論文摘要
巨額財產來源不明罪是指國家機關中從事公務的職員或者依法以國家工作職員論的職員的財產或支出明顯超過其正當收進，差額巨大，而本人又不能說明其正當來源的行為。本罪侵犯的客體是國家工作職員職務行為的廉潔制度和公私財物的所有權。該罪的客觀表現為（1）行為人的財產或支出明顯超過其正當收進，且差額巨大。（2）司法機關無法查清巨額財產的來源。本罪是對行為人「拒不說明」 財產來源的不作為行為的懲罰。本罪的犯罪主體是特殊主體，行為人的心理態度在本罪犯罪構成中不具有意義。認定巨額財產來源不明罪，應留意三個。本罪在司法實踐中倍受指責，說其在客觀上為***分子提供了一個保護條款，同時，本罪在司法實踐中從未單獨適用過，成了貪賄罪的附帶罪名。司法實踐現狀暴露出本罪在功利立法上的考慮不周和其前置制度建議上的不健全。因此筆者建議對刑法第395條從犯罪主體上、客觀方面作適當修改，增加罰金附加刑，增加法定刑檔次。關於制度完善方面，建議建立財產申報制度、監管制度，以及堅持黨的監視、群眾監視和***監視相結合的策略，只有這樣，都能使本罪成為打擊***行為的一把利劍。關鍵詞：巨額財產來源不明罪 司法實踐 立法完善 制度建設 反*** 修改巨額財產來源不明罪是在反腐倡廉呼聲日益高漲時立法者出於反***的功利而設置的一個罪名。巨額財產來源不明罪的立法目的是司法救濟，是為了補救國家工作職員以非法手段獲取巨額財產，又規避、毀滅證據等掩護行為而導致大量犯罪事實無法認定，為了防止形成司法漏洞而設置的一個罪行。隨著司法實踐的深進，表露出其立法上的考慮不周和前置制度建設上的不健全。因此，筆者提出了一些立法方面和制度建設方面的建議，以期使本罪與其他貪污賄賂罪一樣能夠成為打擊***行為的一把利劍。
一、巨額財產來源不明罪的概念及特徵
（一）巨額財產來源不明罪的概念
現行刑法第395條第一款規定，國家工作職員的財產或支出明顯超過正當收進、差額巨大的，可以責令其說明來源，本人不能說明來源是正當的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或拘役，財產的差額部分予以追繳。據此規定，巨額財產來源不明罪是指國家機關中從事公務的職員或者依法以國家工作職員論的職員的財產或支出明顯超過其正當收進，差額巨大，達到十萬元以上，而本人又不能說明其正當來源的行為。本罪名淵源於1988年1月21日全國人大常委會通過的《關於懲辦貪污罪賄賂罪的補充規定》，97年刑法修訂時予以吸收，除將原補充規定「並處或者單處沒收其財產的差額部分」修正為「財產的差額部分予以追繳」外，其他文字未作調整，並且回進97年刑法第八章賄賂類犯罪。
(二) 構成巨額財產來源不明罪的主要特徵
1、本罪侵犯的客體是複雜客體，即國家工作職員職務行為的廉潔制度和公私財物的所有權。該罪客體的複雜性是由巨額財產來源不明罪的刑法內涵的複雜性和特殊性所決定的。刑法設立本罪的目的是嚴密法網，使司法機關易於證實犯罪而***官員難以逃避裁判。因此，首先，從設立該罪的目的就可以看出，巨額財產來源不明罪侵犯的客體是國家工作職員職務行為的廉潔性。其次，既然是巨額財產來源不明，該罪出就必然地侵害了主義的財產關係，侵犯了公私財產所有權。［1］
2、本罪客觀方面的表現及其特徵
客觀方面表現為：⑴必須是行為人的財產或支出明顯超過正當收進，且差額巨大。假如行為人的財產或支出固然超過正當收進，但不是明顯超過，差額部分不屬於「巨大」的，則不構本錢罪。⑵司法機關無法查清巨額財產的真正來源，這也是構成巨額財產來源不明罪不可缺少的條件。即行為人擁有明顯超過公然正當收進的財產或支出，而且又不能說明或不如實說明差額部分財產的來源。在這種情況下，檢察機關應當立案偵查，假如檢察機關經過艱苦細緻的偵查，盡了最大的努力，調查核實了一切已知的線索和疑點，不能查明行為人的差額部分財產系通過何種犯罪行為所獲得，而且對行為人所作的說明進行核實，證實其虛假，行為人又拒不說明差額部分財產真實來源的情況下，才能運用刑法第395條第一款的規定，推定其差額部分財產為「非法所得」，以巨額財產來源不明罪定罪。假如檢察機關查實了差額部分財產的真實來源，其行為構成什麼罪就按什麼犯罪處罰。
對於本罪的客觀特徵，界素有爭議，主要表現在「持有型犯罪論」和「不作為犯罪論」之間的分歧。爭執的焦點集中在對「本人不能說明來源正當」的行為性質的認定上。「持有型犯罪論」者以為：巨額財產來源不明罪是一種持有型犯罪，其客觀方面的表現是行為人持有超過正當收進的巨額財產，其本質特徵在於行為人持有來源不明的巨額財產的行為，而不是不能說明巨額財產來源正當的行為。「持有非法的巨額財產」是刑法懲罰的對象，「不能說明」是隨附情節，是規定的工作程序而非實體上的犯罪構成要件。「不作為犯罪論」者則堅持以為：本罪是對行為人「拒不說明」財產來源的不作為行為的懲罰，針對「國家工作職員持有明顯超過其正當收進的巨額財產」的不法狀態的存在，法律授權司法機關可以「責令」作為具有財產申報義務的特殊主體「說明來源」，只要進行了說明，經查證屬實，不管來源是否正當，均不構成該罪。相反，「拒不說明」就意味著是不履行法定義務的不作為。這裡的「不能說明」正是構本錢罪的實體要求，而非舉證行為，因而本罪的舉證責任並未顛倒。
筆者贊同後一種觀點，巨額財產來源不明罪不同於一般的刑事犯罪，它改變了我國刑事訴訟法一貫遵循的原則，在其犯罪構成上也與一般犯罪不同。主要表現在：不能說明犯罪行為的具體細節，其犯罪過程是推定的。該罪立法的本意是考慮到實踐中貪污賄賂等犯罪有極強的隱蔽性和偵查手段的欠缺，使司法機關在有限的期限內無法收集到非法所得的確鑿證據，為防止以非法手段獲取財物的行為人由於證據不足而逃避法律的制裁。其懲辦的核心行為正是國家工作職員不履行申報財產義務的行為。
3、本罪犯罪主體是特殊主體，即國家工作職員，非國家工作職員不構本錢罪。這裡所說的國家工作職員，即刑法第94條規定的國家機關中從事公務的職員或以國家工作職員論的職員。
4、本罪主觀方面
對於本罪的主觀構成，學術界多有分歧。有的學者把本罪行為人的主觀罪過形式表述為：行為人明知自己的巨額財產為非法所得，有義務說明，而且能夠說明其來源，但為了掩飾、隱瞞實在際性質，逃避應負的責任，拒不履行說明財產來源義務，而損害國家機關的威信，玷污國家工作職員職務的廉潔性．［2］有的學者以為本罪的主觀構成是出於故意，並且是直接故意。［3］也有人以為直接故意、間接故意均可成為本罪的主觀要件，即：明知自己的行為會發生侵犯國家工作職員的廉潔性的危害結果，並且希看或者放任這種結果的發生。［4］也有一種觀點值得重視：以為國家工作職員必然了解自己財產的性質及其來源，這只是一種沒有根據的假設。即使國家工作職員真的由於某種原因不能解釋而非拒不解釋其財產的真實來源，司法機關也無法鑑別和判定「不能」與「不願」的界限，只要國家工作職員未能解釋其不明財產的來源，無需探求是其主觀上不願解釋還是客觀上無法解釋，依照刑法都足以定罪，因此，行為人針對巨額財產來源不明這種不法狀態並非沒有心理態度，但其心理態度如何，對於構本錢罪不具有意義．［5］
筆者贊同主觀方面在本罪犯罪構成中缺失的觀點。在本罪中，國家工作職員客觀上不能證實和解釋財產正當來源，即構本錢罪，而無須具體考察行為人真的客觀上不能還是主觀上不願意，因此，行為人有心理態度對成立本罪沒有，也就是說，本罪犯罪構成要件只有三個，主體、客體、客觀方面，主觀方面缺失。巨額財產來源不明犯罪構成的特殊性是與其其事實上的疑罪從有、有罪推定相聯繫的。排除了主觀要件，就即是將該罪納進到客觀回罪範圍。立法者不惜以破壞主客觀相同一的犯罪構成理論基礎為代價，而設定犯罪，反映了立法者對公權利的關心超過了個體私權利可能受到的侵害的擔心。
二、認定巨額財產來源不明罪應留意的幾個題目
（一）如何非法所得數額的題目。國家工作職員的正當收進是計算非法所得的基礎。國家工作職員的正當收進，應當包括國家工作職員的工資、獎金、國家發放的各種補貼、本人的其他收進、親友的饋贈和依法繼續的財產。非法所得數額應以國家工作職員的財產或支出與其正當收進的差額部分計算。計算非法所得時，應將正當收進部分扣除，只計算差額部分。假如行為人能夠說明財產的來源是正當的，經查證屬實後，應作為本人的正當收進；假如行為人不能說明財產的來源是正當的，則應減往其正當收進的差額部分，即視為非法所得，其行為構成巨額財產來源不明。
（二）家庭成員能否構成巨額財產來源不明罪的共犯
實踐中，被責令說明財產來源的國家工作職員的家屬可能是國家工作職員，也可能不是國家工作職員。對非國家工作職員的，一律不能構成巨額財產來源不明罪的共犯。理由是：巨額財產來源不明罪是職務犯罪，構本錢罪的主體必須是國家工作職員且必須是從事公務之人，並且主觀上明知財產來源不正當而故意占有和使用，案發後，又不履行「說明」義務，故意拒不說明財產的真實來源，或有意編造財產來源的正當途徑。而非國家工作職員沒有義務向司法機關說明巨額財產的來源途徑，以及解釋財產的正當性，因此，他們不能構成巨額財產來源不明罪的共犯。但應當指出的是，假如家庭成員明知財產來源非法，又與相關證人串供、躲匿、轉移有關犯罪證據和巨額財產，情節嚴重的，可以構成包庇罪和窩贓罪，但仍不能以巨額財產來源不明罪共犯論處。由於他們實施上述行為的目的是為了掩蓋國家工作職員的犯罪行為而不是為了掩蓋巨額財產真實來源。
家庭成員是國家工作職員的，應責令其說明自己知道的家庭財產的來源，但是否構成巨額財產來源不明罪，不能一概而論，仍應區別情況，作出不同的處理。如宋某夫婦均為國家工作職員，丈夫宋某平時從不過問家庭事務，本人的收進均交由妻子保管使用，對妻子的收進也不關心。當司法機關發現其家庭財產和支出明顯超過正當收進時，不僅宋某有義務說明其交給妻子保管的收進的來源，其妻也有義務向司法機關說明其本人的收進來源及家庭支出情況。妻子能夠說明其本人收進來源正當，但不能說明丈夫交其保管的財產來源的，不能認定妻子有罪；反之，妻子不能說明自己收進來源的或拒不說明其應知的家庭收進來源的，應以為其構成巨額財產來源不明罪。
（三）巨額財產來源不明罪的證實責任和證實範圍
由於刑法規定「國家工作職員的財產或支出明顯超過正當收進，差額巨大，經責令說明來源，本人不能說明其來源正當的，差額部分以非法所得論。」，因此很多學者就此以為本罪的舉證責任顛倒或證實責任轉移，導致了很多地方的司法機關以為，只要運用證據證實行為人占有財產或支出明顯超過其正當收進，舉證任務就已完成，剩下的主要責任則由被告人承擔。假如被告人無法舉出足夠的證據證實自己的財產來源正當，就構成巨額財產來源不明罪。從而對辦理貪污、受賄案件不積極，不主動，不深進，偵查適可而止，中途而廢，終極放縱了犯罪。
筆者以為，該罪的設立的確減輕了公訴機關的證實責任，但並沒有改變證實規則，即由公訴機關舉證而不是舉證責任顛倒。我們理解「責令說明來源」，並不是要被告人舉出足夠的證據來證實來源的正當，而是要求被告人說明財產的真實來源，由司法機關往查證核實，並不要求被告人對「說明」的真實性負責。在我國刑訴法中，無論是公訴案件還是自訴案件的犯罪嫌疑人、被告人都不負舉證責任，這一舉證責任規則是不容違反的。讓一個被司法機關控制下的行為人往承擔舉證責任既是不現實的，也是不公道的。正由於此，該條款中用「說明」一詞，而不是「證實」。
本罪條款中的「不能說明」應包括兩種情況：1、有條件說明而拒不說明。對此種情況，檢察機關無須調查取證即可認定為「不能說明」。2、行為人明知真實來源而故意作虛假說明。比較常見的手法就是稱該財產為已故父母的遺產或海外親友贈予，對此，檢察機關應調查其已故父母生前的狀況，是否有可能留下遺產，是否有海外親友，假如查實其父母生前貧困，不可能有巨額遺產或其根本沒有海外親友，即可確定其「說明」虛假，認定其「不能說明」。3、行為人說明了財產的來源，但其中部分經查屬實，而另一部分既不能找到證據否定行為人的「說明」，又不能確證「說明」真實，這種情況不能作為「不能說明」處理，由於舉證責任的主體是檢察機關，他們必須提供「說明」不真實的確鑿證據，證實行為人提出的財產來源是虛假的，否則，應視為「能夠說明」。如張某「說明」其財產中有20萬元是其朋友支付的借款利息，並提供了這些人的姓名，經核查，得到了其中五人的證實，但其他多名證人因外出做生意等暫時無法核實，因此現有證據材料不能排除張有獲取此筆財產的可能，這種情形，我們不能以為是行為人未能說明財產來源，而只能以為其「已經說明」，作無罪處理。
三、關於巨額財產來源不明罪我國的立法現狀、立法特點及司法實踐現狀
（一）我國的立法現狀
我國巨額財產來源不明罪的相關立法，不僅指刑法中關於該罪的規定，還包括和巨額財產來源不明罪有關的一些司法解釋、行政法規、黨的政策等方面的規定。
1、刑事立法及相關的司法解釋。1988年全國人大常務委員會通過的《全國人民代表大會常務委員會關於懲辦貪污賄賂罪的補充規定》首次規定了巨額財產來源不明罪；1997年修訂刑法，將《補充規定》中的巨額財產來源不明罪作了部分修改，納進刑法典，列為第395條第1款；1999年8月6日最高人民***通過了《關於人民***直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》一、（九）規定，涉嫌巨額財產來源不明，數額在三十萬元以上的，應予立案。
2、行政相關立法及規定。1999年5月25日中共中心辦公廳、國務院辦公廳《關於黨政機關縣（處）以上領導幹部收進申報的規定》初步建立了財產申報，對申報的主體、申報的、時間、程序、責任作了相應規定。2000年12月中共中心紀委第五次全會上發布了《關於領導幹部廉潔自律六項規定》，決定實行「領導幹部家庭財產報告制度，2001年首先在省（部）級領導幹部中實行這項制度」。1999年國務院發布了《個人存款賬戶實名制規定》，並於2000年4月1日起實行。金融機構大額、可疑資金報告制度已經初步形成，包括如下規定：人民銀行制定的《金融機構反洗錢規定》、《人民幣大額和可疑支付交易報告治理辦法》、《金融機構大額和可疑外匯資金交易報告治理辦法》。
（二）我國的立法特點
和國外立法相比較，宏觀方面，我國立法形式多樣，有刑事法典、司法解釋、行政法規、規章、黨的政策等各種形式；和該罪相關制度的立法，總體上看，效力層次不高，有的重要制度只停留在政策層面；系統整體不協調，一些規定不能相互銜接，了立法宗旨的實現。在微觀方面，我國立法主要呈現以下特點：
巨額財產來源不明罪是指國家機關中從事公務的職員或者依法以國家工作職員論的職員的財產或支出明顯超過其正當收進，差額巨大，而本人又不能說明其正當來源的行為。本罪侵犯的客體是國家工作職員職務行為的廉潔制度和公私財物的所有權。該罪的客觀表現為（1）行為人的財產或支出明顯超過其正當收進，且差額巨大。（2）司法機關無法查清巨額財產的來源。本罪是對行為人「拒不說明」 財產來源的不作為行為的懲罰。本罪的犯罪主體是特殊主體，行為人的心理態度在本罪犯罪構成中不具有意義。認定巨額財產來源不明罪，應留意三個。本罪在司法實踐中倍受指責，說其在客觀上為***分子提供了一個保護條款，同時，本罪在司法實踐中從未單獨適用過，成了貪賄罪的附帶罪名。司法實踐現狀暴露出本罪在功利立法上的考慮不周和其前置制度建議上的不健全。因此筆者建議對刑法第395條從犯罪主體上、客觀方面作適當修改，增加罰金附加刑，增加法定刑檔次。關於制度完善方面，建議建立財產申報制度、監管制度，以及堅持黨的監視、群眾監視和***監視相結合的策略，只有這樣，都能使本罪成為打擊***行為的一把利劍。關鍵詞：巨額財產來源不明罪 司法實踐 立法完善 制度建設 反*** 修改巨額財產來源不明罪是在反腐倡廉呼聲日益高漲時立法者出於反***的功利而設置的一個罪名。巨額財產來源不明罪的立法目的是司法救濟，是為了補救國家工作職員以非法手段獲取巨額財產，又規避、毀滅證據等掩護行為而導致大量犯罪事實無法認定，為了防止形成司法漏洞而設置的一個罪行。隨著司法實踐的深進，表露出其立法上的考慮不周和前置制度建設上的不健全。因此，筆者提出了一些立法方面和制度建設方面的建議，以期使本罪與其他貪污賄賂罪一樣能夠成為打擊***行為的一把利劍。
一、巨額財產來源不明罪的概念及特徵
（一）巨額財產來源不明罪的概念
現行刑法第395條第一款規定，國家工作職員的財產或支出明顯超過正當收進、差額巨大的，可以責令其說明來源，本人不能說明來源是正當的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或拘役，財產的差額部分予以追繳。據此規定，巨額財產來源不明罪是指國家機關中從事公務的職員或者依法以國家工作職員論的職員的財產或支出明顯超過其正當收進，差額巨大，達到十萬元以上，而本人又不能說明其正當來源的行為。本罪名淵源於1988年1月21日全國人大常委會通過的《關於懲辦貪污罪賄賂罪的補充規定》，97年刑法修訂時予以吸收，除將原補充規定「並處或者單處沒收其財產的差額部分」修正為「財產的差額部分予以追繳」外，其他文字未作調整，並且回進97年刑法第八章賄賂類犯罪。
(二) 構成巨額財產來源不明罪的主要特徵
1、本罪侵犯的客體是複雜客體，即國家工作職員職務行為的廉潔制度和公私財物的所有權。該罪客體的複雜性是由巨額財產來源不明罪的刑法內涵的複雜性和特殊性所決定的。刑法設立本罪的目的是嚴密法網，使司法機關易於證實犯罪而***官員難以逃避裁判。因此，首先，從設立該罪的目的就可以看出，巨額財產來源不明罪侵犯的客體是國家工作職員職務行為的廉潔性。其次，既然是巨額財產來源不明，該罪出就必然地侵害了主義的財產關係，侵犯了公私財產所有權。［1］
2、本罪客觀方面的表現及其特徵
客觀方面表現為：⑴必須是行為人的財產或支出明顯超過正當收進，且差額巨大。假如行為人的財產或支出固然超過正當收進，但不是明顯超過，差額部分不屬於「巨大」的，則不構本錢罪。⑵司法機關無法查清巨額財產的真正來源，這也是構成巨額財產來源不明罪不可缺少的條件。即行為人擁有明顯超過公然正當收進的財產或支出，而且又不能說明或不如實說明差額部分財產的來源。在這種情況下，檢察機關應當立案偵查，假如檢察機關經過艱苦細緻的偵查，盡了最大的努力，調查核實了一切已知的線索和疑點，不能查明行為人的差額部分財產系通過何種犯罪行為所獲得，而且對行為人所作的說明進行核實，證實其虛假，行為人又拒不說明差額部分財產真實來源的情況下，才能運用刑法第395條第一款的規定，推定其差額部分財產為「非法所得」，以巨額財產來源不明罪定罪。假如檢察機關查實了差額部分財產的真實來源，其行為構成什麼罪就按什麼犯罪處罰。
對於本罪的客觀特徵，界素有爭議，主要表現在「持有型犯罪論」和「不作為犯罪論」之間的分歧。爭執的焦點集中在對「本人不能說明來源正當」的行為性質的認定上。「持有型犯罪論」者以為：巨額財產來源不明罪是一種持有型犯罪，其客觀方面的表現是行為人持有超過正當收進的巨額財產，其本質特徵在於行為人持有來源不明的巨額財產的行為，而不是不能說明巨額財產來源正當的行為。「持有非法的巨額財產」是刑法懲罰的對象，「不能說明」是隨附情節，是規定的工作程序而非實體上的犯罪構成要件。「不作為犯罪論」者則堅持以為：本罪是對行為人「拒不說明」財產來源的不作為行為的懲罰，針對「國家工作職員持有明顯超過其正當收進的巨額財產」的不法狀態的存在，法律授權司法機關可以「責令」作為具有財產申報義務的特殊主體「說明來源」，只要進行了說明，經查證屬實，不管來源是否正當，均不構成該罪。相反，「拒不說明」就意味著是不履行法定義務的不作為。這裡的「不能說明」正是構本錢罪的實體要求，而非舉證行為，因而本罪的舉證責任並未顛倒。
筆者贊同後一種觀點，巨額財產來源不明罪不同於一般的刑事犯罪，它改變了我國刑事訴訟法一貫遵循的原則，在其犯罪構成上也與一般犯罪不同。主要表現在：不能說明犯罪行為的具體細節，其犯罪過程是推定的。該罪立法的本意是考慮到實踐中貪污賄賂等犯罪有極強的隱蔽性和偵查手段的欠缺，使司法機關在有限的期限內無法收集到非法所得的確鑿證據，為防止以非法手段獲取財物的行為人由於證據不足而逃避法律的制裁。其懲辦的核心行為正是國家工作職員不履行申報財產義務的行為。
3、本罪犯罪主體是特殊主體，即國家工作職員，非國家工作職員不構本錢罪。這裡所說的國家工作職員，即刑法第94條規定的國家機關中從事公務的職員或以國家工作職員論的職員。
4、本罪主觀方面
對於本罪的主觀構成，學術界多有分歧。有的學者把本罪行為人的主觀罪過形式表述為：行為人明知自己的巨額財產為非法所得，有義務說明，而且能夠說明其來源，但為了掩飾、隱瞞實在際性質，逃避應負的責任，拒不履行說明財產來源義務，而損害國家機關的威信，玷污國家工作職員職務的廉潔性．［2］有的學者以為本罪的主觀構成是出於故意，並且是直接故意。［3］也有人以為直接故意、間接故意均可成為本罪的主觀要件，即：明知自己的行為會發生侵犯國家工作職員的廉潔性的危害結果，並且希看或者放任這種結果的發生。［4］也有一種觀點值得重視：以為國家工作職員必然了解自己財產的性質及其來源，這只是一種沒有根據的假設。即使國家工作職員真的由於某種原因不能解釋而非拒不解釋其財產的真實來源，司法機關也無法鑑別和判定「不能」與「不願」的界限，只要國家工作職員未能解釋其不明財產的來源，無需探求是其主觀上不願解釋還是客觀上無法解釋，依照刑法都足以定罪，因此，行為人針對巨額財產來源不明這種不法狀態並非沒有心理態度，但其心理態度如何，對於構本錢罪不具有意義．［5］
筆者贊同主觀方面在本罪犯罪構成中缺失的觀點。在本罪中，國家工作職員客觀上不能證實和解釋財產正當來源，即構本錢罪，而無須具體考察行為人真的客觀上不能還是主觀上不願意，因此，行為人有心理態度對成立本罪沒有，也就是說，本罪犯罪構成要件只有三個，主體、客體、客觀方面，主觀方面缺失。巨額財產來源不明犯罪構成的特殊性是與其其事實上的疑罪從有、有罪推定相聯繫的。排除了主觀要件，就即是將該罪納進到客觀回罪範圍。立法者不惜以破壞主客觀相同一的犯罪構成理論基礎為代價，而設定犯罪，反映了立法者對公權利的關心超過了個體私權利可能受到的侵害的擔心。
二、認定巨額財產來源不明罪應留意的幾個題目
（一）如何非法所得數額的題目。國家工作職員的正當收進是計算非法所得的基礎。國家工作職員的正當收進，應當包括國家工作職員的工資、獎金、國家發放的各種補貼、本人的其他收進、親友的饋贈和依法繼續的財產。非法所得數額應以國家工作職員的財產或支出與其正當收進的差額部分計算。計算非法所得時，應將正當收進部分扣除，只計算差額部分。假如行為人能夠說明財產的來源是正當的，經查證屬實後，應作為本人的正當收進；假如行為人不能說明財產的來源是正當的，則應減往其正當收進的差額部分，即視為非法所得，其行為構成巨額財產來源不明。
（二）家庭成員能否構成巨額財產來源不明罪的共犯
實踐中，被責令說明財產來源的國家工作職員的家屬可能是國家工作職員，也可能不是國家工作職員。對非國家工作職員的，一律不能構成巨額財產來源不明罪的共犯。理由是：巨額財產來源不明罪是職務犯罪，構本錢罪的主體必須是國家工作職員且必須是從事公務之人，並且主觀上明知財產來源不正當而故意占有和使用，案發後，又不履行「說明」義務，故意拒不說明財產的真實來源，或有意編造財產來源的正當途徑。而非國家工作職員沒有義務向司法機關說明巨額財產的來源途徑，以及解釋財產的正當性，因此，他們不能構成巨額財產來源不明罪的共犯。但應當指出的是，假如家庭成員明知財產來源非法，又與相關證人串供、躲匿、轉移有關犯罪證據和巨額財產，情節嚴重的，可以構成包庇罪和窩贓罪，但仍不能以巨額財產來源不明罪共犯論處。由於他們實施上述行為的目的是為了掩蓋國家工作職員的犯罪行為而不是為了掩蓋巨額財產真實來源。
家庭成員是國家工作職員的，應責令其說明自己知道的家庭財產的來源，但是否構成巨額財產來源不明罪，不能一概而論，仍應區別情況，作出不同的處理。如宋某夫婦均為國家工作職員，丈夫宋某平時從不過問家庭事務，本人的收進均交由妻子保管使用，對妻子的收進也不關心。當司法機關發現其家庭財產和支出明顯超過正當收進時，不僅宋某有義務說明其交給妻子保管的收進的來源，其妻也有義務向司法機關說明其本人的收進來源及家庭支出情況。妻子能夠說明其本人收進來源正當，但不能說明丈夫交其保管的財產來源的，不能認定妻子有罪；反之，妻子不能說明自己收進來源的或拒不說明其應知的家庭收進來源的，應以為其構成巨額財產來源不明罪。
（三）巨額財產來源不明罪的證實責任和證實範圍
由於刑法規定「國家工作職員的財產或支出明顯超過正當收進，差額巨大，經責令說明來源，本人不能說明其來源正當的，差額部分以非法所得論。」，因此很多學者就此以為本罪的舉證責任顛倒或證實責任轉移，導致了很多地方的司法機關以為，只要運用證據證實行為人占有財產或支出明顯超過其正當收進，舉證任務就已完成，剩下的主要責任則由被告人承擔。假如被告人無法舉出足夠的證據證實自己的財產來源正當，就構成巨額財產來源不明罪。從而對辦理貪污、受賄案件不積極，不主動，不深進，偵查適可而止，中途而廢，終極放縱了犯罪。
筆者以為，該罪的設立的確減輕了公訴機關的證實責任，但並沒有改變證實規則，即由公訴機關舉證而不是舉證責任顛倒。我們理解「責令說明來源」，並不是要被告人舉出足夠的證據來證實來源的正當，而是要求被告人說明財產的真實來源，由司法機關往查證核實，並不要求被告人對「說明」的真實性負責。在我國刑訴法中，無論是公訴案件還是自訴案件的犯罪嫌疑人、被告人都不負舉證責任，這一舉證責任規則是不容違反的。讓一個被司法機關控制下的行為人往承擔舉證責任既是不現實的，也是不公道的。正由於此，該條款中用「說明」一詞，而不是「證實」。
本罪條款中的「不能說明」應包括兩種情況：1、有條件說明而拒不說明。對此種情況，檢察機關無須調查取證即可認定為「不能說明」。2、行為人明知真實來源而故意作虛假說明。比較常見的手法就是稱該財產為已故父母的遺產或海外親友贈予，對此，檢察機關應調查其已故父母生前的狀況，是否有可能留下遺產，是否有海外親友，假如查實其父母生前貧困，不可能有巨額遺產或其根本沒有海外親友，即可確定其「說明」虛假，認定其「不能說明」。3、行為人說明了財產的來源，但其中部分經查屬實，而另一部分既不能找到證據否定行為人的「說明」，又不能確證「說明」真實，這種情況不能作為「不能說明」處理，由於舉證責任的主體是檢察機關，他們必須提供「說明」不真實的確鑿證據，證實行為人提出的財產來源是虛假的，否則，應視為「能夠說明」。如張某「說明」其財產中有20萬元是其朋友支付的借款利息，並提供了這些人的姓名，經核查，得到了其中五人的證實，但其他多名證人因外出做生意等暫時無法核實，因此現有證據材料不能排除張有獲取此筆財產的可能，這種情形，我們不能以為是行為人未能說明財產來源，而只能以為其「已經說明」，作無罪處理。
三、關於巨額財產來源不明罪我國的立法現狀、立法特點及司法實踐現狀
（一）我國的立法現狀
我國巨額財產來源不明罪的相關立法，不僅指刑法中關於該罪的規定，還包括和巨額財產來源不明罪有關的一些司法解釋、行政法規、黨的政策等方面的規定。
1、刑事立法及相關的司法解釋。1988年全國人大常務委員會通過的《全國人民代表大會常務委員會關於懲辦貪污賄賂罪的補充規定》首次規定了巨額財產來源不明罪；1997年修訂刑法，將《補充規定》中的巨額財產來源不明罪作了部分修改，納進刑法典，列為第395條第1款；1999年8月6日最高人民***通過了《關於人民***直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》一、（九）規定，涉嫌巨額財產來源不明，數額在三十萬元以上的，應予立案。
2、行政相關立法及規定。1999年5月25日中共中心辦公廳、國務院辦公廳《關於黨政機關縣（處）以上領導幹部收進申報的規定》初步建立了財產申報，對申報的主體、申報的、時間、程序、責任作了相應規定。2000年12月中共中心紀委第五次全會上發布了《關於領導幹部廉潔自律六項規定》，決定實行「領導幹部家庭財產報告制度，2001年首先在省（部）級領導幹部中實行這項制度」。1999年國務院發布了《個人存款賬戶實名制規定》，並於2000年4月1日起實行。金融機構大額、可疑資金報告制度已經初步形成，包括如下規定：人民銀行制定的《金融機構反洗錢規定》、《人民幣大額和可疑支付交易報告治理辦法》、《金融機構大額和可疑外匯資金交易報告治理辦法》。
（二）我國的立法特點
和國外立法相比較，宏觀方面，我國立法形式多樣，有刑事法典、司法解釋、行政法規、規章、黨的政策等各種形式；和該罪相關制度的立法，總體上看，效力層次不高，有的重要制度只停留在政策層面；系統整體不協調，一些規定不能相互銜接，了立法宗旨的實現。在微觀方面，我國立法主要呈現以下特點：
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