【關鍵詞】
抵押權、所有權物上請求權、抵押權物上請求權、抵押權妨害除去請求權、抵押權妨害預防請求權、抵押物價值維持請求權、代位權、無權占有、抵押權之保全、點交、非占有擔保物權
【摘 要】
抵押權為物權之一種，自具有物權共通效力之物上請求權，是抵押物受到物質上之毀損、滅失或有此等情形之虞時，除系正當用益所生者外，乃抵押權之侵害，抵押權人應有抵押權妨害除去或預防請求權，以為保護，此為日本通說及實務一向所持之見解。惟第三人無權占有抵押物，致抵押物價值減低時，是否為抵押權之妨害，抵押權人能否行使抵押權妨害除去請求權以排除之，基於抵押權系非占有擔保物權之特質，學說及實務則有爭議。然日本最近實務上認為：抵押物在拍賣執行程序中，因第三人不法占有抵押不動產，有害拍賣程序之進行，而有抵押物拍賣價格較諸適正價格低落之虞等情形，造成抵押物交換價值之實現受到妨害，抵押權人優先清償權之行使遭遇困難之狀態時，該第三人之不法占有抵押物即可認系抵押權之妨害，抵押權人可對之行使抵押權妨害除去請求權。此際，抵押權人因對抵押人有抵押物價值維持請求權，為保全此項請求權，抵押權人並得代位行使抵押人對該第三人之所有權物上請求權，請求將抵押物交付其管理占有。而在我國，實務上不僅否認抵押權具有物上請求權，且於地上權經依民法第八六六條但書規定除去後，亦不認抵押人對被除去權利之人有所有物返還請求權，故抵押人即無請求權可供抵押權人代位行使。此項見解與日本上述見解相較，以及民法物權編修正草案第七六七條第二項增訂其它物權可准用所有權之物上請求權規定之後，我國實務之見解，似有調整之必要。又所有人物上請求權於抵押權有準用之餘地時，基於抵押權為非占有擔保物權之特質，抵押權亦僅有抵押權妨害除去請求權及抵押權妨害預防請求權，至抵押權人對於無權占有抵押物之第三人，能否請求將抵押物交其占有或交回原處，則為抵押權人得行使抵押權妨害除去請求權時，請求除去妨害之方法。
一、序言
物權人於其物或權利受侵害或有受侵害之虞時，得請求回復物權圓滿狀態或防止侵害之權利，謂之物上請求權(物的請求權、對物訴權、物上訴權)。我國學者及日本通說均認為物權有此共同效力，蓋物權乃對物直接支配之權利，於此直接支配之關係受到侵害或有受到侵害之可能時，物權內容將無法完全實現，是法律在禁止自力救濟之原則下，自應賦予物權人排除外來侵害或其它干涉之權利，以確保物權之圓滿狀態，准此而言，物上請求權亦可謂系物權之妨害排除效力。雖民法僅於第七六七條、第八五八條就所有人及地役權人之物上請求權定有明文，然解釋上應認其它物權人亦有此項請求權方屬的論。惟實務上認為物上請求權除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之(七六七、九六二)。地上權人既無准用第七百六十七條規定之明文，則其行使物上請求權，自以地上權人已為土地之占有人為前提(五二台上九0四)，可見就所有人及地役權人以外之物權人系采否定之見解。[page]
民法物權編修正草案已於第七六七條第二項增訂：前項規定，於所有權以外之物權，准用之。另刪除第八五八條之個別准用規定。物權人有物上請求權，而物權有排除妨害之共同效力，將因此項增訂而臻於明確，上述學說與實務上之爭議亦將因此而歸於平息。惟民法第七六七條第一項系就對物為完全支配之所有權所設之物上請求權規定，其它物權系就標的物為一面之支配，是此項定限物權所享有之物上請求權，與所有人者自有不同，而僅能准用所有權物上請求權之規定。按所有權物上請求權計有所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權三種，定限物權如以占有標的物為內容者，其准用所有權物上請求權之規定，亦得享有上述三種物上請求權較無問題。若定限物權非以占有標的物為內容者，例如抵押權，究應如何准用第七六七條第一項之規定即頗有探討之餘地。
二、抵押權系非占有擔保物權
抵押權系抵押權人就債務人或第三人不移轉占有而供債權擔保之不動產，就其賣得之價金優先受清償之權(民八六0及其修正草案參考)。可知抵押權系不移轉標的物之占有，為非占有擔保物權。據此而言，至少有下列意義：(一)抵押權人不占有抵押物，亦即抵押物於設定抵押權後仍系由抵押人占有。從而，抵押人對抵押物依舊保有用益價值，而有使用、收益權，就抵押物依通常用法所為之使用、收益，抵押人均有權為之，非抵押權人所得干涉。此項用益權直至抵押物扣押時始受影響(民八六三、八六四)。(二)抵押權系以優先清償效力之擔保作用為其中心而構成之。於擔保債權不受清償時，抵押權人得實行抵押權，依換價程序處分抵押物，就其賣得之價金優先清償所擔保之債權(民八七三、八七八、八七四)，故抵押權人所直接支配者乃抵押物之交換價值。抵押權由於具有此兩種作為其物權內容之重要意義，使得抵押物之用益價值及交換價值能充分利用，抵押權於近代擔保制度中終因而居於王座地位。
三、抵押權之保護
妨害而受損害時，得依侵權行為規定請求損害賠償，其二則為依民法第八七一條、第八七二條規定，請求為抵押權之保全。惟依侵權行為規定請求損害賠償時，不僅需具備行為人以有故意或過失等主觀要件，且抵押權須已受有損害始足當之。而所謂抵押權之損害通常是指抵押物之價值因侵權行為而減少，其剩餘價值已不足清償擔保債權而言。此與請求抵押權之保全時，僅須抵押物之價值已有減少或減少之可能者即為以足，以及抵押權受侵害而有物上請求權者，其侵害有無之認定，與抵押權之保全者同(詳後述)，均屬異趣。是侵權行為規定對抵押權之保護，似非十分周延。此部分所涉及問題，因非本文所擬探討範圍，容另行說明(注一)。[page]
關於抵押權之保全，民法賦於抵押權人抵押物價值減少之防止權及抵押物價值減少之回復原狀或增擔保請求權。前者即為民法第八七一條所定，抵押人之行為足使抵押物之價值減少者，抵押權人得請求停止其行為，如有急迫情事，抵押權人得自為必要之保全處分。後者則為民法第八七二條所定，抵押物價值減少時，抵押權人得請求抵押人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保(Ⅰ)。抵押物之價值，因非可歸責於抵押人之事由致減少者，抵押權人僅於抵押人得受損害賠償之限度內，請求提出擔保(Ⅱ)。抵押權人對於抵押人既有此項請求權(注二)，相對的，抵押人遂負有抵押物價值維持之義務。蓋抵押權為非占有擔保物權，抵押人就抵押物之使用、收益權雖不因抵押權之設定而剝奪，然抵押權仍直接支配抵押物之交換價值，亦即終究系以抵押物之交換價值優先清償擔保債權，是以抵押人於占有抵押物之際，自負有維持抵押物價值之義務。易言之，抵押物之價值除系因抵押物依通常用法之使用、收益而減少者外，抵押人應不得使抵押物之價值減低，俾免抵押權所支配之交換價值落空。准此以觀，謂抵押權人對抵押人有抵押物價值維持請求權，應不為過(注三)。又此種請求權不僅可對設定抵押權之抵押物所有人(包括物上擔保人)主張，且對抵押物之第三取得人亦得請求。
抵押權人之上述抵押權保全請求權，僅足作為抵押人有侵害抵押權時，抵押權之一項保護手段。如有第三人侵害抵押權時，第三人因非該保全請求權之相對人，故此項請求權即不足以濟事。若以侵權行為規定求其救濟，仍有其局限性，已如上述。是以抵押權人藉由民法修正草案第七六七條第二項，其它物權人得准用第一項所有權物上請求權之規定，使得抵押權人因此亦享有物上請求權，適可補上述請求權及侵權行為損害賠償請求權不足之缺陷，且與抵押權系直接支配抵押物交換價值之價值支配權，於其交換價值之直接支配性受到妨害時，應有物上請求權排除妨害，以回復其支配之圓滿狀態之物權共通效力相符。
四、最高法院八十七年度台上字第一八九五號民事判決之見解
本判決系最高法院就抵押權人可否代位抵押人行使所有權妨害除去請求權及地上權經依民法第八六六條規定除去後，該原地上權人仍占有抵押土地時，抵押權人可否依侵權行為規定，對其請求回復原狀，以排除其無權占有，表示明確之見解，涉及抵押權之上述本質，以及抵押權與用益物權間利害調整之重要問題，極具重要性，因此有詳加介紹之必要。
本件判決之事實概要及抵押權人主張之請求權為：訴外人甲於民國八三年十二月間將其所有之某處土地設定抵押權於上訴人乙。甲於八十四年一月間將該處土地分割部分出售後，所餘零點一二四九公頃土地(下稱：子地)，於同年三月間移轉登記於訴外人丙，嗣丙於同年五月間再將子地分割成十七筆土地，並提供於被上訴人丁建設公司設定地上權，丁繼在該土地上建築房屋十六棟，完成後將部分房屋出售於其餘被上訴人戊等五人。乙其後依民法第八七三條規定實行抵押權，聲請拍賣抵押物，而上開地上權業經執行法院依民法第八六六條規定裁定除去，乙主張伊自得請求塗銷地上權設定登記。又上開土地設定抵押權時，其上並無任何負擔，茲經提供於丁設定地上權並營造建築物，致土地價值顯然降低，則抵押物所有人丙即負有回覆原狀義務。且上開地上權既經法院除去，其地上權登記即系對所有權之侵害，被上訴人占有上述土地，自亦喪失正當權原，乙乃本於代位抵押物所有人，所有權排除妨害及無權占有之規定，亦得請求塗銷該地上權登記，並請求拆屋還地。又上開地上權及被上訴人對土地之占有，顯然侵害其抵押權，依侵權行為規定，乙亦得為回復原狀之請求。故乙請求丁塗銷地上權登記，並命被上訴人等各將所有房屋拆除，並返還土地於丙之判決。本件判決駁回抵押權人乙之請求，其理由如下：[page]
(一) 關於請求塗銷地上權登記部分
按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權或其它權利。但抵押權不因此而受影響。民法第八六六條定有明文。又不動產所有人設定抵押權後，所設定之地上權於抵押權有影響者，對抵押權不生效力，在抵押權人聲請拍賣抵押物後，發生無人應買或出價不足清償抵押債權時，亦可除去該項權利而為拍賣(司法院釋字第三0四號解釋理由參照)。惟因抵押權為不占有供擔保不動產之拍賣受償權，抵押權之設定既無礙於抵押人之用益權，亦無礙於其處分權，僅抵押權不因此而受影響，此觀民法第八六0條、第八六六條至第八六八條規定甚明。執行法院依上開規定固得除去該地上權，以無地上權狀態拍賣抵押物。但此僅系拍賣執行程序中，決定拍賣之條件而已。倘執行程序因執行債權人撤回執行之聲請而終結者，則該拍賣之條件自亦失其存在。質言之，即於此情形下經裁定除去之地上權將因之恢復，若抵押權人重新聲請拍賣抵押物，該地上權如影響於抵押權者，尚須另行聲請法院除去，或由法院依職權除去。抵押權人撤回執行後，更無從本於執行法院除去地上權之處分，主張該地上權不存在，而請求塗銷地上權。蓋抵押權人撤回執行後，如債務人清償抵押債務，則對抵押權人之權益無損，均無強令地上權消滅之必要。是以，於抵押物拍定前，地上權尚未消滅，於拍定後，始應由執行法院依職權通知地政事務所予以塗銷。且如經除去地上權拍定，因拍賣價格已確定，此後無論塗銷與否，僅對抵押物拍定人或承受人之權益有關，對抵押權人之權益亦已無影響，抵押權人已無塗銷地上權之實益。關於司法院字第一四四六號解釋意旨，所謂「地上權對抵押權人不生效力」，系「執行法院自可依法徑予執行」，又司法院釋字第一一九號解釋，亦僅執行法院得除去該設定之權利負擔，重行估價拍賣而已。至於民法第八百六十七條及八百六十八條所定「其抵押權不因此而受影響」，系指抵押權人仍得追及抵押之不動產，行使抵押權以拍賣受償(最高法院十八年抗字第六號判例參照)，非為抵押權人得逕行其訴請求塗銷地上權。
(二)關於代位行使抵押人之所有權之物上請求權，請求塗銷地上權登記部分
按被上訴人丁占用上開土地建造房屋，系本於所有人丙同意占有並為其設定地上權，非無權占有。依民法第八百六十六條規定，執行法院雖得除去該地上權，以無地上權狀態拍賣抵押物。惟此僅系拍賣執行程序中，決定拍賣之條件而已，非但抵押權人不得請求塗銷地上權，土地所有人更不能主張行使所有權，請求塗銷地上權及拆除地上物。況該地上權亦迄未確定消滅，丁占有上開土地並非無權占有，則更無侵害丙之所有權可言。又其餘被上訴人向丁買受房屋而占有上開土地，對丙亦不能謂無正當權原。是以丙既不能對被上訴人主張行使所有權，排除侵害，上訴人乙自無權利可資代位行使。乙請求被上訴人丁塗銷地上權，及請求被上訴人拆屋還地，於法不合。[page]
(三)關於侵權行為部分
上開土地原抵押人甲於設定抵押權於上訴人後，復將該土地移轉登記於丙，而丙再將該土地設定地上權於丁，並據以營造建築物，出售部分建築物於其餘被上訴人，依民法第八六六條、第八六七條規定，均屬於法有據。質言之，抵押物所有人設定抵押權後，並未喪失其用益權及處分權，僅於其嗣後所設定之地上權有影響抵押權時，該地上權對抵押權不生效力，得由執行法院裁定除去予以拍賣而已，不能謂被上訴人丁與所有人丙就上開土地設定地上權，並營造建築物，即系以故意或過失不法侵害上訴人之抵押權，其餘被上訴人買受房屋更無故意或過失侵害上訴人之權利可言。
五、抵押權之物上請求權
依民法修正草案第七六七條第一項規定(即現行民法第七六七條)：所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。此項所有權物上請求權乃係依所有權受妨害(侵害)之態樣及妨害是否已存在，分別定其不同之保護方法。若屬占有妨害，亦即無權占有所有物者，所有人即得行使所有物返還請求權(第一項前段)。若屬占有以外之其它妨害時，則於妨害已存在者，所有人即得有所有權妨害除去請求權(第一項中段)，妨害如為未來者，所有人享有者乃所有權妨害預防請求權(第一項後段)。就此三種請求權，抵押權受妨害時所得准用者為何，茲分述如下：
(一)抵押物返還請求權
抵押權能否准用所有物返還請求權規定，而得享有抵押物返還請求權，乃最具爭議之問題。按抵押權系非占有擔保物權，抵押物非由抵押權人占有，而系由抵押人占有並仍保有依通常用法為使用、收益之權。因之，抵押權似不生抵押物受占有之妨害，果爾，其准用所有物返還請求權之規定，似難以想像。實則就下列實際問題考察，即可知其關鍵所在。
1從物、分離物之遷出
按抵押物之從物為抵押權效力所及，民法第八六二條已定有明文。而抵押物之分離物，例如自抵押建築物拆取之交趾陶、不當砍伐抵押土地上所種之檜木，因均屬抵押物之變形物亦應為抵押權效力所及(注四)，抵押土地查封后分離之天然孳息亦然(民八六三)。抵押人或第三人將此等從物、分離物自抵押土地或建築物遷離時，不僅其所在難以查悉，將使抵押權之實行陷於困難，且一旦讓與第三人，受讓人因受善意取得之保護，此等動產上之抵押權，並有歸於消滅之危險(注五)。是以此等抵押物之不當分離或分離物之遷出，必會影響即減少抵押物之價值，構成抵押權之妨害，抵押權人自應有請求停止妨害，包括停止分離、禁止遷出之權，以及請求回復原狀之權，具體而言即請求將抵押物遷回原處之權。此項抵押物侵害行為如系出於抵押人者，抵押權人固可依抵押權之保全請求權(民八七一、八七二)，以求救濟，然如系出於第三人時，抵押權物上請求權之賦予，即有研求之餘地。[page]
抵押權之妨害，與侵權行為所稱之損害不同，後者需抵押物之價值減少，致其處分所得之價金已不足清償擔保債權，方能當之，已如前述。惟抵押權之妨害，一般而言，僅需抵押物之價值因其妨害行為而減少或有其可能，即為以足，至抵押物之價值是否仍足以清償擔保債權則非所問，蓋基於抵押權之不可分性，抵押物之任何一部份(包括其價值)，均為債權之擔保也(注六)。詳言之，抵押權實行前，抵押人因有使用、收益權，依物之用法所為用益，致抵押物價值減少者，尚非抵押權之妨害，此在其它有用益權人之用益亦同，蓋抵押物因正當用益致抵押物減少之價值，應認已在抵押權所支配抵押物交換價值範圍之外。反之，如未得抵押權人之同意，或超出抵押物用法所為砍伐、分離、搬出等行為，無論系抵押人或其它用益權人之行為，均系抵押權之妨害(注七)。因之，於此項情形，日本實務上及通說認抵押權人得行使抵押權妨害除去請求權或預防請求權，請求停止或禁止其妨害行為(注八)。問題是在分離物被搬出抵押物不動產時，於第三人取得其所有權以前，抵押權人有無抵押物返還請求權?日本通說認為抵押權人雖無占有抵押物之權，然因分離物遷出後，第三人取得所有權及抵押權因而消滅之危險大增，故應認抵押權人得請求將分離物搬回即返還於原處(注九)。妨害之第三人於搬回時，抵押人基於抵押物之價值維持義務，並有受領之義務，妨害者為抵押人時亦同(注十)。於上述情形，自請求內容之外觀觀之，抵押權人所行使者，似為抵押物返還請求權，不過因抵押權人尚無占有抵押物之權，是上述分離、遷出行為所妨害者乃抵押物之價值支配權，可見此種請求權本質上仍應系抵押權妨害除去請求權。此項結論於我國民法應認亦有適用。
2動產抵押權抵押物之遷移或其它處分
按動產抵押權亦為非占有擔保物權，動產設定抵押權後，抵押物並不移轉占有於抵押權人，而仍系由抵押人占有(動擔十七)。惟依動產擔保交易法第十七條第一項規定，債務人不履行契約或抵押物被遷移、出賣、出質、移轉或受其它處分，致有害抵押權之行使者，抵押權人得占有抵押物。據此規定可知抵押權人於一定條件下有占有抵押物之權(是為抵押權人之抵押物占有權)，則於抵押物有上述情形時，抵押權人自得依據該項或同條第二項規定，請求抵押人或占有人交付抵押物，或聲請強制執行，交付抵押物之占有(注十一)。此與民法上之不動產抵押權人全無占有抵押物之權者固有不同，然民法關於抵押權之規定，於動產抵押權亦有適用(動擔三)，是動產抵押權於有上述情形，當可認抵押權已受有妨害者，抵押權人亦得行使抵押物返還請求權，兩項請求權應系居於競合關係，抵押權人得選擇其一行使之。此正如動產抵押權人除有上述抵押物占有權外，仍不妨有民法第八七一、八七二條之保全抵押權之請求權者(注十二)相同。[page]
3無權占有抵押物
抵押權因系非占有擔保物權，設定抵押權後，抵押權人所支配者僅為抵押物之交換價值，抵押物仍系由抵押人占有，是以，抵押人或其用益權人之占有，固非抵押權人所得干涉，抵押物若系由第三人無權占有者，亦非其所得過問。職此之故，抵押權人對於無權占有抵押物，或雖屬有權但其占有權原不能對抗抵押權之第三人，抵押權人對之並無抵押物返還請求權，此向為日本傳統通說所持之見解(注十三)。其實務大抵亦同。我國最高法院上述見解之立論基礎，又何獨不然?日本直至平成三年三月二二日，其最高法院判決仍以：抵押權系設定人不移轉占有而供擔保之不動產，就自己之債權優先於他債權人受償之擔保權，並不具有占有抵押物之權原，抵押物之占有仍系委由其所有人為之。因之，抵押物所有人不僅得自行占有，或將抵押物出租而交由承租之第三人占有，且在第三人無任何占有權原而占有抵押不動產之情形，抵押權人對抵押不動產之占有關係亦無干涉之餘地，故不得僅以第三人系經由一定權原，甚或不法占有抵押不動產，遂謂系抵押權之侵害。抵押權人依民法第三九五條但書規定，請求法院解除損害抵押權之短期租賃後，該承租人之占有情形亦應做相同解釋。是故，於短期租賃解除後，承租人繼續占有抵押不動產者，抵押權人固無基於抵押權之妨害除去請求權，以請求排除其占有之權，承租人等之占有本身，既未減少抵押不動產之擔保價值，抵押權人以抵押物之擔保價值因此減少，為保全其擔保債權，乃代位行使債務人即抵押物所有人之所有物返還請求權，請求交付抵押物，其前提尚屬欠缺等情，從而，駁回抵押權人之請求(注十四)。此項見解正是傳統學說之反映與堅持。我國最高法院之上開見解亦是相同理論之寫照。
前述見解本諸抵押權之非占有擔保物權特質，自屬有據，蓋第三人占有抵押物事實上確會減少其交換價值，但抵押權既屬非占有擔保物權，則此種占有之排除，已非抵押權本質上所容許，故第三人占有抵押物所導致交換價值之減少，實乃抵押權所必須忍受之苦果，此即為抵押權效力之界限。然日本近年以來，該國第三九五條短期租賃權之濫用，甚或詐害型短期租賃權，相當盛行，加以泡沫經濟之破滅，金融機關之不良債權湧現，此等債權雖或有抵押權擔保，但因抵押物有第三人占有或有實行抵押權之其它障礙，造成抵押物處分所得價金，無法滿足擔保債權之清償。因之，關於如何保護抵押權對策之探討，遂又紛紛出現，而無權占有抵押物是否絕非抵押權之妨害，抵押權人毫無行使抵押物返還請求權之餘地，亦為其中一項重要議題。近江幸治之主張即屬一例，近江氏認為：抵押物之不法占有本身確屬造成抵押物拍賣價格降低之原因，例如抵押物若為暴力團體不法占有時，買受人通常即不願購買。類此情形似難謂非抵押權之妨害。判例雖舉民事執行法第八三條，認抵押物之買受人可於繳納買賣價金後，聲請法院對不法占有抵押物之第三人發交付命令，以排除其占有，故不致於造成抵押物擔保價值之降低，然此項規定於買受人買受抵押物以前，殊無發生作用之可能。職是之故，抵押物不法占有之繼續若系明顯之情形，應可認為具有妨害抵押權之客觀蓋然性，抵押權人自得基於抵押權之抵押物返還請求權，對不法占有抵押物之第三人請求交付抵押物(注十五)。[page]
由於實務上仍堅持抵押權人對無權占有抵押物之第三人並無抵押權之物上請求權，學說上遂轉向探究如何加強抵押物拍賣程序之快速及順利進行，例如修訂民事執行法第一八七條之二等規定，賦予債權人(抵押權人)在不動產拍賣開始決定前，即得聲請保全處分，抵押物所有人或占有人有顯著減少抵押物價值之行為，或行為之虞時，抵押權人得請求執行法院禁止其行為，於有特別情事時，並得請求交付於執行官保管。此於實質上，乃在使抵押權之妨害除去請求權(排除無權占有)在民事執行法上獲得承認(注十六)。然績效仍屬不彰，日本最高法院終於在平成十一年十一月二四日變更前述平成三年之見解，認抵押權人對不法占有抵押物之第三人，於一定條件下得代位抵押人行使其對該第三人之物上請求權，此外對該第三人並直接具有妨害排除請求權。抵押權物上請求權之發展，遂獲得一項重要突破。
日本平成十一年前開判決認為：因第三人不法占有抵押不動產，有害拍賣程序之進行，而有抵押物拍賣價格較諸適正之價額低落之虞等情形，造成抵押不動產交換價值之實現受到妨害，抵押權人優先清償權之行使遭遇困難之狀態時，抵押權人為導正上述狀態，對於抵押不動產所有人具有請求其適切維持或保存抵押物之權，抵押權人為保全此項請求權，得代位行使所有人對不法占有人之妨害排除請求權。以建築物為標的物而取得抵押權之人，為實行抵押權而聲請拍賣，然因第三人無權占有該建築物，致具有買受希望者躊躇於買受之申請而未投標，其後拍賣程序無法進行，產生建築物交換價值之實現受到妨害，抵押權人優先清償權之行使變成困難之狀態，有此等情事之認定又已存在，則抵押權人對於建築物所有人即有導正上述狀態之請求權，為保全此項請求權，抵押權人得代位行使建築物所有人對不法占有人之妨害排除請求權。為替所有人管理該建築物，抵押權人得請求不法占有人將建築物直接交付於抵押權人。又該判決另認為：因第三人不法占有抵押不動產，造成抵押不動產交換價值之實現受到妨害，抵押權人優先清償權之行使遭遇困難之狀態時，基於抵押權之妨害排除請求權，抵押權人請求排除上述狀態，自亦為法所許(注十七)。按本判決雖系以旁論之方式，承認抵押權之妨害排除請求權，但抵押權人得代位抵押人行使對第三人之請求權系以第三人之占有妨害抵押權為前提，此正亦系抵押權人得對該第三人行使抵押權妨害除去請求權之前提。故本判決除可據以探討抵押權人可否代位行使抵押人對第三人之物上請求權外，同樣可據為判斷第三人之占有抵押物是否會構成抵押權妨害之基礎。此項就抵押權物上請求權之理論與實務有重大影響之判決，尚有下列問題值得研究及探討。茲依據該判決(以下簡稱：本判決)及學說所表示之見解，說明如下：[page]
(1)抵押權系非占有擔保物權之特性並未改變，亦即抵押權系以其實行程序，將抵押物之交換價值實現後，就其擔保債權優先於他債權人而受清償之物權，抵押不動產之占有不因抵押權之設定而移轉於抵押權人，對抵押不動產所有人就抵押不動產之使用或收益，包括將抵押物依債或物權之關係(例如出租、設定地上權)，交第三人使用、收益，抵押權人原則上不能加以干涉。本判決仍系以上述原則為基礎所作成，此與平成三年之判決並無不同，故上述原則可謂再度獲得確認。
(2)然則第三人不法占有抵押物何以構成抵押權之妨害?本判決系認為：第三人不法占有抵押不動產，因而有害拍賣程序之進行，拍賣價格有較適正價額為低之可能等情形，抵押不動產交換價值之實現受到妨害，抵押權人優先受償請求權之行使陷於困難等相類之狀態時，即可評價為抵押權之妨害。易言之，基於抵押權系非占有擔保物權之特質，僅有第三人不法占有抵押物之情事，尚非抵押權之妨害，必須就第三人不法占有抵押物，是否有導致抵押物交換價值之實現受到妨害，抵押權人優先受償權之行使陷於困難等相類之狀態存在，綜合加以考量可評價為抵押權之妨害時，第三人之不法占有抵押物始得認系妨害抵押權(注十八)。是第三人不法占有抵押物所妨害者，乃為抵押權之換價權，蓋抵押權就抵押物交換價值之支配，系依抵押權之實行權加以實現，而其實行之手段則為換價權及優先受償權，然卻因第三人不法占有抵押物，使換價權之實現陷於困難，連帶地抵押物之交換價值因而降低之故(注十九)。惟第三人之不法占有不以使抵押物之價值減少致不足清償擔保債權為必要，此與抵押權是否受妨害所持之認定標準，均屬一致。又本件判決是以第三人不法占有抵押物，致有害拍賣程序之進行，拍定價格有較適正價格降低之虞，作為已有上述抵押權受妨害狀態之例示。而所謂適正價格應是指如無第三人之不法占有存在時，依拍賣程序所應賣得之價格而言。於不動產拍賣之強制執行實務上，抵押不動產如有第三人不法占有時，縱拍定後拍定人得依法予以排除(日本民事執行法第八三條規定，得依交付命令排除其占有，另參照我國強制執行法第九九條規定)，然證諸實際情況，一般出價時均會將此考慮在內而降低其價格，可見本判決業已將實務處理之一般經驗作為其判斷基礎(注二十)，此自足以減輕抵押權人之舉證責任。
(3)判決所謂不法占有之意義究係為何?依判決所據之事實而言，乃係無權占有，惟解釋上第三人雖屬有權占有，但其占有之權原不能對抗抵押權人時，例如第三人系基於借貸關係占有抵押物者，亦應包括在內。至若我國民法第八六六條所定情形，地上權等權利經法院依該條但書規定除去後，如仍占有抵押物者，是否亦屬之，似非無疑。然基於其占有之權原業經除去，則在該執行程序中，經除去權利者之占有對抵押權人及抵押人而言，均已成為無權占有，至若抵押權人撤回其執行之聲請時，經除去之權利會再度回復，則系另一問題。而此種占有事實上也會有害拍賣程序之進行，致所能拍定之價格較諸適正價格為低之虞，又為拍賣實務中所共聞與常見，故亦應與一般之無權占有同視(注二一)。惟第三人之占有不僅是有權且其權原足以對抗抵押權人者，例如先於抵押權設定之用益物權，除具有無效或得撤銷之情形，而經撤銷者外，不能謂系不法占有，自屬當然(注二二)。[page]
(4)抵押權人得主張第三人不法占有系妨害抵押權之時間，應系在因實行抵押權而進行拍賣程序之後。此系依判決所據之事實而得之結論，自抵押權系非占有擔保物權，以抵押權實行程序，變換抵押物之交換價值，受擔保債權優先清償之特質言，亦屬必然之理。就我國抵押權之實行程序而言，抵押權人需於取得許可拍賣抵押物裁定之執行名義(民八七三、強四Ⅰ?參照)，並聲請強制執行之後。抵押權人如系以訴訟方式行使其請求權時，上述事實僅需於事實審言詞辯論終結前存在，自屬當然。是以抵押權必須已具備實行之要件，例如擔保債權已屆清償期，而未受清償，最高限額抵押權則需有擔保債權存在，蓋惟如此方能取得許可拍賣抵押物之執行名義也。又依(2)所述，第三人不法占有抵押物造成抵押權妨害之見解，可知妨害是否成立，系以抵押權所擔保之債權具有依拍賣程序，而受分配之蓋然性為前提。此乃因占有抵押物對抵押權之影響，在性質上具有相對性、流動性，與抵押物拍賣之時間等有密不可分之關係，與抵押物物理上之毀損，對抵押權支配價值所造成之影響系屬確定、絕對者不同。抵押權既以債權之擔保為目的，則依不法占有抵押物影響抵押權之上述特質以觀，當抵押權實行時，無法獲得分配之後次序抵押權人即不能主張此項抵押權之侵害，蓋其欠缺侵害成立之前提之故，至若後次序之最高限額抵押權倘無擔保債權存在，則更無論矣。惟依本判決奧田昌道法官之補充意見，係為防止此項抵押權妨害除去請求權之濫用，故在後次序抵押權不能受分配時，不認其有此項請求權(注二三)。
(5)抵押權人可否請求第三人將抵押物交付於其占有?本判決對此並未說明，惟奧田昌道法官之補充意見則認為此乃尚待檢討之問題，蓋抵押權是非占有擔保物權，本質上不具占有抵押物之權利內容之故。然學說尚有認為：抵押權雖系非占有擔保物權，但本判決既認抵押權人於行使代位權時，可請求將抵押物交付於自己占有，則於其行使抵押權妨害除去請求權，以排除第三人占有抵押物妨害抵押權之狀態時，為確保抵押物之換價權，似亦應認為抵押權人得請求將抵押物直接交付於其占有。況代位行使抵押人之權利時，抵押權人可請求將抵押物交付自己占有，於行使自己固有之權利，以確保抵押物換價權之際，卻採取否定之見解，實有本末倒置之嫌。又以使用、收益抵押物為目的之占有，與以替抵押物所有人管理抵押物為目的之占有，此系因抵押物所有人不能適切維持、保存抵押物者，性質上本屬不同，抵押權人縱可請求交付自己占有，然仍不得用益抵押物，故解釋上應可認為與抵押權之非占有擔保物權本質尚無牴觸(注二四)。按抵押權人行使物上請求權既系在抵押物拍賣執行程序中，則其請求將抵押物交付其占有，應係為強制執行之目的，此不僅與抵押權之非占有擔保物權性無違，且正可確保抵押物應有之交換價值，蓋抵押物若仍交付抵押人占有，拍定後尚須增加解除其占有，點交於拍定人之勞費，此一般而言亦必反映於應買之價格也。准此以觀，肯定說應有可取。[page]
依上述分析可知民法上之不動產抵押權並無占有抵押物之權利內容，因之，本不生占有抵押物因而妨害抵押權之問題。而第三人無權占有抵押物之妨害抵押權，乃是因其占有行為已有妨害抵押物交換價值之實現，抵押權人優先受償權之行使陷於困難之狀態，故所妨者乃抵押物之交換價值，非抵押物之占有。准此以觀，抵押權所得准用於所有權之物上請求權者，似僅為妨害除去請求權及妨害預防請求權，而無抵押物返還請求權之可言。於抵押權人得請求將抵押物之分離物返還原處(上述1參照)，或請求將抵押物交其占有時(上述3之(5)參照)，應均是排除抵押權妨害之一項方法，尚不能解為系抵押物返還請求權(注二五)。再者，依據上述分析，我國於一旦承認抵押權有物上請求權後，最高法院認為地上權縱經除去，亦僅系拍定後，拍定人之權益問題，原地上權人之占有抵押物對抵押權人之權益並無影響之上開實務見解，即有檢討之餘地。至抵押權人於行使抵押權妨害除去請求權，原地上權人所興建之建築物被拆除後，若債務人清償債務或因其它原因，撤回強制執行之聲請時，似為土地抵押後始設定地上權，依民法第八六六條但書規定所甘冒之風險，當非斟酌第三人之不法占有抵押物是否構成抵押權之妨害時所應考慮。總之，抵押權既為抵押物交換價值之支配權，則於此項權利之實現，若有妨害行為存在時，法律上賦予抵押權人排除之權利，應是確保抵押物價值支配權實現之必要及合理之手段。
(二)抵押權妨害除去請求權
所有權妨害除去請求權於抵押權應有其准用，基於抵押權亦系物權之一種，直接支配抵押物之交換價值，以擔保債權之優先受償，故於其支配之交換價值受妨害時，為除去此項妨害，賦予物權之除去請求權，當無爭議之餘地。是抵押權於受妨害或侵害時，抵押權人自有妨害除去之請求權，以回復抵押權應有之物權狀態。又抵押權之妨害，僅以抵押物之價值受侵害後，其價值已有減少為以足，不以抵押物之價值不足清償擔保債權為限，此已如前述。抵押權妨害之發生是否出於妨害者之故意、過失，亦非所問，此與所有權妨害除去請求權同。
抵押權妨害之主要態樣有三：(1)抵押物之毀滅，亦即抵押物物質上之毀損、滅失行為，包括抵押物或其從物非依其物之用法所為之分離。例如未得抵押權人之同意，任意拆除抵押建築物之全部或一部是。關於抵押物或其從物不當分離所涉及之抵押權妨害，請參考前述說明，不另贅言。(2)具有優先於抵押權效力之物權存在，而該物權又有無效之情事時。此種物權之存在，足以減少抵押物之價值，妨害擔保債權之優先受償，自屬抵押權之妨害。例如抵押土地有設定在先之典權，而該典權系出於通謀虛偽意思表示所設定，或先次序抵押權已因清償而消滅，然該典權或先次序抵押權之登記仍然存在是。(3)抵押物之不法占有，此所涉及之抵押權妨害問題，已詳如前述，亦不再重複。又與上述情形不同者，乃抵押物之法律上處分(民八六五、八六六、八六七參照)，以及按抵押物之用法所為之使用收益，縱使抵押物價值減少，亦非抵押權之妨害。就後者而言，抵押標的物之構造、使用方法之變更等事實行為，即屬其具體事例(注二六)。惟不動產抵押後所成立之用益權，若已依民法第八六六條規定除去者，在該執行程序中，應認已失其存在，如仍任其登記繼續保留，亦屬抵押權之妨害，故苟承認抵押權之妨害除去請求權，上述否定抵押權人有地上權塗銷登記請求權之最高法院見解，自有變更之必要。[page]
抵押權妨害之行為人除抵押物之不法占有外，非以第三人為限，抵押人亦足當之，惟此際可能發生民法第八七一、八七二條抵押權保全請求權競合之問題(詳後述)。至抵押權人行使抵押權妨害除去請求權之內容，或為不作為請求權，例如在(1)之情形，請求不得為抵押物毀損之行為，或不得將分離物搬出是，有為作為請求權，例如在(2)之情形，請求塗消物權之登記是。至不法占有抵押物所涉及抵押權妨害，其請求權內容已如前述，請參照之。
(三)抵押權妨害預防請求權
抵押權系標的物之價值支配權，對其有妨害之虞時，抵押權人自得請求防止之，是所有權妨害預防請求權於抵押權亦應有準用。倘就具體事實，依社會上一般觀念，抵押權之妨害客觀上有發生之極大可能，且有防範之必要者，抵押權人得行使妨害預防請求權，以防免抵押權之妨害。嚴格以言，前段(二)所述抵押物之毀滅，其中涉及抵押物或其從物之不當分離，以及分離後之遷出部分，為除去此種妨害之可能性，抵押權人實系以抵押權妨害預防請求權，請求禁止分離或遷出(注二七)，分離物搬出抵押不動產原處所後，請求搬回原處所始為抵押權妨害除去請求權行使之問題。至此項請求權之內容，因妨害可能發生之不同狀況而有異，基本上應以請求不作為為常，然不以此為限，例如第三人之建造物與抵押建築物相鄰，該建造物年久失修，有倒塌而損及抵押建築物之危險，此際，依抵押權預防請求權所請求者，應為一定之妨免措施，是已屬作為之範圍矣。
抵押權、所有權物上請求權、抵押權物上請求權、抵押權妨害除去請求權、抵押權妨害預防請求權、抵押物價值維持請求權、代位權、無權占有、抵押權之保全、點交、非占有擔保物權
【摘 要】
抵押權為物權之一種，自具有物權共通效力之物上請求權，是抵押物受到物質上之毀損、滅失或有此等情形之虞時，除系正當用益所生者外，乃抵押權之侵害，抵押權人應有抵押權妨害除去或預防請求權，以為保護，此為日本通說及實務一向所持之見解。惟第三人無權占有抵押物，致抵押物價值減低時，是否為抵押權之妨害，抵押權人能否行使抵押權妨害除去請求權以排除之，基於抵押權系非占有擔保物權之特質，學說及實務則有爭議。然日本最近實務上認為：抵押物在拍賣執行程序中，因第三人不法占有抵押不動產，有害拍賣程序之進行，而有抵押物拍賣價格較諸適正價格低落之虞等情形，造成抵押物交換價值之實現受到妨害，抵押權人優先清償權之行使遭遇困難之狀態時，該第三人之不法占有抵押物即可認系抵押權之妨害，抵押權人可對之行使抵押權妨害除去請求權。此際，抵押權人因對抵押人有抵押物價值維持請求權，為保全此項請求權，抵押權人並得代位行使抵押人對該第三人之所有權物上請求權，請求將抵押物交付其管理占有。而在我國，實務上不僅否認抵押權具有物上請求權，且於地上權經依民法第八六六條但書規定除去後，亦不認抵押人對被除去權利之人有所有物返還請求權，故抵押人即無請求權可供抵押權人代位行使。此項見解與日本上述見解相較，以及民法物權編修正草案第七六七條第二項增訂其它物權可准用所有權之物上請求權規定之後，我國實務之見解，似有調整之必要。又所有人物上請求權於抵押權有準用之餘地時，基於抵押權為非占有擔保物權之特質，抵押權亦僅有抵押權妨害除去請求權及抵押權妨害預防請求權，至抵押權人對於無權占有抵押物之第三人，能否請求將抵押物交其占有或交回原處，則為抵押權人得行使抵押權妨害除去請求權時，請求除去妨害之方法。
一、序言
物權人於其物或權利受侵害或有受侵害之虞時，得請求回復物權圓滿狀態或防止侵害之權利，謂之物上請求權(物的請求權、對物訴權、物上訴權)。我國學者及日本通說均認為物權有此共同效力，蓋物權乃對物直接支配之權利，於此直接支配之關係受到侵害或有受到侵害之可能時，物權內容將無法完全實現，是法律在禁止自力救濟之原則下，自應賦予物權人排除外來侵害或其它干涉之權利，以確保物權之圓滿狀態，准此而言，物上請求權亦可謂系物權之妨害排除效力。雖民法僅於第七六七條、第八五八條就所有人及地役權人之物上請求權定有明文，然解釋上應認其它物權人亦有此項請求權方屬的論。惟實務上認為物上請求權除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之(七六七、九六二)。地上權人既無准用第七百六十七條規定之明文，則其行使物上請求權，自以地上權人已為土地之占有人為前提(五二台上九0四)，可見就所有人及地役權人以外之物權人系采否定之見解。[page]
民法物權編修正草案已於第七六七條第二項增訂：前項規定，於所有權以外之物權，准用之。另刪除第八五八條之個別准用規定。物權人有物上請求權，而物權有排除妨害之共同效力，將因此項增訂而臻於明確，上述學說與實務上之爭議亦將因此而歸於平息。惟民法第七六七條第一項系就對物為完全支配之所有權所設之物上請求權規定，其它物權系就標的物為一面之支配，是此項定限物權所享有之物上請求權，與所有人者自有不同，而僅能准用所有權物上請求權之規定。按所有權物上請求權計有所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權三種，定限物權如以占有標的物為內容者，其准用所有權物上請求權之規定，亦得享有上述三種物上請求權較無問題。若定限物權非以占有標的物為內容者，例如抵押權，究應如何准用第七六七條第一項之規定即頗有探討之餘地。
二、抵押權系非占有擔保物權
抵押權系抵押權人就債務人或第三人不移轉占有而供債權擔保之不動產，就其賣得之價金優先受清償之權(民八六0及其修正草案參考)。可知抵押權系不移轉標的物之占有，為非占有擔保物權。據此而言，至少有下列意義：(一)抵押權人不占有抵押物，亦即抵押物於設定抵押權後仍系由抵押人占有。從而，抵押人對抵押物依舊保有用益價值，而有使用、收益權，就抵押物依通常用法所為之使用、收益，抵押人均有權為之，非抵押權人所得干涉。此項用益權直至抵押物扣押時始受影響(民八六三、八六四)。(二)抵押權系以優先清償效力之擔保作用為其中心而構成之。於擔保債權不受清償時，抵押權人得實行抵押權，依換價程序處分抵押物，就其賣得之價金優先清償所擔保之債權(民八七三、八七八、八七四)，故抵押權人所直接支配者乃抵押物之交換價值。抵押權由於具有此兩種作為其物權內容之重要意義，使得抵押物之用益價值及交換價值能充分利用，抵押權於近代擔保制度中終因而居於王座地位。
三、抵押權之保護
妨害而受損害時，得依侵權行為規定請求損害賠償，其二則為依民法第八七一條、第八七二條規定，請求為抵押權之保全。惟依侵權行為規定請求損害賠償時，不僅需具備行為人以有故意或過失等主觀要件，且抵押權須已受有損害始足當之。而所謂抵押權之損害通常是指抵押物之價值因侵權行為而減少，其剩餘價值已不足清償擔保債權而言。此與請求抵押權之保全時，僅須抵押物之價值已有減少或減少之可能者即為以足，以及抵押權受侵害而有物上請求權者，其侵害有無之認定，與抵押權之保全者同(詳後述)，均屬異趣。是侵權行為規定對抵押權之保護，似非十分周延。此部分所涉及問題，因非本文所擬探討範圍，容另行說明(注一)。[page]
關於抵押權之保全，民法賦於抵押權人抵押物價值減少之防止權及抵押物價值減少之回復原狀或增擔保請求權。前者即為民法第八七一條所定，抵押人之行為足使抵押物之價值減少者，抵押權人得請求停止其行為，如有急迫情事，抵押權人得自為必要之保全處分。後者則為民法第八七二條所定，抵押物價值減少時，抵押權人得請求抵押人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保(Ⅰ)。抵押物之價值，因非可歸責於抵押人之事由致減少者，抵押權人僅於抵押人得受損害賠償之限度內，請求提出擔保(Ⅱ)。抵押權人對於抵押人既有此項請求權(注二)，相對的，抵押人遂負有抵押物價值維持之義務。蓋抵押權為非占有擔保物權，抵押人就抵押物之使用、收益權雖不因抵押權之設定而剝奪，然抵押權仍直接支配抵押物之交換價值，亦即終究系以抵押物之交換價值優先清償擔保債權，是以抵押人於占有抵押物之際，自負有維持抵押物價值之義務。易言之，抵押物之價值除系因抵押物依通常用法之使用、收益而減少者外，抵押人應不得使抵押物之價值減低，俾免抵押權所支配之交換價值落空。准此以觀，謂抵押權人對抵押人有抵押物價值維持請求權，應不為過(注三)。又此種請求權不僅可對設定抵押權之抵押物所有人(包括物上擔保人)主張，且對抵押物之第三取得人亦得請求。
抵押權人之上述抵押權保全請求權，僅足作為抵押人有侵害抵押權時，抵押權之一項保護手段。如有第三人侵害抵押權時，第三人因非該保全請求權之相對人，故此項請求權即不足以濟事。若以侵權行為規定求其救濟，仍有其局限性，已如上述。是以抵押權人藉由民法修正草案第七六七條第二項，其它物權人得准用第一項所有權物上請求權之規定，使得抵押權人因此亦享有物上請求權，適可補上述請求權及侵權行為損害賠償請求權不足之缺陷，且與抵押權系直接支配抵押物交換價值之價值支配權，於其交換價值之直接支配性受到妨害時，應有物上請求權排除妨害，以回復其支配之圓滿狀態之物權共通效力相符。
四、最高法院八十七年度台上字第一八九五號民事判決之見解
本判決系最高法院就抵押權人可否代位抵押人行使所有權妨害除去請求權及地上權經依民法第八六六條規定除去後，該原地上權人仍占有抵押土地時，抵押權人可否依侵權行為規定，對其請求回復原狀，以排除其無權占有，表示明確之見解，涉及抵押權之上述本質，以及抵押權與用益物權間利害調整之重要問題，極具重要性，因此有詳加介紹之必要。
本件判決之事實概要及抵押權人主張之請求權為：訴外人甲於民國八三年十二月間將其所有之某處土地設定抵押權於上訴人乙。甲於八十四年一月間將該處土地分割部分出售後，所餘零點一二四九公頃土地(下稱：子地)，於同年三月間移轉登記於訴外人丙，嗣丙於同年五月間再將子地分割成十七筆土地，並提供於被上訴人丁建設公司設定地上權，丁繼在該土地上建築房屋十六棟，完成後將部分房屋出售於其餘被上訴人戊等五人。乙其後依民法第八七三條規定實行抵押權，聲請拍賣抵押物，而上開地上權業經執行法院依民法第八六六條規定裁定除去，乙主張伊自得請求塗銷地上權設定登記。又上開土地設定抵押權時，其上並無任何負擔，茲經提供於丁設定地上權並營造建築物，致土地價值顯然降低，則抵押物所有人丙即負有回覆原狀義務。且上開地上權既經法院除去，其地上權登記即系對所有權之侵害，被上訴人占有上述土地，自亦喪失正當權原，乙乃本於代位抵押物所有人，所有權排除妨害及無權占有之規定，亦得請求塗銷該地上權登記，並請求拆屋還地。又上開地上權及被上訴人對土地之占有，顯然侵害其抵押權，依侵權行為規定，乙亦得為回復原狀之請求。故乙請求丁塗銷地上權登記，並命被上訴人等各將所有房屋拆除，並返還土地於丙之判決。本件判決駁回抵押權人乙之請求，其理由如下：[page]
(一) 關於請求塗銷地上權登記部分
按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權或其它權利。但抵押權不因此而受影響。民法第八六六條定有明文。又不動產所有人設定抵押權後，所設定之地上權於抵押權有影響者，對抵押權不生效力，在抵押權人聲請拍賣抵押物後，發生無人應買或出價不足清償抵押債權時，亦可除去該項權利而為拍賣(司法院釋字第三0四號解釋理由參照)。惟因抵押權為不占有供擔保不動產之拍賣受償權，抵押權之設定既無礙於抵押人之用益權，亦無礙於其處分權，僅抵押權不因此而受影響，此觀民法第八六0條、第八六六條至第八六八條規定甚明。執行法院依上開規定固得除去該地上權，以無地上權狀態拍賣抵押物。但此僅系拍賣執行程序中，決定拍賣之條件而已。倘執行程序因執行債權人撤回執行之聲請而終結者，則該拍賣之條件自亦失其存在。質言之，即於此情形下經裁定除去之地上權將因之恢復，若抵押權人重新聲請拍賣抵押物，該地上權如影響於抵押權者，尚須另行聲請法院除去，或由法院依職權除去。抵押權人撤回執行後，更無從本於執行法院除去地上權之處分，主張該地上權不存在，而請求塗銷地上權。蓋抵押權人撤回執行後，如債務人清償抵押債務，則對抵押權人之權益無損，均無強令地上權消滅之必要。是以，於抵押物拍定前，地上權尚未消滅，於拍定後，始應由執行法院依職權通知地政事務所予以塗銷。且如經除去地上權拍定，因拍賣價格已確定，此後無論塗銷與否，僅對抵押物拍定人或承受人之權益有關，對抵押權人之權益亦已無影響，抵押權人已無塗銷地上權之實益。關於司法院字第一四四六號解釋意旨，所謂「地上權對抵押權人不生效力」，系「執行法院自可依法徑予執行」，又司法院釋字第一一九號解釋，亦僅執行法院得除去該設定之權利負擔，重行估價拍賣而已。至於民法第八百六十七條及八百六十八條所定「其抵押權不因此而受影響」，系指抵押權人仍得追及抵押之不動產，行使抵押權以拍賣受償(最高法院十八年抗字第六號判例參照)，非為抵押權人得逕行其訴請求塗銷地上權。
(二)關於代位行使抵押人之所有權之物上請求權，請求塗銷地上權登記部分
按被上訴人丁占用上開土地建造房屋，系本於所有人丙同意占有並為其設定地上權，非無權占有。依民法第八百六十六條規定，執行法院雖得除去該地上權，以無地上權狀態拍賣抵押物。惟此僅系拍賣執行程序中，決定拍賣之條件而已，非但抵押權人不得請求塗銷地上權，土地所有人更不能主張行使所有權，請求塗銷地上權及拆除地上物。況該地上權亦迄未確定消滅，丁占有上開土地並非無權占有，則更無侵害丙之所有權可言。又其餘被上訴人向丁買受房屋而占有上開土地，對丙亦不能謂無正當權原。是以丙既不能對被上訴人主張行使所有權，排除侵害，上訴人乙自無權利可資代位行使。乙請求被上訴人丁塗銷地上權，及請求被上訴人拆屋還地，於法不合。[page]
(三)關於侵權行為部分
上開土地原抵押人甲於設定抵押權於上訴人後，復將該土地移轉登記於丙，而丙再將該土地設定地上權於丁，並據以營造建築物，出售部分建築物於其餘被上訴人，依民法第八六六條、第八六七條規定，均屬於法有據。質言之，抵押物所有人設定抵押權後，並未喪失其用益權及處分權，僅於其嗣後所設定之地上權有影響抵押權時，該地上權對抵押權不生效力，得由執行法院裁定除去予以拍賣而已，不能謂被上訴人丁與所有人丙就上開土地設定地上權，並營造建築物，即系以故意或過失不法侵害上訴人之抵押權，其餘被上訴人買受房屋更無故意或過失侵害上訴人之權利可言。
五、抵押權之物上請求權
依民法修正草案第七六七條第一項規定(即現行民法第七六七條)：所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。此項所有權物上請求權乃係依所有權受妨害(侵害)之態樣及妨害是否已存在，分別定其不同之保護方法。若屬占有妨害，亦即無權占有所有物者，所有人即得行使所有物返還請求權(第一項前段)。若屬占有以外之其它妨害時，則於妨害已存在者，所有人即得有所有權妨害除去請求權(第一項中段)，妨害如為未來者，所有人享有者乃所有權妨害預防請求權(第一項後段)。就此三種請求權，抵押權受妨害時所得准用者為何，茲分述如下：
(一)抵押物返還請求權
抵押權能否准用所有物返還請求權規定，而得享有抵押物返還請求權，乃最具爭議之問題。按抵押權系非占有擔保物權，抵押物非由抵押權人占有，而系由抵押人占有並仍保有依通常用法為使用、收益之權。因之，抵押權似不生抵押物受占有之妨害，果爾，其准用所有物返還請求權之規定，似難以想像。實則就下列實際問題考察，即可知其關鍵所在。
1從物、分離物之遷出
按抵押物之從物為抵押權效力所及，民法第八六二條已定有明文。而抵押物之分離物，例如自抵押建築物拆取之交趾陶、不當砍伐抵押土地上所種之檜木，因均屬抵押物之變形物亦應為抵押權效力所及(注四)，抵押土地查封后分離之天然孳息亦然(民八六三)。抵押人或第三人將此等從物、分離物自抵押土地或建築物遷離時，不僅其所在難以查悉，將使抵押權之實行陷於困難，且一旦讓與第三人，受讓人因受善意取得之保護，此等動產上之抵押權，並有歸於消滅之危險(注五)。是以此等抵押物之不當分離或分離物之遷出，必會影響即減少抵押物之價值，構成抵押權之妨害，抵押權人自應有請求停止妨害，包括停止分離、禁止遷出之權，以及請求回復原狀之權，具體而言即請求將抵押物遷回原處之權。此項抵押物侵害行為如系出於抵押人者，抵押權人固可依抵押權之保全請求權(民八七一、八七二)，以求救濟，然如系出於第三人時，抵押權物上請求權之賦予，即有研求之餘地。[page]
抵押權之妨害，與侵權行為所稱之損害不同，後者需抵押物之價值減少，致其處分所得之價金已不足清償擔保債權，方能當之，已如前述。惟抵押權之妨害，一般而言，僅需抵押物之價值因其妨害行為而減少或有其可能，即為以足，至抵押物之價值是否仍足以清償擔保債權則非所問，蓋基於抵押權之不可分性，抵押物之任何一部份(包括其價值)，均為債權之擔保也(注六)。詳言之，抵押權實行前，抵押人因有使用、收益權，依物之用法所為用益，致抵押物價值減少者，尚非抵押權之妨害，此在其它有用益權人之用益亦同，蓋抵押物因正當用益致抵押物減少之價值，應認已在抵押權所支配抵押物交換價值範圍之外。反之，如未得抵押權人之同意，或超出抵押物用法所為砍伐、分離、搬出等行為，無論系抵押人或其它用益權人之行為，均系抵押權之妨害(注七)。因之，於此項情形，日本實務上及通說認抵押權人得行使抵押權妨害除去請求權或預防請求權，請求停止或禁止其妨害行為(注八)。問題是在分離物被搬出抵押物不動產時，於第三人取得其所有權以前，抵押權人有無抵押物返還請求權?日本通說認為抵押權人雖無占有抵押物之權，然因分離物遷出後，第三人取得所有權及抵押權因而消滅之危險大增，故應認抵押權人得請求將分離物搬回即返還於原處(注九)。妨害之第三人於搬回時，抵押人基於抵押物之價值維持義務，並有受領之義務，妨害者為抵押人時亦同(注十)。於上述情形，自請求內容之外觀觀之，抵押權人所行使者，似為抵押物返還請求權，不過因抵押權人尚無占有抵押物之權，是上述分離、遷出行為所妨害者乃抵押物之價值支配權，可見此種請求權本質上仍應系抵押權妨害除去請求權。此項結論於我國民法應認亦有適用。
2動產抵押權抵押物之遷移或其它處分
按動產抵押權亦為非占有擔保物權，動產設定抵押權後，抵押物並不移轉占有於抵押權人，而仍系由抵押人占有(動擔十七)。惟依動產擔保交易法第十七條第一項規定，債務人不履行契約或抵押物被遷移、出賣、出質、移轉或受其它處分，致有害抵押權之行使者，抵押權人得占有抵押物。據此規定可知抵押權人於一定條件下有占有抵押物之權(是為抵押權人之抵押物占有權)，則於抵押物有上述情形時，抵押權人自得依據該項或同條第二項規定，請求抵押人或占有人交付抵押物，或聲請強制執行，交付抵押物之占有(注十一)。此與民法上之不動產抵押權人全無占有抵押物之權者固有不同，然民法關於抵押權之規定，於動產抵押權亦有適用(動擔三)，是動產抵押權於有上述情形，當可認抵押權已受有妨害者，抵押權人亦得行使抵押物返還請求權，兩項請求權應系居於競合關係，抵押權人得選擇其一行使之。此正如動產抵押權人除有上述抵押物占有權外，仍不妨有民法第八七一、八七二條之保全抵押權之請求權者(注十二)相同。[page]
3無權占有抵押物
抵押權因系非占有擔保物權，設定抵押權後，抵押權人所支配者僅為抵押物之交換價值，抵押物仍系由抵押人占有，是以，抵押人或其用益權人之占有，固非抵押權人所得干涉，抵押物若系由第三人無權占有者，亦非其所得過問。職此之故，抵押權人對於無權占有抵押物，或雖屬有權但其占有權原不能對抗抵押權之第三人，抵押權人對之並無抵押物返還請求權，此向為日本傳統通說所持之見解(注十三)。其實務大抵亦同。我國最高法院上述見解之立論基礎，又何獨不然?日本直至平成三年三月二二日，其最高法院判決仍以：抵押權系設定人不移轉占有而供擔保之不動產，就自己之債權優先於他債權人受償之擔保權，並不具有占有抵押物之權原，抵押物之占有仍系委由其所有人為之。因之，抵押物所有人不僅得自行占有，或將抵押物出租而交由承租之第三人占有，且在第三人無任何占有權原而占有抵押不動產之情形，抵押權人對抵押不動產之占有關係亦無干涉之餘地，故不得僅以第三人系經由一定權原，甚或不法占有抵押不動產，遂謂系抵押權之侵害。抵押權人依民法第三九五條但書規定，請求法院解除損害抵押權之短期租賃後，該承租人之占有情形亦應做相同解釋。是故，於短期租賃解除後，承租人繼續占有抵押不動產者，抵押權人固無基於抵押權之妨害除去請求權，以請求排除其占有之權，承租人等之占有本身，既未減少抵押不動產之擔保價值，抵押權人以抵押物之擔保價值因此減少，為保全其擔保債權，乃代位行使債務人即抵押物所有人之所有物返還請求權，請求交付抵押物，其前提尚屬欠缺等情，從而，駁回抵押權人之請求(注十四)。此項見解正是傳統學說之反映與堅持。我國最高法院之上開見解亦是相同理論之寫照。
前述見解本諸抵押權之非占有擔保物權特質，自屬有據，蓋第三人占有抵押物事實上確會減少其交換價值，但抵押權既屬非占有擔保物權，則此種占有之排除，已非抵押權本質上所容許，故第三人占有抵押物所導致交換價值之減少，實乃抵押權所必須忍受之苦果，此即為抵押權效力之界限。然日本近年以來，該國第三九五條短期租賃權之濫用，甚或詐害型短期租賃權，相當盛行，加以泡沫經濟之破滅，金融機關之不良債權湧現，此等債權雖或有抵押權擔保，但因抵押物有第三人占有或有實行抵押權之其它障礙，造成抵押物處分所得價金，無法滿足擔保債權之清償。因之，關於如何保護抵押權對策之探討，遂又紛紛出現，而無權占有抵押物是否絕非抵押權之妨害，抵押權人毫無行使抵押物返還請求權之餘地，亦為其中一項重要議題。近江幸治之主張即屬一例，近江氏認為：抵押物之不法占有本身確屬造成抵押物拍賣價格降低之原因，例如抵押物若為暴力團體不法占有時，買受人通常即不願購買。類此情形似難謂非抵押權之妨害。判例雖舉民事執行法第八三條，認抵押物之買受人可於繳納買賣價金後，聲請法院對不法占有抵押物之第三人發交付命令，以排除其占有，故不致於造成抵押物擔保價值之降低，然此項規定於買受人買受抵押物以前，殊無發生作用之可能。職是之故，抵押物不法占有之繼續若系明顯之情形，應可認為具有妨害抵押權之客觀蓋然性，抵押權人自得基於抵押權之抵押物返還請求權，對不法占有抵押物之第三人請求交付抵押物(注十五)。[page]
由於實務上仍堅持抵押權人對無權占有抵押物之第三人並無抵押權之物上請求權，學說上遂轉向探究如何加強抵押物拍賣程序之快速及順利進行，例如修訂民事執行法第一八七條之二等規定，賦予債權人(抵押權人)在不動產拍賣開始決定前，即得聲請保全處分，抵押物所有人或占有人有顯著減少抵押物價值之行為，或行為之虞時，抵押權人得請求執行法院禁止其行為，於有特別情事時，並得請求交付於執行官保管。此於實質上，乃在使抵押權之妨害除去請求權(排除無權占有)在民事執行法上獲得承認(注十六)。然績效仍屬不彰，日本最高法院終於在平成十一年十一月二四日變更前述平成三年之見解，認抵押權人對不法占有抵押物之第三人，於一定條件下得代位抵押人行使其對該第三人之物上請求權，此外對該第三人並直接具有妨害排除請求權。抵押權物上請求權之發展，遂獲得一項重要突破。
日本平成十一年前開判決認為：因第三人不法占有抵押不動產，有害拍賣程序之進行，而有抵押物拍賣價格較諸適正之價額低落之虞等情形，造成抵押不動產交換價值之實現受到妨害，抵押權人優先清償權之行使遭遇困難之狀態時，抵押權人為導正上述狀態，對於抵押不動產所有人具有請求其適切維持或保存抵押物之權，抵押權人為保全此項請求權，得代位行使所有人對不法占有人之妨害排除請求權。以建築物為標的物而取得抵押權之人，為實行抵押權而聲請拍賣，然因第三人無權占有該建築物，致具有買受希望者躊躇於買受之申請而未投標，其後拍賣程序無法進行，產生建築物交換價值之實現受到妨害，抵押權人優先清償權之行使變成困難之狀態，有此等情事之認定又已存在，則抵押權人對於建築物所有人即有導正上述狀態之請求權，為保全此項請求權，抵押權人得代位行使建築物所有人對不法占有人之妨害排除請求權。為替所有人管理該建築物，抵押權人得請求不法占有人將建築物直接交付於抵押權人。又該判決另認為：因第三人不法占有抵押不動產，造成抵押不動產交換價值之實現受到妨害，抵押權人優先清償權之行使遭遇困難之狀態時，基於抵押權之妨害排除請求權，抵押權人請求排除上述狀態，自亦為法所許(注十七)。按本判決雖系以旁論之方式，承認抵押權之妨害排除請求權，但抵押權人得代位抵押人行使對第三人之請求權系以第三人之占有妨害抵押權為前提，此正亦系抵押權人得對該第三人行使抵押權妨害除去請求權之前提。故本判決除可據以探討抵押權人可否代位行使抵押人對第三人之物上請求權外，同樣可據為判斷第三人之占有抵押物是否會構成抵押權妨害之基礎。此項就抵押權物上請求權之理論與實務有重大影響之判決，尚有下列問題值得研究及探討。茲依據該判決(以下簡稱：本判決)及學說所表示之見解，說明如下：[page]
(1)抵押權系非占有擔保物權之特性並未改變，亦即抵押權系以其實行程序，將抵押物之交換價值實現後，就其擔保債權優先於他債權人而受清償之物權，抵押不動產之占有不因抵押權之設定而移轉於抵押權人，對抵押不動產所有人就抵押不動產之使用或收益，包括將抵押物依債或物權之關係(例如出租、設定地上權)，交第三人使用、收益，抵押權人原則上不能加以干涉。本判決仍系以上述原則為基礎所作成，此與平成三年之判決並無不同，故上述原則可謂再度獲得確認。
(2)然則第三人不法占有抵押物何以構成抵押權之妨害?本判決系認為：第三人不法占有抵押不動產，因而有害拍賣程序之進行，拍賣價格有較適正價額為低之可能等情形，抵押不動產交換價值之實現受到妨害，抵押權人優先受償請求權之行使陷於困難等相類之狀態時，即可評價為抵押權之妨害。易言之，基於抵押權系非占有擔保物權之特質，僅有第三人不法占有抵押物之情事，尚非抵押權之妨害，必須就第三人不法占有抵押物，是否有導致抵押物交換價值之實現受到妨害，抵押權人優先受償權之行使陷於困難等相類之狀態存在，綜合加以考量可評價為抵押權之妨害時，第三人之不法占有抵押物始得認系妨害抵押權(注十八)。是第三人不法占有抵押物所妨害者，乃為抵押權之換價權，蓋抵押權就抵押物交換價值之支配，系依抵押權之實行權加以實現，而其實行之手段則為換價權及優先受償權，然卻因第三人不法占有抵押物，使換價權之實現陷於困難，連帶地抵押物之交換價值因而降低之故(注十九)。惟第三人之不法占有不以使抵押物之價值減少致不足清償擔保債權為必要，此與抵押權是否受妨害所持之認定標準，均屬一致。又本件判決是以第三人不法占有抵押物，致有害拍賣程序之進行，拍定價格有較適正價格降低之虞，作為已有上述抵押權受妨害狀態之例示。而所謂適正價格應是指如無第三人之不法占有存在時，依拍賣程序所應賣得之價格而言。於不動產拍賣之強制執行實務上，抵押不動產如有第三人不法占有時，縱拍定後拍定人得依法予以排除(日本民事執行法第八三條規定，得依交付命令排除其占有，另參照我國強制執行法第九九條規定)，然證諸實際情況，一般出價時均會將此考慮在內而降低其價格，可見本判決業已將實務處理之一般經驗作為其判斷基礎(注二十)，此自足以減輕抵押權人之舉證責任。
(3)判決所謂不法占有之意義究係為何?依判決所據之事實而言，乃係無權占有，惟解釋上第三人雖屬有權占有，但其占有之權原不能對抗抵押權人時，例如第三人系基於借貸關係占有抵押物者，亦應包括在內。至若我國民法第八六六條所定情形，地上權等權利經法院依該條但書規定除去後，如仍占有抵押物者，是否亦屬之，似非無疑。然基於其占有之權原業經除去，則在該執行程序中，經除去權利者之占有對抵押權人及抵押人而言，均已成為無權占有，至若抵押權人撤回其執行之聲請時，經除去之權利會再度回復，則系另一問題。而此種占有事實上也會有害拍賣程序之進行，致所能拍定之價格較諸適正價格為低之虞，又為拍賣實務中所共聞與常見，故亦應與一般之無權占有同視(注二一)。惟第三人之占有不僅是有權且其權原足以對抗抵押權人者，例如先於抵押權設定之用益物權，除具有無效或得撤銷之情形，而經撤銷者外，不能謂系不法占有，自屬當然(注二二)。[page]
(4)抵押權人得主張第三人不法占有系妨害抵押權之時間，應系在因實行抵押權而進行拍賣程序之後。此系依判決所據之事實而得之結論，自抵押權系非占有擔保物權，以抵押權實行程序，變換抵押物之交換價值，受擔保債權優先清償之特質言，亦屬必然之理。就我國抵押權之實行程序而言，抵押權人需於取得許可拍賣抵押物裁定之執行名義(民八七三、強四Ⅰ?參照)，並聲請強制執行之後。抵押權人如系以訴訟方式行使其請求權時，上述事實僅需於事實審言詞辯論終結前存在，自屬當然。是以抵押權必須已具備實行之要件，例如擔保債權已屆清償期，而未受清償，最高限額抵押權則需有擔保債權存在，蓋惟如此方能取得許可拍賣抵押物之執行名義也。又依(2)所述，第三人不法占有抵押物造成抵押權妨害之見解，可知妨害是否成立，系以抵押權所擔保之債權具有依拍賣程序，而受分配之蓋然性為前提。此乃因占有抵押物對抵押權之影響，在性質上具有相對性、流動性，與抵押物拍賣之時間等有密不可分之關係，與抵押物物理上之毀損，對抵押權支配價值所造成之影響系屬確定、絕對者不同。抵押權既以債權之擔保為目的，則依不法占有抵押物影響抵押權之上述特質以觀，當抵押權實行時，無法獲得分配之後次序抵押權人即不能主張此項抵押權之侵害，蓋其欠缺侵害成立之前提之故，至若後次序之最高限額抵押權倘無擔保債權存在，則更無論矣。惟依本判決奧田昌道法官之補充意見，係為防止此項抵押權妨害除去請求權之濫用，故在後次序抵押權不能受分配時，不認其有此項請求權(注二三)。
(5)抵押權人可否請求第三人將抵押物交付於其占有?本判決對此並未說明，惟奧田昌道法官之補充意見則認為此乃尚待檢討之問題，蓋抵押權是非占有擔保物權，本質上不具占有抵押物之權利內容之故。然學說尚有認為：抵押權雖系非占有擔保物權，但本判決既認抵押權人於行使代位權時，可請求將抵押物交付於自己占有，則於其行使抵押權妨害除去請求權，以排除第三人占有抵押物妨害抵押權之狀態時，為確保抵押物之換價權，似亦應認為抵押權人得請求將抵押物直接交付於其占有。況代位行使抵押人之權利時，抵押權人可請求將抵押物交付自己占有，於行使自己固有之權利，以確保抵押物換價權之際，卻採取否定之見解，實有本末倒置之嫌。又以使用、收益抵押物為目的之占有，與以替抵押物所有人管理抵押物為目的之占有，此系因抵押物所有人不能適切維持、保存抵押物者，性質上本屬不同，抵押權人縱可請求交付自己占有，然仍不得用益抵押物，故解釋上應可認為與抵押權之非占有擔保物權本質尚無牴觸(注二四)。按抵押權人行使物上請求權既系在抵押物拍賣執行程序中，則其請求將抵押物交付其占有，應係為強制執行之目的，此不僅與抵押權之非占有擔保物權性無違，且正可確保抵押物應有之交換價值，蓋抵押物若仍交付抵押人占有，拍定後尚須增加解除其占有，點交於拍定人之勞費，此一般而言亦必反映於應買之價格也。准此以觀，肯定說應有可取。[page]
依上述分析可知民法上之不動產抵押權並無占有抵押物之權利內容，因之，本不生占有抵押物因而妨害抵押權之問題。而第三人無權占有抵押物之妨害抵押權，乃是因其占有行為已有妨害抵押物交換價值之實現，抵押權人優先受償權之行使陷於困難之狀態，故所妨者乃抵押物之交換價值，非抵押物之占有。准此以觀，抵押權所得准用於所有權之物上請求權者，似僅為妨害除去請求權及妨害預防請求權，而無抵押物返還請求權之可言。於抵押權人得請求將抵押物之分離物返還原處(上述1參照)，或請求將抵押物交其占有時(上述3之(5)參照)，應均是排除抵押權妨害之一項方法，尚不能解為系抵押物返還請求權(注二五)。再者，依據上述分析，我國於一旦承認抵押權有物上請求權後，最高法院認為地上權縱經除去，亦僅系拍定後，拍定人之權益問題，原地上權人之占有抵押物對抵押權人之權益並無影響之上開實務見解，即有檢討之餘地。至抵押權人於行使抵押權妨害除去請求權，原地上權人所興建之建築物被拆除後，若債務人清償債務或因其它原因，撤回強制執行之聲請時，似為土地抵押後始設定地上權，依民法第八六六條但書規定所甘冒之風險，當非斟酌第三人之不法占有抵押物是否構成抵押權之妨害時所應考慮。總之，抵押權既為抵押物交換價值之支配權，則於此項權利之實現，若有妨害行為存在時，法律上賦予抵押權人排除之權利，應是確保抵押物價值支配權實現之必要及合理之手段。
(二)抵押權妨害除去請求權
所有權妨害除去請求權於抵押權應有其准用，基於抵押權亦系物權之一種，直接支配抵押物之交換價值，以擔保債權之優先受償，故於其支配之交換價值受妨害時，為除去此項妨害，賦予物權之除去請求權，當無爭議之餘地。是抵押權於受妨害或侵害時，抵押權人自有妨害除去之請求權，以回復抵押權應有之物權狀態。又抵押權之妨害，僅以抵押物之價值受侵害後，其價值已有減少為以足，不以抵押物之價值不足清償擔保債權為限，此已如前述。抵押權妨害之發生是否出於妨害者之故意、過失，亦非所問，此與所有權妨害除去請求權同。
抵押權妨害之主要態樣有三：(1)抵押物之毀滅，亦即抵押物物質上之毀損、滅失行為，包括抵押物或其從物非依其物之用法所為之分離。例如未得抵押權人之同意，任意拆除抵押建築物之全部或一部是。關於抵押物或其從物不當分離所涉及之抵押權妨害，請參考前述說明，不另贅言。(2)具有優先於抵押權效力之物權存在，而該物權又有無效之情事時。此種物權之存在，足以減少抵押物之價值，妨害擔保債權之優先受償，自屬抵押權之妨害。例如抵押土地有設定在先之典權，而該典權系出於通謀虛偽意思表示所設定，或先次序抵押權已因清償而消滅，然該典權或先次序抵押權之登記仍然存在是。(3)抵押物之不法占有，此所涉及之抵押權妨害問題，已詳如前述，亦不再重複。又與上述情形不同者，乃抵押物之法律上處分(民八六五、八六六、八六七參照)，以及按抵押物之用法所為之使用收益，縱使抵押物價值減少，亦非抵押權之妨害。就後者而言，抵押標的物之構造、使用方法之變更等事實行為，即屬其具體事例(注二六)。惟不動產抵押後所成立之用益權，若已依民法第八六六條規定除去者，在該執行程序中，應認已失其存在，如仍任其登記繼續保留，亦屬抵押權之妨害，故苟承認抵押權之妨害除去請求權，上述否定抵押權人有地上權塗銷登記請求權之最高法院見解，自有變更之必要。[page]
抵押權妨害之行為人除抵押物之不法占有外，非以第三人為限，抵押人亦足當之，惟此際可能發生民法第八七一、八七二條抵押權保全請求權競合之問題(詳後述)。至抵押權人行使抵押權妨害除去請求權之內容，或為不作為請求權，例如在(1)之情形，請求不得為抵押物毀損之行為，或不得將分離物搬出是，有為作為請求權，例如在(2)之情形，請求塗消物權之登記是。至不法占有抵押物所涉及抵押權妨害，其請求權內容已如前述，請參照之。
(三)抵押權妨害預防請求權
抵押權系標的物之價值支配權，對其有妨害之虞時，抵押權人自得請求防止之，是所有權妨害預防請求權於抵押權亦應有準用。倘就具體事實，依社會上一般觀念，抵押權之妨害客觀上有發生之極大可能，且有防範之必要者，抵押權人得行使妨害預防請求權，以防免抵押權之妨害。嚴格以言，前段(二)所述抵押物之毀滅，其中涉及抵押物或其從物之不當分離，以及分離後之遷出部分，為除去此種妨害之可能性，抵押權人實系以抵押權妨害預防請求權，請求禁止分離或遷出(注二七)，分離物搬出抵押不動產原處所後，請求搬回原處所始為抵押權妨害除去請求權行使之問題。至此項請求權之內容，因妨害可能發生之不同狀況而有異，基本上應以請求不作為為常，然不以此為限，例如第三人之建造物與抵押建築物相鄰，該建造物年久失修，有倒塌而損及抵押建築物之危險，此際，依抵押權預防請求權所請求者，應為一定之妨免措施，是已屬作為之範圍矣。
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