民法典》第71條，規定「違反法律強制性規定」的一般條款。另外，針對轉介法律條款使用過頻的情況，應以自足型強制規範方式為主，儘量以簡約的方式規定完整的法律規範，減少轉介條款數量，降低對公法規範的依賴度。
（二）公法性強制規範的立法建議
民法典應保持其私法屬性，既不能過多設立公法性強制規範，亦不能通過增設轉介條款擴大公法對私法的干預。比如《物權法》中不動產登記的規定，民法典應僅保留有關私法條款。其公法性規範一律交由不動產登記法律規定。另如《民法通則》第49條、《婚姻法》第43、45、47.2條等設定公法責任的條款，應置入相關公法之中。公法性強制性規範對民法的影響，應根據轉介型強制規範處理。針對法院的強制性規範，應從當事人角度進行改進。例如，《民法通則》第19條第2款可以修正為：被人民法院宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，其本人或者利害關係人，可以向人民法院申請宣告其為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。
（三）強制性規範立法用語的科學設定
民法常用的「應當」、「必須」、「禁止」、「不得」、「不應當」等規範詞，需要明確其意義。尤其是「應當」，到底具有何種意義，應明確。若表強制，儘量使其統一；若表提倡，違反後不影響私法效力，則可用其他語詞代替。一些不具有強制意義但使用「應當」的條款應予修訂，如《婚姻法》第4條。在規範結構中作為描述性用語的規範詞，不能解釋為強制規範。如《民法通則》第35條第2款，「合伙人對合夥的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外。償還合夥債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償。」其中的「應當」僅是對事實狀態的描述，並不具有法律上權利義務的含義，所以不能將其歸屬於民法強制性規範。
在針對法院、公安機關等國家機關的公法性強制性規範中，「可以」一詞不僅表授權，且表義務。對此類條款可以區分三種情形處理。一是應從民法中移除，將其納入相應的公法規定；二是在民法中應從義務的視角使用強制性規範詞，更能充分體現此類規範的強制屬性；三是可以通過對民事主體賦權的方式，令公權力機關承擔一定的職責義務。此外，現行法律中還有一些法律規範使用「一般只能」、「一般應當」等規範詞。由於這些規範詞根本不符合法律語言要求，所以應儘量避免。若認為在原則之外有例外，可以採取例外規定的方式，列舉例外情形，實現規範的具體化和可操作性。另外，外形相似、涵義相同的規範詞，應儘量統一。如「應當」與「應」、「必須」與「須」等，應按照含義的明確性、使用的大眾化程度等，擇一即可。
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（全文共16，886字）
（鄭州大學法學院，河南鄭州450001）
摘 要：我國現行民法中的強制性規範存在著條文數量過多、強製程度較高、對權利自由的限制過度以及規範詞使用不當等諸多問題。其原因在於民法根植之市民社會贏弱、立法理念偏頗及立法技術落後等。只有充分認識個體之於社會、市場之於政府、私法之於公法的優位性，才能切實更新立法理念，科學確定民法強制性規範的立法原則、立法模式、立法人像和立法方法。只有科學配置民法強制性規範，確保其合理性和可操作性，才能使我國編纂的民法典真正具有科學性、前瞻性和適用性。
關鍵詞 ：民法；強制性規範；立法缺陷；成因分析；合理配置
中圖分類號：DF51
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933( 2015) 06-0054-12
收稿日期：2015 -03 -26 該文已由「中國知網」(www. cnki．net) 2015年5月6日數字出版，全球發行
作者簡介：田土城(1957-)，男，河南武陟人，鄭州大學法學院教授、博士生導師，鄭州大學私法研究中心主任，研究方向：民法學；
郭少飛（1979-），男，河南原陽人，鄭州大學法學院民商法學博士研究生，研究方向：民法學。
編纂民法典是一項複雜的系統工程。雖然我們已經制定了幾乎所有的民事單行法律，但並未為編纂21世紀標誌性民法典做好充分準備。不但頒行多年的法律尚待修訂，即使新訂新修者亦須進一步完善。為真正實現民法典的體系性和規範功能，有必要從基本民法規範人手深入研究。儘管在以任意性規範為主的民法中，強制性規範數量相對較少，但其直接映射著個體與政府、私域與公域、私法與公法、自由與管制、私權利與公權力、市民社會與政治國家等一系列二元範疇。目前，這些範疇無不呈現出一種張力，使得民法構築的自由空間被國家公權力持續壓縮。只有從規範層面確立國家干預私法的合理管道和適當限度，才能真正實現民法規範體系的科學性和融洽性，塑造民法的獨立品格，實現民法的功能價值。因此，本文擬從我國民法強制性規範研究人手，分析現行立法的不足及成因，並以編纂民法典為導向，提出強制性規範的立法建議。
一、我國民法強制性規範立法的缺陷
民法強制性規範形態多樣，按照規範性質可分為私法性強制性規範和公法性強制性規範。前者是私法屬性的強制性規範，後者是公法屬性的強制性規範。在私法性強制性規範下，既有規則型強制性規範，也有原則型強制性規範；既有轉介型強制性規範．還有自足型強制性規範。許多強制性規範均具有重要的外在標識，即強制性規範詞。本文將針對我國現行民事立法主要範疇內的強制性規範及規範詞進行分析。
（一）私法性強制規範的立法缺陷
1．原則型強制規範的立法缺陷
「我國民法基本原則體現了我國基本的民事政策，關乎立法司法關係。對它們的違反，將動搖國家的根本存在前提，因此屬於強行性規定。」原則型強制規範作為法律規範的一種，是強制性規範的類型之一。我國的民事單行法通常均前置「基本原則」，如《民法通則》第一章、《物權法》第一章等。《合同法》與《物權法》除了重申一些民法基本原則外，還列明了本法的特有原則，如合同自由、物權法定等。作為偏愛基本原則立法的國家，我國民法規定的原則型強制規範較多。《民法通則》中規定了平等、自願、公平、等價有償、誠實信用、公序良俗等原則。《婚姻法》確定了婚姻自由、保護婦女兒童權益、男女平等、一夫一妻制、計劃生育等原則。《繼承法》規定了男女平等、保護繼承權、遺囑自由、權利義務相一致等原則。《收養法》則規定了平等自願、有利於被收養人等原則。
綜觀我國現行立法中的原則型強制規範，主要存在以下問題：第一，許多原則型規範的規定不適宜。其中，有些原則不能適用於民法全域，如《民法通則》第4條規定的等價有償原則。有些原則不宜作為法律原則，如計劃生育，隨著社會發展必然變化，況且計劃生育本身尚有倫理、人權和生命意義上的爭議。還有《物權法》第3條關於經濟體制、所有制的規定，屬於憲法性事務，不宜在物權法基本原則部分規定。由於社會經濟發展和國家治理方式的進步，《民法通則》第6條、第7條亦應修訂，提煉出新的原則。第二，民法原則在單行法中表述不一。對比《合同法》第7條和《物權法》第7條可以發現，前者規定的「法律」與行政法規並列，屬於狹義的基本法律；後者單獨使用的「法律」，則屬廣義的基本法律，且沒有規定「不得擾亂社會經濟秩序」。作為《民法通則》第6條、第7條的落實，兩個單行法條文的行文、詞義不同。其相互之間以及與上位法明顯不協調。第三，民法原則的具體化簡單重複。民法原則須由具體規則體現，除非需要特別標識原則的含義或範疇，否則無須總是提及原則。同時，我國民法對原則型規範常有簡單重複的情形，如《物權法》第4條規定了平等保護原則，第56、63、65、66、69條均不斷重複該原則。
2．規則型強制規範的立法缺陷
除了民法原則外，其他民法強制性規範均表現為具體的民法規則，屬於規則型強制規範。根據其規範內容是否能夠依據民法確定，規則型強制規範可分為自足型強制規範和轉介型強制規範。
(1)自足型強制規範的不足
自足型強制性規範包含的範圍很廣，本文根據其規制對象的不同，分三個方面探析其不足。
第一，規制行為方式的強制規範泛濫。《合同法》規定合同應採取書面形式的條款有第215、238.2、270、276、330.3、342.2條，分別對應租賃期限六個月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、委託監理合同、技術開發合同、技術轉讓合同等。其中，僅第215條規定不採用書面形式的租賃合同被視為不定期合同。其他條款則沒有規定違反強制的法律後果。此外，《物權法》規定合同應採用書面形式的條款有第138、144、157、185、210條，分別對應建設用地使用權出讓合同，建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或抵押合同，地役權合同，抵押權合同，質權合同等。這些條文同樣沒有規定違反強制的法律後果。對於此類強制性規範，本文認為應該從合同類型、交易的重要性與複雜程度、儘量維持合同效力，明確其效力。不宜過多採用強制性規範，沒必要採取強制方式的，應由當事人自決。
第二，規制行為內容的強制性規範嚴苛。民法實行私法自治，對當事人的限制應降到最低程度。我國《合同法》第131、177、197.2、213、238.1、252、274、275、325.1、386條均對合同內容採用了強制性規範。在《民法通則》對法律行為的成立和生效要件進行總括性規定後，在《合同法》第12條對合同內容進行一般列舉規定後，具體合同內容大可設置為任意性規範。此外，隨著我國法律在市場經濟推動下的逐步完善，我國企業由以所有制區分，到商事公司，再到各種非法人組織，市場主體範圍擴大，組織形式靈活。法人的設立條件逐漸放寬，註冊資本、年檢等強制要求大大降低。民法對市場的調整已逐漸從前端向中端和後端轉移，但法律上對企業的監管仍存在市場化程度不足，人為干預過多的弊病。
第三，規制行為效力的強制規範不合理。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2條分別規定了合同生效、合同變更、權利轉讓或義務轉移、合同解除時，法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續的，應當辦理。至於不辦如何，則沒有具體規定。《合同法》司法解釋明確，對於須批准、登記才能生效的合同，在一審法庭辯論終結前能夠完成手續即生效。未規定須登記後生效的，未辦理登記手續是否影響合同效力，是否發生物權轉移效力。這種把行政登記、批准與物權行為絕對關聯的做法，無論如何都影響當事人意欲的私法效果，不甚妥當。
《物權法》規定的批准登記的法律效力不同。有些強制規範直接影響私法行為的效力。如第9條規定不動產設立、變更、轉讓、消滅登記，不登記不發生效力；第128條規定未經批准，不得將承包地用於非農建設；第140條規定改變建設用地土地用途須批准；第1 39、145、150條分別規定了建設用地使用權設立登記、變更登記、註銷登記；第1 87條規定了抵押設立登記；第228條規定應收賬款出質設立登記；第224條規定沒有權利憑證的權利質押設立登記；第226條規定基金份額、股權出質設立登記；第227條規定智慧財產權中的財產權出質設立登記。若不遵守這些登記規定，將不產生相應的物權行為效力。有些強制規範僅產生對抗效力。如第24條規定的特殊動產物權設立、變更、轉讓、消滅登記；第1 88條規定的特殊動產抵押登記；第1 89條規定的動產浮動抵押登記。不遵守這些登記規定，則不得對抗善意第三人。此外還有的規定當事人可以要求登記，不登記不得對抗第三人。如第128條規定的土地承包經營權互換或轉讓登記；第158條規定的地役權設立登記。另外，還有不規定法律後果的情形，如第155條規定的已登記宅基地使用權變更、註銷登記；第1 69條規定的已登記地役權變更、註銷登記。綜合分析，我國《物權法》對同一類型物權規定的強制規範不同，顯得蕪雜，體系化不足。
另外，對於結婚登記，《婚姻法》第8條規定，「要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關係。」實際上，結婚登記是結婚行為的成立條件，夫妻關係應自結婚登記之日起成立。《婚姻法》第8條不僅沒有明確結婚登記的效力，而且錯誤地把登記的物化結果（結婚證）與夫妻關係聯繫起來。相較而言，《收養法》就明確得多。該法第15條規定，「收養關係自登記之日起成立」。
(2)轉介型強制規範的濫用
轉介型強制規範是指規範內容不完整，尚需其他規範填補的民法強制性規範。我國現行法上轉介型強制性規範較多，被轉介對象的名稱、位階、範圍各不相同。有使用「法律、政策」者，如《民法通則》司法解釋第93條；有使用「法律、行政法規」者，如《民法通則》司法解釋第96條；《合同法》第7、10.2、36、38、44.2、52.5、87、96.2、132.2、172、173、276、312、355、364條；《物權法》第10、12、55、61、62、68、137.3、149.2、180（七）、1 84（六）、209、223（七）、246條。也有使用「按照國家有關規定」的，如《合同法》第180 - 183條；還有使用「法律和國務院的有關規定」者，如《物權法》第53、54條；也有使用「法律、法規」的，如《物權法》第77、83、85條；《收養法》第3條。還有使用「其他法律」者，如《婚姻法》第49條。從用語看，「法律」、「法律、政策」、「法律、法規」、「法律、行政法規」、「法律、國務院有關規定」、「國家有關規定」等都為現行法採用。
可見，我國轉介型強制規範轉介對象的稱謂混亂，含義不同。如「法律」，多單獨使用，有時與行政法規並列，有時與法規並列。即使在單獨使用時，其含義也不容易確定。《合同法》第79條規定，債權人可以將合同權利的全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（三）依照法律規定不得轉讓。此處講得「法律」是廣義還是狹義，無法依據該條確定。此外，我國轉介型強制規範使用過頻。經檢索，《民法通則》第1-4章、《合同法》、《物權法》共計使用了158次「法律」，其中《物權法》85次。以同樣方法檢索，《台灣民法典》共使用「法律」72次，還不及大陸的《物權法》。民法高頻引介的「法律」除了含義不清，還將導致民法的安定性繫於其他「法律」或規範文件，嚴重影響民法的自洽性和自足性。
（二）公法性強制規範的立法缺陷
我國民法中公法性強制規範主要包括兩大類，一是針對法院等國家機關的直接規定，二是與民法緊密相關的公法規定。在前者，《民法通則》明令法院承擔義務的有三處：第22、24、47條，均採用了規範詞「應當」；權責一體的規定四處：第16.3、17.2、18.3、19.2後半句，後兩處使用了規範詞「可以」。《合同法》一處是針對法院的禁止規定，即第54.3條：當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。在後者，公法性強制性規範的顯例是《物權法》的相關規定。該法第二章第一節「不動產登記」共計14條，其中第10、1 1、12、13、1 8、19、21、22條均為公法性規範，且基本屬於強制性規範。「所有權」部分第42、43、44條規定了不動產徵收。在《婚姻法》中，規定法院、公安機關、檢察機關等國家機關義務的條款有第32.2、32.3、38.3、43、44.2、45、47,2、48條，內容涉及家庭暴力犯罪處理、法院強制執行等。另外，針對法院裁判，有條文規定「由法院根據原則或情況判斷」，如第12、36.3、39條，屬於相對抽象的強制性裁判規範。也有條文只是說「由法院判決」，如第37、38.2、41、42條，沒有實際規範的作用，並非公法性強制性規範。《繼承法》涉及法院的強制性規範僅第21條，規範詞為「可以」。《收養法》涉及民政部門、公安機關的強制性規範有第15.2、16、31條，沒有針對法院的強制性規範。
這些公法性強制規範的設置也存在一些問題。首先，公法性強制性規範過多。作為民法，不宜設定過多公法性規範，如《物權法》關於不動產登記的規定並不完備，事實上難以滿足人們需求。不動產登記制度建立後，《物權法》相關規定必定修改，難免造成法的不安定。再如《民法通則》第49條有關法定代表人行政責任與刑事責任的規定，屬於公法規範，由行政法、刑法明確規定即可。比較《德國民法典》有關規定，只有第78條授權法院對董事會成員和清算人違反特定條款科以罰金的規定，沒有類似我國行政責任和刑事責任的條款。與《民法通則》第49條相似的條款如《婚姻法》第43、45、47.2條等，亦應納入公法之中，減少民法典的異質性。其次，針對法院的強制性規範的立法表達方式尚可改進。民法有關法院的條款，有些是令法院承擔某種義務，表現為公法性強制性規範．大多屬於裁判規範或程序規範，並不直接規制當事人行為。就此而言，本著維持規範統一、減少規範異質性的立場，應從當事人角度對其進行改進。
（三）強制性規範詞使用泛濫且不統一
使用「應當」、「不得」、「禁止」、「必須」等強制性規範詞的民法規範，通常屬於強制性規範。強制性規範詞雖非皆標識強制性規範，但其使用情況亦能說明法律的強製程度。《民法通則》共1 56條，使用強制詞的共92處，占法律條文總數的58. 97%。其中，「應當」72處；「不得」1 1處；「禁止」8處；「必須」1處；「不應有」2處；「不需要」1處。《合同法》共428條，使用強制詞的共372處，占法律條文總數的86. 92 010。其中，「應當」319處；「不得」48處；「禁止」3處；「必須」1處；「不應當」1處；「不必」1處。《物權法》共247條，使用強制詞的共177處，占法律條文總數的71. 66%。其中，「應當」1 1 8處；「不得」52處；「禁止」5處；「必須」2處。《婚姻法》共計51條，使用強制性規範詞55處，占法律條文總數的107. 84%。其中，「應當」23處；「應」7處；「不得」8處；「禁止」9處；「必須」4處；「須」l處，第33條；」不許」1處，第5條；「不應當」2處，第7、10條。《繼承法》共37條，使用強制性規範詞28處，占法律條文總數的75. 68%。其中，「應當」22處；「不得」5處；「必須」l處，第22條；「一般只能」1處，第1 1條；「一般應當」1處，第13條。《收養法》共34條，使用強制性規範詞25處，占法律條文總數的73. 53 010。其中，「應當」19處；「不得」6處；「不應當」1處，第6條（三）。鑒於「應當」有時並不表示強制，但僅使用「不得」、「禁止」、「必須」等規範詞的條文總數與全部條文的比值分別是《民法通則》l2.82%，《合同法》1 2.15%，《物權法》23. 89%，《婚姻法》49. 02%，《繼承法》16. 22%，《收養法》17.65%。
可見，我國民事立法中強制性規範詞的使用，首先是過於泛濫，肯定為世界之最。同時，有些規範詞的使用嚴重失當。我國立法常用的「應當」、「必須」、「禁止」、「不得」、「不應當」等規範詞，對於明確法律規範的內涵和性質具有重要意義。但是，使用頻率非常高的「應當」一詞，含義則不甚明確。其多數情況下表強制，但有時亦表倡導。如《婚姻法》第4條，夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關係。該條是純粹婚姻家庭倫理道德的要求，也是夫妻義務、家庭成員義務的倫理性要求，既缺乏法律規範性，又超越常人能力，不易遵守一其作為道德倫理不應規定在法律中，作為義務應化為具體法律規定，生髮規範性。這也足《婚姻法》解釋（一）排除以該條為法律基礎提起訴訟的理由。此外，有些強制性規範詞只是規範結構中的描述性用語，並沒有強制意味。
此外，不同規範詞之間也存在協調問題。如《民法通則》第6條，民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。在規範性上，該條規範詞均表示強制，只是「必須」的強制意味更為濃烈，沒有例外可言。而「應當」之下，若有充分的正當理由似乎可以存在例外。從「必須」具有的與「應當」相同的都要遵守的含義講，將「此處『必須』一詞替換成『應當』可能更為恰當」。在針對法院的一些公法性強制規範中，「可以」一詞不但表示對法院的授權，而且施加了義務，法院無權作出異於法律規定的行為。還有一些規範使用了「一般只能」、「一般應當」等，表示原則應如何，但容許例外。這些規範詞根本不符合法律用語的慣例，是把日常用語置人法律的結果。此外，有些規範詞外形相似，涵義相同，卻區別設定，如「應當」與「應」、「必須」與「須」等。
二、我國民法強制性規範誤置的原因
我國民法強制性規範的立法誤置，嚴重影響了民法體系的健全和法律效果的實現。因此，必須分析誤置的原因，才能追本溯源，從根本上解決民法典編纂的科學性和合理性問題。
（一）市民社會基礎贏弱
市民社會是民法存在的社會基礎。民法規制市民社會時，對國家與社會、公域與私域之間關係的認知，至關立法的科學性。尤其是國家與社會的關係結構，直接決定著民法的功能定位和立法方法，以至於最終形塑著民法規範的格局與面貌。建國後，我國實行集權體制，社會公共生活和私人活動深受國家管控。私域或私人空間缺失。改革開放後，國家對社會的控制逐步放鬆，經濟形態由計劃經濟向市場經濟邁進，市場越來越重要。相對而言，政府「看得見的手」在撤退，公權力對市場、對社會的干預逐步減少。但從根本上講，目前在國家與社會的結構關係中政府實質上仍處於主導地位，對市場的影響力巨大，資源獲取能力驚人。在某種程度上，市場和社會仍依賴於國家，沒有充分自立。總體上，我國市場經濟的發達程度還不夠充分，政府權力尚有退出的空間，市場改革尚需深入。
在經濟改革、市民社會孕育的過程中，與國家權力相映照的是社會力量的不斷成長。應該說，在我國的市場化進程中，市場主體正在得到前所未有的發展壯大，並逐步成為社會力量的主力軍。非政府組織正在逐步填補國家權力的間隙，在保護生態環境、救災扶貧教育等方面發揮積極作用。但是，限於自身機制、法治環境和政府理念等，我國非政府組織目前還不夠發達，規模小、力量弱、不規範，對社會的服務度和貢獻度有待提升。整體上，社會力量的實力不是很強，自我組織能力尚弱。
我國這種強國家一弱社會的結構特點，在民法上表現非常突出。一般而言，市民社會的法治保障包含兩個方面。一方面是民法對市民社會的保護和調整，另一方面是憲法對政治國家的規範限權。前者為市民社會確立基本的行為準則和價值取向，後者是為了真正把權力關進制度的籠子裡，防禦國家權力對私人的侵害。時下，我國政府控制力所及的範圍、程度雖較以往有所消退，但仍處於主導、廣泛、深入的狀態。市民社會的贏弱一覽無餘，由此導致國家立法的「強國家」特點，政府保留諸多干預空間，法律保護權利的水平較低。民法強制性規範配置泛濫正是集中表現之一。
（二）民事立法理念偏頗
「如果制定民法典的時代是一個以塑造民眾生活和社會關係為需要和目的的政治時代，那麼這部民法典就會成為政治工具。政治因素就會在這部民法典中占主導地位；而對法的技術性要求以及對法律規則完善化的要求，則只能退居次位了。」這段話雖為德國民法學家而言，但也反映了我國民事立法曾經發生的事件。在改革開放前後的相當長時期內，我國民法是國家管理私人和控制社會的主要工具。「在『民法公法觀』的理念支配下，社會主義民法儼然成為『純粹管制』的民法，不僅私法自治的理念遭到根本否定，在法律概念的使用、基本原則和具體法律制度的設計以及法律規範內容的配置等方面，都進行了幾乎徹頭徹尾的『改造』。」一些民事法律充斥著大量強制性規範，行政法色彩濃厚，如1981年的《經濟合同法》。隨著市場改革的深入，對民法的認識漸趨本質，民法作為私法和權利保護法的屬性逐步得到認可，民法的基本理念和基本原則得以確立，民法由管制法向自治法過渡，自治的成分不斷增加。但國家仍然保持著較強的干預度，除了類似國外民法中的公序良俗原則、違法（禁止性規定等）無效等公法介入私法的管道，我國民法還規定了許多轉介各種規範性文件的條款，令民法面臨公權力的隨時侵入。
在立法上，我國傾向一種集體主義進路。這種進路不同於個人本位立法，也異於社會本位立法。集體主義把人作為集體性存在，將人納入集體之下。個人非完全獨立主體，個人人格淹沒在集體之中，個人地位附著於集體國家。個人必須服從集體和國家的權威。意識形態化的集體主義在根本上以集體或國家為主體，而個人只是其中一部分。個人必須服膺於國家集體的需要，只能在劃定的邊界內享有受限的權利自由。其權利自由的豐富程度自然較低。與之相較，個人本位是以個人為主體，承認個人的獨立性，享有天賦人權。個人權利只有在正當理由和合法程序下才能限制。集體主義以國家集體為主體，個人本位以個人為主體；集體主義視權利自由為國家賦予，個人本位主張人們權利自由的先天性；集體主義中集體人格和利益高於個人人格與利益。個人本位主張完全的個人人格，承認私人利益的優先性。
與集體主義不同，社會本位以社會團結、社會有機聯繫作為處理私人關係的校正向度，是在承認個人主體地位之上的重整。在社會本位下，個人主體地位沒有變化，只是更加注重社會公共利益和社會和諧，以社會視角審視個人自由權利，防止權利濫用，個人恣肆。社會本位中個人主體性、權利自然性、私人利益的優先性等內核與個人本位相同，由此與集體主義存在本質區別。再者，社會本位中的社會也不同於集體主義之集體國家，前者是由個人構成的社會整體，是以個體為基礎的存在；後者卻是凌駕個人之上的集體和國家，是以集體、國家為最高價值目標和行為準則。在立法宗旨上，社會本位在於保護個體，同時兼顧社會；集體主義歸根於集體國家。集體主義進路延續至今，雖然有所淡化，但在實證法上仍隨處可見。《物權法》按所有制區分所有權，《合同法》將損害集體利益和國家利益的行為歸於無效等類似規定，均屬此類。我們認為，應以公共利益作為法律行為判定標準。集體利益與國家利益反映的若是社會公共利益，損害之，法律行為當然應無效；若非公共利益，不應令私法行為無效。
（三）民事立法技術落後
首先，立法的規劃性不強。當前分散立法為民法典編纂打下了基礎，但強制性規範立法缺乏系統性，強制性規範重複和不協調經常發生。尤其是，分散立法時間跨度非常大，期間我國社會發展迅速，立法採取的立場、理念、規範方式等前後迥異。民法強制性規範立法涉及對行為人權利與自由的限制，關係當事人切身利益；也是國家對私法進行干預的主要方式，關係私域與公域的界分、私權與公權的區隔。如此重大事宜，當然需要仔細規劃，科學的立法規範有利於實現立法的與時俱進，消除當前我國強制性規範立法的弊端，實現立法的協調統一。
其次，立法的科學性不足。科學的立法當然需要正確的理論指導。我國強制性規範立法過程伴隨著對強制性規範理論研究的深化，至今新的經濟、政治、文化、科技與社會發展潮流驅動著強制性規範理論必須不斷拓展、深入。當前強制性規範研究的理論儲備不足，導致有關強制性規範的功能定位、價值取向、規制方式等立法認知不夠。由此不同時期立法強制性規範設置各異，蕪雜紛亂，立法體系性缺失，科學性不足。
最後，立法的民主性有待提升。民法強制性規範涉及普羅大眾，立法必須體現民主性，發揮人民的作用。當前我國立法公開渠道有限，人民參與機制不完善。民事立法雖然採取論證會、收集意見等方式，但立法人員不足，經費較少，難以保障充分吸收民眾意見。同時，缺乏開放統一的立法平台，不同利益群體力量失衡，立法博弈不充分。尤其是普通民眾受客觀條件和能力限制，話語權小，立法參與度低。對此，應通過立法博弈，充分體現各方主體的利益、意見，經過不同力量的掣肘與平衡，提升立法質量。
三、我國民法強制性規範的立法理念與方法
若欲實現民法強制性規範的科學性，需要在更新立法理念的基礎上，針對誤置的成因，明確強制性規範的立法方法，最終為提出現行強制性規範的立法建議奠定基礎。
（一）立法理念
1．以個體為基礎，以社會為邊界
民法以個體為基礎。無論是單獨的自然人或法人，在民法上都是獨立的主體，即個體。在當代社會，人的主體地位、價值意義已毋庸置疑。民法保護個體人權主要表現在承認與保護個體的自主、自願、自決和自由，亦即在立法層面貫徹平等和自由，允許當事人自主表達意思，處置各種生活關係。其規範形式顯然必須是任意性規範。但在社會層面，個體的行為和自由不得超越社會邊界。相較於個體利益，通常多數人利益的總量、社會效應、受損後對社會團結的破壞更大。所以必須運用利益衡量的方法，根據利益性質、地位、數量、保護效果等綜合確定公共利益的優先性。這在立法上要求個人本位與社會本位相結合，平衡個體利益與社會公共利益。對於個體破壞社會秩序、損害社會公共利益、違背社會基本倫理道德的行為，設定強制性規範予以禁止，否定其法律後果。
2．以市場調節為主，以政府干預為輔
在市場經濟體制下，理應充分發揮市場在資源配置中的基礎性、決定性作用。雖然可能存在市場失靈，政府有介入餘地，但並非任何市場問題都需要強制和干預。從成本效益的角度，需要考慮干預的成本與成效。只有邊際效益大於邊際成本時，才具有經濟上的合理性。具體而言，首先是干預的成本，實施干預需要設立機構，招募人員，必然產生行政成本；同時，干預後市場主體開展經濟活動往往會增加交易成本，等等。其次要考察干預的收益，比如良好市場秩序下可以節約的成本，增加的市場總體效用等。當邊際成本大於邊際收益時，說明干預的不經濟，應該停止干預或減弱干預力度。總之，政府干預是市場調節的補充，只有干預效用高於市場效用時，干預才具有合理性。
3．以效率為交易優位價值，以倫理為家庭優位價值
市場交易以效率為先。市場主體為追逐最大化利潤，必須講求效率。在多元社會中，對效率的追求可能會損害其他價值，涉及他人利益、社會公眾利益。所以，只有基於價值評價且具有強理由，才能對市場活動做出強制，婚姻家庭關係具有道德倫理性。夫妻關係注重平等、自由、扶助、忠誠；父母子女關係是代際關係，主體之間由於自然條件的差異導致實質不對等，未成年子女對父母，老年父母對成年子女，都存在一定程度的依賴性，需要得到給養。這是代際倫理的要求。價值取向的分殊，要求法律規制的理念與方法有所不同。體現在立法人像上就是對所在領域人的一般形象的假設不同。傳統民法上的經濟人、理性人假設對於婚姻家庭關係並非完全契合。因為，家庭主體的計算和判斷並非以經濟動機、利益獲取為主導因素。在婚姻家庭關係上，應以道德人作為基準。
4．法律規範應以清晰、明確、可操作為目標
語言具有多義性，由其構造的法律規範帶有模糊性。法律規範涵攝基本生活事實時，是否涵蓋了生活事實經常發生爭議。而承載法律規範的條文，出於立法技術需要經常不規定完整內容，須參酌其他條文。對此，立法應使用具有社會共識的法律語言。若用語歧義較大，可以使用略微冗長但含義明確的表述。較為抽象、原則的語言，儘可能不在法律中單獨體現，最好通過列舉或具體制度彰顯。在規範結構上，保持清晰明確應優先於減少繁瑣。按照類型化方法，對同類規範，做出一般性規定。同時設定清晰的具體條文或法律規則。民事立法應使人民易於利用和理解，使民法成為「為市民而存在之民法」（內田貴語）。當然，「對法律的明確性的要求也不能過分，一種華而不實的明確性可能比老老實實的含糊不清還更有害」（富勒語）。
（二）立法方法
強制性規範立法在方法上採取何種模式，關係民法典內部、民法典與特別民法之間強制規範設置的協調與否；採取何種立法人像，關係民法強制性規範應設定的數量、強製程度或法律後果。
1．立法模式
強制性規範立法存在兩種情形，一是民法典與特別私法間強制性規範立法配置，一是民法典內部強制性規範的立法配置。在前者，首先需要確定我們是否需要仿照德國、義大利等國民法典，把具有特定社會身份的主體納入民法典，如消費者。這一問題關係強制性規範在民法典和特別私法之間的分配。筆者認為，民法典應保持抽象的原則法地位，確立一般行為準則，設計抽象性、綱領性的強制規範。特別民法受民法典統領，僅就本法域特定事項進行強制。在後者，鑒於當代社會問題複雜程度高，同時需要公私法協力解決。民法典需要設置自足性強制規範，也需要外接其他法上的強制性規範。在總則部分設置統一的強制性規範規則；在具體的財產法和人身法中，強制性規範的數量、強制度等因規範對象有所區分，並受總則強制性規範的制約。
2．立法人像
立法人像，是指立法時設定的主體標準形象，通常與現實中的人不完全相同。當前，民法形成了抽象人與具體人、經濟人與道德人、個體人與社會人的多元人像格局。在每一組，前者是民法的基本人像，後者是對前者的修正與補充。各種人像為強制性規範立法提供了基準，尤以後者為重
首先是抽象人與具體人。民法剝離了現實生活中人的差異，抽象出共同的法律人格，實現法律上人的平等。但隨著現實生活中人的不平等加劇，有必要根據社會關係中主體的具體身份角色、地位情勢予以矯正。立法應由抽象人向具體人轉向。所謂具體人是對在社會生活中具有共同特定身份或角色的人的概括，以具體人為準就是把不同主體間可轉換的主體情勢納入立法考量，如消費者身份。其次是經濟人與道德人。傳統民法是以經濟人或理性人為立法人像。人是理性主體，能夠以理性能力對自己的利益作出最佳判斷，追求自身利益的最大化。但是，在以情感、人倫為主的婚姻家庭領域，民法內生的深刻的道德性，要求重視倫理道德的作用，以增強人的道德實踐能力為旨趣。亞當·斯密指出，人本性中的憐憫和同情，使他關心別人的命運，看到別人的幸福而感到高興，而且這是任何人都有的品行。這種具有同情心、正義感和行為利他主義傾向的「道德人」，是現實人的道德性的提煉和升華。以此為基礎，民法對不符合基本道德倫理底線的行為應予以強制。最後是個體人與社會人。民法規制的個體人，具有理性能力，以自身存在為目的，為自己利益與他人交易，基本上不會幹涉他人事務。民法賦予個體人自主自願開展活動的自由。而人總是處於人類社會之中，民法對人的規制尚需從社會出發，調整損害社會公眾利益及公共秩序的行為。通過個體人的「社會人」角色，民法令其承擔相應的社會義務和責任，在個體與他人、個體與不特定第三人之間合理分配權利義務，實現公平正義的最高價值，實現「對人類的關懷」、「對以所有形式存在的生命的關懷」。
四、我國民法強制性規範的立法建議
基於我國社會現狀和強制性規範的立法理念與方法，本文認為，在編纂民法典時，強制性規範立法應有所改進。具體建議如下。
（一）私法性強制規範的立法建議
1．規則型強制規範的修正
首先，刪減不必要、不合理的民法基本原則。現行民法規定的有些基本原則並非民法基本原則，如《民法通則》第4條規定的等價有償原則；有些不宜作為法律原則，如《婚姻法》第3條規定的計劃生育原則，還有《物權法》第3條關於經濟體制、所有制的規定。這些規定刪除即可。其次，統一民法基本原則在民法典中的表述。編纂民法典時，應刪除《合同法》第7條和《物權法》第7條，在總則部分吸收《民法通則》第6條、第7條中的社會利益和社會公德規定，創製公序良俗原則。最後，刪簡重複民法基本原則的民法規則。現行民法規則多重複表述民法原則，若非該原則的具體化、明晰化，只是簡單地改變了表述方式，不具有實質內容，即應刪除。如去除《物權法》第56、63、65、66、69條不斷重申的平等保護原則。
2．規則型強制規範的革新
(1)自足型強制規範的完善
首先，應對強制行為方式的強制性規範進行梳理。民法典編纂時，應從權利性質、法律行為類型、法律關係的重要性與複雜程度等方面，重新梳理書面強制規定的必要性。現行民事單行法的有關規定，有些修訂為任意性規範，有些補充完善明確其強制效力。尤其合同形式應以自由為主，凡強制，則須規定違反的法律後果，以免引起爭議。公法上有關民事法律行為形式的規定，應經由民法典總則有關「違反法律強制性規定」的轉介型規範，具體認定其效力。
其次，應對規範行為內容的強制性規範予以重構。我國《合同法》多達十幾條規定了對合同內容的強制。在私法自治原則下，民法典應以任意性規範的形式列舉，以達到提醒當事人的目的。此外，法人設立條件、形態等應放鬆管制。在婚姻家庭領域，應加重實行家庭暴力、虐待、婚內強姦、婚外通姦、同居、重婚等行為主體的民事責任；細化離婚時無過錯方多分財產、享有損害賠償請求權的現行規定，並檢討限定在離婚時的必要性。另外，對於不能依據《婚姻法》第49條單獨提起損害賠償之訴進行調整，為無過錯方開放更多的民事救濟途徑。在繼承部分的法定製度如法定繼承以及將來修法增加的其他法定製度中，貫徹道德倫理責任，保持夫妻之間、代際之間、家庭成員之間的權利義務平衡。
最後，應對規範行為效力的強制性規範進行修訂。《物權法》有些條文規定其行為直接影響私法行為的效力（如第9條、第128條、第140條、第139、145、150條、第187條、第228條、第224條、第226條、第227條）；有些則規定產生對抗效力（如第24條、第188條、第189條）；還有的規定當事人可以要求登記，不登記不得對抗第三人（如第128條、第158條）；另外，還有未規定法律後果的情形（如第155條、第169條）。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2條規定應當辦理批准、登記等手續，但沒有規定效力。對此，應根據事項類型、利益關係、權利性質、公法干預必要性，對這些條文及其他類似條文區分處理，儘量減少公法介入，不必行政許可、批准或登記的，統統刪除；確有必要的，須明確其效力，否則不產生任何私法效力。
(2)轉介型強制規範的改革
首先，該類規範用語混亂，涵義模糊，需要整體解決。可以僅規定「法律」（廣義），明確將現行法轉介的「行政法規、法規、國家規定、國務院規定、人民政府規定、有關規定」等納入其中。亦可把轉介對象僅限於法律（狹義）與行政法規。其次，對規定違反法律、行政法規的合同無效的《合同法》第52條（五），以及規定法律行為無效的《民法通則》第55條（三）、第58條（五），予以整合。仿照《德國民法典》第134條或《台灣民法典》第71條，規定「違反法律強制性規定」的一般條款。另外，針對轉介法律條款使用過頻的情況，應以自足型強制規範方式為主，儘量以簡約的方式規定完整的法律規範，減少轉介條款數量，降低對公法規範的依賴度。
（二）公法性強制規範的立法建議
民法典應保持其私法屬性，既不能過多設立公法性強制規範，亦不能通過增設轉介條款擴大公法對私法的干預。比如《物權法》中不動產登記的規定，民法典應僅保留有關私法條款。其公法性規範一律交由不動產登記法律規定。另如《民法通則》第49條、《婚姻法》第43、45、47.2條等設定公法責任的條款，應置入相關公法之中。公法性強制性規範對民法的影響，應根據轉介型強制規範處理。針對法院的強制性規範，應從當事人角度進行改進。例如，《民法通則》第19條第2款可以修正為：被人民法院宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，其本人或者利害關係人，可以向人民法院申請宣告其為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。
（三）強制性規範立法用語的科學設定
民法常用的「應當」、「必須」、「禁止」、「不得」、「不應當」等規範詞，需要明確其意義。尤其是「應當」，到底具有何種意義，應明確。若表強制，儘量使其統一；若表提倡，違反後不影響私法效力，則可用其他語詞代替。一些不具有強制意義但使用「應當」的條款應予修訂，如《婚姻法》第4條。在規範結構中作為描述性用語的規範詞，不能解釋為強制規範。如《民法通則》第35條第2款，「合伙人對合夥的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外。償還合夥債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償。」其中的「應當」僅是對事實狀態的描述，並不具有法律上權利義務的含義，所以不能將其歸屬於民法強制性規範。
在針對法院、公安機關等國家機關的公法性強制性規範中，「可以」一詞不僅表授權，且表義務。對此類條款可以區分三種情形處理。一是應從民法中移除，將其納入相應的公法規定；二是在民法中應從義務的視角使用強制性規範詞，更能充分體現此類規範的強制屬性；三是可以通過對民事主體賦權的方式，令公權力機關承擔一定的職責義務。此外，現行法律中還有一些法律規範使用「一般只能」、「一般應當」等規範詞。由於這些規範詞根本不符合法律語言要求，所以應儘量避免。若認為在原則之外有例外，可以採取例外規定的方式，列舉例外情形，實現規範的具體化和可操作性。另外，外形相似、涵義相同的規範詞，應儘量統一。如「應當」與「應」、「必須」與「須」等，應按照含義的明確性、使用的大眾化程度等，擇一即可。
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（全文共16，886字）
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