2002-2013年司法考試法理學歷年真題不定項選擇題解析。眾所周知，司法考試歷年真題是司法考試複習中的重要資料，所有備戰司法考試的考生都需要反覆研習歷年司法考試真題，從中找到司法考試試題的出題思路和解題方法。特意為備考司法考試的考生奉上2002-2013年司法考試法理學歷年真題不定項選擇題解析，作為大家準備司法考試的參考資料。
（2013年）
86.關於適用法律過程中的內部證成，下列選項正確的是（）。
A.內部證成是給一個法律決定提供充足理由的活動
B.內部證成是按照一定的推理規則從相關前提中邏輯地推導出法律決定的過程
C.內部證成是對法律決定所依賴的前提的證成
D.內部證成和外部證成相互關聯
【答案】ABD
【解析】本題考核內部證成。
選項A、B正確，選項C錯誤。內部證成是法律決定必須按照一定的推理規則從相關前提中邏輯地推到出來的過程；外部證成是對法律決定所依賴的前提的證成。內部證成關涉的只是從前提到結論之間推論是否有效的，而推論的有效性或真值依賴於是否符合推理規則或規律。外部證成關涉的是對內部證成中所使用的前提本身的合理性，即對前提的證立。
選項D正確。在法律適用中，內部證成和外部證成是相互關聯的。
87.關於我國立法和法的淵源的表述，下列選項不正確的是（）。
A.從法的正式淵源上看，「法律」僅指全國人大及其常委會制定的規範性文件
B.公布後的所有法律、法規均以在《國務院公報》上刊登的文本為標準文本
C.行政法規和地方性法規均可採取「條例」、「規定」、「辦法」等名稱
D.所有法律議案（法律案）都須交由全國人大常委會審議、表決和通過
【答案】BD
【解析】本題考核我國立法和法的淵源。
選項A說法正確。狹義上的法律僅指全國人大及其常委會制定的規範性文件。
選項B說法錯誤。法律應以其制定機關的公報——《全國人大常委會公報》——為準。
選項C說法正確。我國行政法規的名稱，按照2001年11月國務院發布的《行政法規制定程序條例》第4條的規定為「條例」、「規定」、「辦法」。我國的地方性法規，一般也採用「條例」、「規定」、「辦法」等名稱。
選項D說法錯誤。基本法律由全國人大通過，非基本法律由全國人大常委會通過。
88.關於實證主義法學和非實證主義法學，下列說法不正確的是（）。
A.實證主義法學認為，在「實際上是怎樣的法」與「應該是怎樣的法」之間不存在概念上的必然聯繫
B.非實證主義法學在定義法的概念時並不必然排除社會實效性要素和權威性制定要素
C.所有的非實證主義法學都可以被看作是古典自然法學
D.僅根據社會實效性要素，並不能將實證主義法學派、非實證主義法學派和其他法學派（比如社會法學派）在法定義上的觀點區別開來
【答案】C
【解析】本題考核實證主義和非實證主義。法實證主義者以下列兩個要素定義法的概念：權威性制定和社會實效。非實證主義與實證主義的法的概念的區分是，前者堅持在定義法的概念時除了權威性制定要素和社會實效性要素，必須要以內容正確性為定義要素。而對於實證主義來說，則不包括後者要求的內容正確性。非實證主義包括傳統自然法學和第三條道路。
（2012年）
（一）
1995年頒布的《保險法》第91條規定：「保險公司的設立、變更、解散和清算事項，本法未作規定的，適用公司法和其他有關法律、行政法規的規定。」2009年修訂的《保險法》第94條規定：「保險公司，除本法另有規定外，適用《中華人民共和國公司法》的規定。」
請回答第86-88題。
86.根據法的淵源的知識，關於《保險法》上述二條規定之間的關係，下列理解正確的是：（）。
A.「前法」與「後法」之間的關係
B.「一般法」與「特別法」之間的關係
C.「上位法」與「下位法」之間的關係
D.法的正式淵源與法的非正式淵源之間的關係
【答案】A
【考點】法的淵源
【解析】選項A正確。前者是1995年頒布的《保險法》的規定，後者是2009年修訂的《保險法》的規定，二兩個法條都屬於我國法的正式淵源。效力相等，不是「上位法」和「下位法」或是「一般法」與「特別法」之間的關係，而是屬於「前法」與「後法」的關係。
87.關於二條文規定的內容，下列理解正確的是：（）。
A.均屬委任性規則
B.均屬任意性規則
C.均屬准用性規則
D.均屬禁止性規則
【答案】C
【考點】法律規則
【解析】選項C正確。所謂准用性規則，是指內容本身沒有規定人們具體的行為模式，而是可以援引或是參照其他相應內容規定的規則。本題中保險法對保險公司的設立、變更、解散和清算事項，規定，本法未作規定的，可以參照適用《中華人民共和國公司法》的規定。屬於准用性規則題干中給出的二條文規定的內容，都屬於准用性規則。
88.根據法的淵源及其效力原則，下列理解正確的是：（）。
A.相對於《公司法》規定而言，《保險法》對保險公司所作規定屬於「特別法」
B.《保險法》對保險公司的規定不同於《公司法》的，優先適用《保險法》
C.《保險法》對保險公司沒有規定的，適用《公司法》
D.根據2009年修訂的《保險法》第94條規定，對於保險公司的設立、變更、解散和清算事項，《保險法》沒有規定的，可以優先適用其他有關法律、行政法規的規定
【答案】ABC
【考點】法的效力
【解析】選項ABC正確。保險公司是公司的一種特殊形式，《保險法》對此進行特殊調整，故《保險法》中關於保險公司的規定較之《公司法》對一般公司的規定就屬於「特殊法」與「一般法」的關係。
選項B正確。保險公司是公司的一種特殊形式，《保險法》對此進行特殊調整，故《保險法》中關於保險公司的規定較之《公司法》對一般公司的規定就屬於「特殊法」與「一般法」的關係。故由於正式的法的淵源本身是有層次或等級劃分的，因而其效力當然具有層次或等級性。同一位階的法的淵源之間發生衝突時，特別法優於一般法適用。在法律適用上，特別法優先適用於一般法。
選項C正確。但如果特別法沒有規定的，可以參照適用一般法。
選項D錯誤。根據2009年修訂的《保險法》第94條的規定，對於保險公司的設立、變更、解散和清算事項，《保險法》沒有規定的，適用《中華人民共和國公司法》的規定。可以優先適用《公司法》的規定，這就屬於法律另有約定的情形。
（2011年）
（一）
2011年7月5日，某公司高經理與員工在飯店喝酒聚餐後表示：別開車了，「酒駕」已入刑，咱把車推回去。隨後，高經理在車內掌控方向盤，其他人推車緩行。記者從交警部門了解到，如機動車未發動，只操縱方向盤，由人力或其他車輛牽引，不屬於酒後駕車。但交警部門指出，路上推車既會造成後方車輛行駛障礙，也會構成對推車人的安全威脅，建議酒後將車置於安全地點，或找人代駕。鑒於我國對「酒後代駕」缺乏明確規定，高經理起草了一份《酒後代駕服務規則》，包括總則、代駕人、被代駕人、權利與義務、代為駕駛服務合同、法律責任等共六章二十一條郵寄給國家立法機關。請回答第89—91題。
89.關於高經理和公司員工拒絕「酒駕」所體現的法的作用，下列說法正確的是（）。（2011年卷一不定項第89題）
A.法的指引作用
B.法的評價作用
C.法的預測作用
D.法的強制作用
【答案】A
【考點】法的作用
【解析】法的作用分為指引作用、評價作用、預測作用、強制作用和教育作用。法的指引功能（作用）是指法律作為一種行為規範，為人們提供某種行為模式，指引人們可以這樣行為、必須這樣行為或不得這樣行為，從而對行為者本人的行為產生的影響，也就是說，法的指引功能（作用）是通過規定人們的權利和義務來實現的，它涉及的對象主要是指本人的行為。
法的評價功能（作用）是指法律對人們的行為是否合法或違法及其程度，具有判斷、衡量的作用，也就是說，法的評價作用涉及的是法的律他作用，即對他人的行為的評價，這是區別指引作用（涉本人的行為）和評價作用（涉他人的行為）的關鍵所在。
法的預測作用是指人們可以根據法律規範的規定事先估計到當事人雙方將如何行為及行為的法律後果，也就是說，預測作用的對象是人們相互之間的行為，這裡的人們應作廣義的理解，即包括國家機關的行為。
法的強制作用是指法為保障自己得以充分實現，運用國家強制力制裁、懲罰違法行為的作用，也就是說，法的強制作用只能針對違法犯罪人的行為，如果沒有違法犯罪行為的發生，那麼法的強制作用就不能顯現。
法的教育作用是指通過法律的實施，法律規範對人們今後的行為發生的直接或間接的誘導影響，也就是說，法的教育作用針對的是一般人的行為。例如，通過對違法行為實施法律制裁不僅對違法者本人起到警示、警戒的作用，而且也對一般人產生了教育性影響。
本案中，因法律禁止「酒駕」，故高經理和公司員工拒絕「酒駕」，表明其行為受到法律的指引，體現了法的指引作用，沒有體現法的評價、預測和強制作用。
90.關於交警部門的推車前行不屬於「酒駕」的解釋，下列判斷不正確的是（）。（2011年卷一不定項第90題）
A.屬於司法解釋
B.屬於行政解釋
C.直接運用了類比推理
D.運用了演繹推理
【答案】ABC
【考點】法律解釋與法律推理
【解析】選項A說法錯誤。司法解釋是法律解釋的一種，屬正式解釋，是指司法機關對法律、法規的具體應用問題所作的說明。中國的司法解釋一般特指由最高人民法院和最高人民檢察院根據法律賦予的職權，對審判和檢察工作中具體應用法律所作的具有普遍司法效力的解釋。交警部門並非司法機關，無權作出司法解釋。
選項B說法錯誤。行政解釋，是指國家行政機關在行政管理活動中，對有關法律法規如何具體應用貫徹的問題所作的說明。但只有特定的行政機關才有權進行行政解釋，本題中的「交警部門」無權作出行政解釋。
選項C說法錯誤。類比推理是根據兩個或兩類對象有部分屬性相同，從而推出它們的其他屬性也相同的推理。簡稱類推、類比。它是以關於兩個事物某些屬性相同的判斷為前提，推出兩個事物的其他屬性相同的結論的推理。從題中可看出，「交警部門」在作出解釋時沒有採用類推解釋。
選項D說法正確。演繹推理又稱三段論推理，是由兩個前提和一個結論組成，大前提是一般原理（規律），即抽象得出一般性、統一性的成果；小前提是指個別對象，這是從一般到個別的推理，從這個推理，然後得出結論。又稱從規律到現象的推理。是從普通回到特殊再回到個別。演繹推理正確的條件：若大小前提正確，則結論正確；若大前提或小前提錯誤，則結論錯誤。本題中「交警部門」對「推車」和「酒後駕駛」的對比論證，屬於演繹推理。
91.關於高經理起草的《酒後代駕服務規則》，下列說法不正確的是（）。（2011年卷一不定項第91題）
A.屬於民法商法規則
B.是立法議案
C.是法的正式淵源
D.是規範性法律文件
【答案】ABCD
【考點】立法程序
【解析】選項A說法錯誤。根據《立法法》規定，只有有權機關才可以根據職權或授權制定民法商法律文件。高經理作為自然人，無權作出民商法規則。
選項B說法錯誤。根據《立法法》規定，只有特定的機關和人員，才擁有立法的提案權。
選項C說法錯誤。法的正式淵源是指具有明文規定的法律效力並且直接作為法律人的決定的大前提的規範來源的那些資料，如憲法、法律、法規等，主要為制定法，即不同國家機關根據具體職權和程序制定的各種規範性文件。
選項D說法錯誤。規範性文件，是各級機關、團體、組織制發的各類文件中最主要的一類，因其內容具有約束和規範人們行為的性質，故名稱為規範性文件。高經理作為自然人無權擬定規範性文件，且其擬定的文件也不具有約束和規範人們行為的性質。因此，該文件不屬於規範性文件。
（2010年）
91.一般來說，近代以前的法在內容上與道德的重合程度極高，有時渾然一體。……近現代法在確認和體現道德時大多注意二者重合的限度，傾向於只將最低限度的道德要求轉化為法律義務，注意明確法與道德的調整界限。據此引文及相關法學知識，下列判斷正確的是（）。（2010年卷一不定項第91題）
A.在歷史上，法與道德之間要麼是渾然一體的，要麼是絕然分離的
B.道德義務和法律義務是可以轉化的
C.古代立法者傾向於將法律標準和道德標準分開
D.近現代立法者均持惡法亦法的分析實證主義法學派立場
「答案」B
「考點」法與道德
「解析」
選項A錯誤。法與道德在內容上存在相互滲透的密切關係。
選項B正確。十七大報告中關於法制教育的論述，首創性地將公民守法的法律義務轉化為道德義務。道德義務在被法確認以後，則轉化為法律義務。
選項C錯誤。一般來說，近代以前的法在內容上與道德的重合程度極高，有時甚至渾然一體。
選項D錯誤。近現代關於法律與道德的在本質上的聯繫有兩種學說，一種是自然法學派的惡法非法，一種是分析實證主義法學派的惡法亦法。
（2009年）
91.「在法學家們以及各個法典看來，各個個人之間的關係，例如締結契約這類事情，一般是純粹偶然的現象，這些關係被他們看作是可以隨意建立或不建立的關係，它們的內容完全取決於締約雙方的個人意願。每當工業和商業的發展創造出新的交往形式，例如保險公司等的時候，法便不得不承認它們是獲得財產的新方式。」據此，下列表述正確的是？（）
A.契約關係是人們有意識、有目的地建立的社會關係
B.各個時期的法都不得不規定保險公司等新的交往形式和它們獲得財產的新方式
C.法律關係作為一種特殊的社會關係，既有以人的意志為轉移的思想關係的屬性，又有物質關係制約的屬性
D.法律關係體現的是當事人的意志，而不可能是國家的意志
答案：AC
解析：本案考核法律關係。
選項A正確。體現了「意思自治」原則。
選項B錯誤。在有保險公司的時期的法律才有規定。
選項C正確。是符合馬克思的法律的本質學說的。
選項D錯誤。有些法律關係的產生，不僅要通過法律規範所體現的國家意志，而且要通過法律關係參加者的個人意志表示意志。也有很多法律關係的產生，並不需要特定法律主體的意志。
92.周某半夜駕車出遊時發生交通事故致行人魯某重傷殘疾，檢察院以交通肇事罪起訴周某。法院開庭，公訴人和辯護人就案件事實和證據進行質證，就法的適用展開辯論。法庭經過庭審查實，交通事故致魯某重傷殘疾並非因周某行為引起，宣判其無罪釋放。依據法學原理，下列判斷正確的是？（）
A.法院審理案件目的在於獲得正確的法律判決，該判決應當在形式上符合法律規定，具有可預測性，還應當在內容上符合法律的精神和價值，具有正當性
B.在本案中，檢察院使用了歸納推理的方法
C.法院在庭審中認定交通事故致魯某重傷殘疾並非因周某行為引起，這主要解決的是事實問題
D.法庭主持的調查和法庭辯論活動，從法律推理的角度講，是在為演繹推理確定大小前提
答案：AD
解析：本題考核法律適用的目標和適用的步驟。
選項A正確。法律人適用法律的最直接的目標就是要獲得一個合理的法律決定。在法治社會，所謂合理的法律決定就是指法律決定具有可預測性和正當性。法律決定的可預測性是形式法治的要求，它的正當性是實質法治的要求。
選項B錯誤。檢察院用的是演繹的三段論的推理方式。
選項C錯誤。法院在庭審中認定交通事故致魯某重傷殘疾並非因周某行為引起，這不單單解決的是事實問題，實際上是從大前提和小前提中推出的結論。
選項D正確。法律人適用法律解決個案糾紛的過程，首先要查明和確認案件事實，作為小前提；其次要選擇和確定與上述案件事實相符合的法律規範，作為大前提；最後以整個法律體系的目的為標準，從兩個前提中推到出法律決定或法律裁決。
（2008年）
91.「現今的很多法律格言都是在古羅馬時期形成的，『法律僅僅適用於將來』就是一例。這一思想後來被古典自然法學派所推崇，並體現在法國人權宣言和美國憲法之中，形成了法不溯及既往原則」。根據此引文以及相關法學知識，下列正確的表述是：
A.古羅馬時期的法律是用法律格言的形式表現的
B.「法律僅僅適用於將來」已經成為現代社會的法律效力原則
C.只有古典自然法學派強調法不溯及既往的原則
D.法不溯及既往僅僅是人權宣言和憲法通行的效力原則
答案：B
解析：羅馬法的淵源有：（1）習慣法。公元前450年以前，羅馬國家法律的基本淵源為習慣法。（2）議會制定的法律。羅馬共和國時期的主要立法機關是民眾大會、百人團議會與平民會議，它們制定的法律是共和國時期最重要的法律。（3）元老院決議。元老院是共和國時期羅馬最高國家政權機關，並享有一定的立法職能，議會通過的法律需經它批准方能生效。帝國時期，元老院被皇帝所控制，其本身所通過的決議具有法律效力。（4）長官的告示。羅馬高級行政長官和最高裁判官發布的告示具有法律效力，是羅馬法的重要淵源之一。（5）皇帝敕令。主要包括：敕諭、敕裁、敕示、敕答。（6）具有法律解答權的法學家的解答與著述。因此，A項的說法錯誤。
法的溯及力。法的溯及力，也稱法溯及既往的效力，是指法對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律規範之間的情況是不同的。就有關侵權、違約的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往為原則。目前各國採用的通例是「從舊兼從輕」的原則，即新法原則上不溯及既往，因此B項說法正確，D項說法錯誤。C項說法太絕對了，不選。
92.某國跨國甲公司發現中國乙公司申請註冊的域名侵犯了甲公司的商標權，遂起訴要求乙公司撤銷該域名註冊。乙公司稱，商標和域名是兩個領域的完全不同的概念，網絡域名的註冊和使用均不屬中國《商標法》的調整範圍。法院認為，兩國均為《巴黎公約》成員國，應當根據中國法律和該公約處理註冊糾紛。法院同時認為，對馳名商標的權利保障應當擴展到網絡空間，故乙公司的行為侵犯了甲公司的商標專用權。據此，下列表述正確的是：
A.法律應該以社會為基礎，隨著社會的發展而變化
B.科技的發展影響法律的調整範圍，而法律可以保障科技的發展
C.國際條約可以作為我國法的淵源
D.乙公司的辯稱和法院的判斷表明：法律決定的可預測性與可接受性之間存在著一定的緊張關係
答案：ABCD
解析：法律應該與社會發展和文明進化相適應，隨著社會的不斷發展，法不斷地發展、進步。因此，A項說法正確。
科技發展對一些傳統法律領域提出了新問題，使民法、刑法、國際法等傳統法律部門面臨著種種挑戰，要求各個法律部門的發展要不斷深化。同時，隨著科技的發展，出現了大量新的立法領域，科技法日趨成為一個獨立的法律部門；關於科技法的研究也隨之廣泛開展起來，科技法學作為一個新的獨立的學科，也被廣泛承認。因此，科技的發展影響法律的調整範圍。法對科技進步的作用，運用法律管理科技活動，確立國家科技事業的地位以及國際間科技競爭與合作的準則。首先，法律可以確認科技發展在一個國家社會生活中的戰略地位，1993年頒布的《科學技術進步法》就是指導我國科技事業發展的基本法律；其次，法律可以對國際競爭起到促進和保障作用，可以對科技活動起到組織、管理、協調作用。因此，法律可以保障科技的發展。綜上，B項說法正確。
當代中國法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、經濟特區的規範性文件、特別行政區的法律法規、規章、國際條約、國際慣例等。因此，C項說法是正確的。
通過本案中乙公司的辯稱和法院的判斷表明可知，法律決定的可預測性與可接受性之間存在著一定的緊張關係。因此，D項說法正確。
（2008年·四川）
91.「在中國法的發展歷史上，追求'民族化'顯然是一個主線，形成了'尚古主義'取向的具有保守性格的中華法系。只是到了清末出現一批主張借鑑西方法律制度的學者和政治家如沈家本之後，法的民族化受到部分衝擊。西方近代以後兩大法系基本形成，兩大法系的發達程度之高已被國際公認，其原因不得不歸結為法的民族化與國際化的協調一致。」基於這段引文，下列表述正確的是：
A.無論中華法系還是西方的兩大法系都包含各自的法律文化
B.中華法系具有保守性格，追求「民族化」，與其他法系的文化之間沒有形成交流與融合
C.西方的兩大法系在歷史發展的過程中逐漸實現了與國際化的協調一致，但與中華法系相比，卻又失去了「民族化」特色
D.沈家本是傾向於法律移植的法學家
答案：AD
解析：中華法系是世界五大法系之一，其他四個分別是：大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系和印度法系，其中印度法系和中華法系都已經解體，現存的共三大法系。中華法系在歷史上不但影響了中國古代社會，而且對古代日本、朝鮮和越南的法制也產生了重要影響。無論中華法系還是西方的兩大法系都包含各自的法律文化。因此，A項說法正確。
選項B，清末法律改革，不能說中華法系與其他法系的文化之間沒有形成交流與融合。
選項C，本題只是說民族化受到衝擊，並沒有說失去「民族化」特色。
選項D，沈家本主張借鑑西方法律制度，說明其觀點中包含法律移植的意思。法律移植講的就是引進、吸收、採納、攝取、同化外國法，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。因此，D項說法正確。
92.張某有祖傳的玉雕一尊，委託德龍拍賣公司進行拍賣，最終被一家文化公司以140萬元的價格買到。對此，下列表述正確的是：
A.這個事件中只有一種法律關係
B.在拍賣過程中，拍賣公司和競拍者的關係屬於隸屬性的法律關係
C.在該案件涉及的法律關係中，法律關係的主體既有自然人也有法人
D.在本案中，導致拍賣成交的客觀情況是法律事件
答案：C
解析：本案中存在三個法律關係，一是委託法律關係；二是拍賣法律關係，三是買賣法律關係。因此，A項說法錯誤。
隸屬性法律關係是指在不平等的法律主體之間所建立的權利服從關係。拍賣公司和競拍者之間的法律地位是平等的，因此不屬於隸屬性法律關係，而是平權即橫向法律關係。因此。B項說法錯誤。
該案中涉及的法律關係的主體有自然人張某，也有拍賣公司和競買者文化公司，因此，既有自然人也有法人。因此，C項說法正確。
在本案中導致成交的客觀情況是文化公司的競買行為，而非是事件。因此，D項說法錯誤。
（2007年）
91.我國《婚姻法》第33條規定：現役軍人的配偶要求離婚，須得軍人的同意，但軍人一方有重大過錯的除外。依據法理學的有關原理，下列正確的表述是：
A.該條中所規定的軍人的配偶在離婚方面所承擔的義務沒有相應的權利存在
B.現役軍人與其配偶之間的權利義務是不一致的
C.該條所規定的法律義務是一種對人義務或相對義務
D.該法律條文完整地表達了一個法律規則的構成要素
答案：C
解析：從結構上看，權利和義務是緊密聯繫、不可分割的。有權利，就有相應的義務與它同時存在。所以不會出現只規定權利而沒有規定相應的義務的現象。從數量上看，權利義務兩者的總量《婚姻法》第33條，規定了軍人配偶的義務，同時也相應的規定了軍人的權利。所以A項錯誤。社會主義法律制度的建立，實行「權利和義務相一致」的原則，B項說法錯誤。法律規則的構成要素包括假定條件、行為模式和後果。本條規定並沒有包含後果，D項說法錯誤。
92.《最高人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：各地高級人民法院可根據本地區經濟發展狀況，並考慮社會治安狀況，在本解釋規定的數額幅度內，分別確定本地區執行「數額較大」、「數額巨大」、「數額特別巨大」的標準。依據法理學的有關原理，下列正確的表述是：
A.該規定沒有體現法的普遍性特徵
B.該規定違反了「法律面前人人平等」的原則
C.該規定說明：法律內容的決定因素是社會經濟狀況
D.該規定說明：政治對法律沒有影響
答案：C
解析：法是具有普遍性的社會規範，這是法的特徵之一，A選項說法錯誤。法與政治是有密切關係的，D選項錯誤。B選項也是不對的，這樣規定是為了更好地實現法律面前人人平等。
93.某省人大常務委員會認為一項法律的個別條款在適用上存在某些困難，並認為有必要對該條款作出法律解釋。根據我國憲法和立法法規定，該省人大常委會正確的做法是：
A.對該條款直接作出法律解釋
B.提請全國人民代表大會常務委員會就該條款作出法律解釋
C.提請最高人民法院就該條款作出司法解釋
D.提請全國人民代表大會就該條款作出法律解釋
答案：B
解析：根據《立法法》第四十三條規定，國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求。
（2006年）
91.楊某是某省高速公路建設指揮部的處長，為某承包商承建的某段高速公路立交橋綠化工程結算問題向該工程的建設指揮部打招呼，使該承包商順利地拿到了工程款，然後收受了該承包商的10萬人民幣。一審法院依據上述事實認為楊某的行為觸犯了《刑法》第385條的規定，構成受賄罪，判處楊某有期徒刑10年。楊某不服，提出上訴。二審法院經審理認為楊某的上述行為不構成受賄罪，撤銷一審判決，宣告楊某無罪。理由是，該工程的建設指揮部是一個獨立的單位，其人、財、物均歸該省所管轄的某市的人民政府管理，因此，該省高速公路建設指揮部與該工程建設指揮部之間不存在直接的領導關係。另外，該承包商的工程結算款不屬於不正當利益，楊某的行為不具備「為請託人謀取不正當利益」的受賄罪要件。關於法院在法律適用中所運用的法律推理，下列何種說法是不正確的？
A.一審法院運用的是一種辯證推理
B.二審法院運用的是一種類比推理
C.一審法院運用的是一種演繹推理
D.二審法院運用的是一種辯證推理
答案：A
解析：法律推理就是在法律論辯中運用法律理由的過程，或者說是人們在有關法律問題的爭議中，運用法律理由解決法律問題的過程。法律推理與一般推理相比，其特點在於：（1）法律推理是一種尋求正當性證明的推理；（2）法律推理要受現行法的約束；（3）法律推理是一種實踐理性。法律推理的類型大致包括三類：第一，演繹推理。演繹推理在結構上由大前提、小前提和結論三部分組成。當代中國是以制定法為法律淵源主體的國家，制定法中的各種具體的規定，是人們進行法律推理的大前提。所以演繹推理在法律推理中被廣泛運用。第二，歸納推理。歸納推理與演繹推理的思維路徑相反，是從特殊到一般的推理。運用歸納方法進行法律推理的合理性主要在於生活世界所具有的某種必然性和規律性。歸納推理的任務在於通過整理、概括經驗事實，使分立的、多樣的事實系統化、同一化，從而揭示對象的必然性和規律性。第三，辯證推理。辯證推理即側重對法律規定和案件事實的實質內容進行價值評價或者在相互衝突的利益之間進行選擇的推理。其特點在於不能以一個從前提到結論的單一鎖鏈的思維過程和證明模式得出結論。類比推理、法律解釋、論辯、勸說、推定是通常進行辯證推理的具體方法。本案中，一審法院以現行《刑法》中關於受賄罪規定作為大前提，楊某所實施的行為作為小前提，得出相應的結論，因而一審法院的法官運用的是一種演繹推理。故選項A的說法不正確，而選項C的說法正確。二審法院法官在進行法律推理時，將《刑法》中的受賄罪的構成要件與楊某所實施的具體行為加以綜合比較，對案件的實質內容進行價值評價和分析，屬於一種辯證推理的範疇，具體而言運用了辯證推理中的類比推理。故選項B和選項D的說法是正確的。綜上，本題答案為A.
92.甲公司是瑞士一集團公司在中國的子公司。該公司將SNS柔性防護技術引入中國，在做了大量的宣傳後，開始被廣大用戶接受並取得了較大的經濟效益。原甲公司員工古某利用工作之便，違反甲公司保密規定，與乙公司合作，將甲公司的14幅攝影作品製成宣傳資料向外散發，乙公司還在其宣傳資料中抄襲甲公司的工程設計和產品設計圖、原理、特點、說明，由此獲得一定的經濟利益。甲公司起訴後，法院根據《中華人民共和國著作權法》、《伯爾尼保護文學藝術作品公約》的有關規定，判決乙公司立即停止侵權、公開賠禮道歉、賠償損失5萬元。針對本案和法院的判決，下列何種說法是錯誤的？
A.一切國際條約均不得直接作為國內法適用
B.《伯爾尼保護文學藝術作品公約》可以視為中國的法律淵源
C.《伯爾尼保護文學藝術作品公約》不是我國法律體系的組成部分，法院的判決違反了「以法律為準繩」的司法原則
D.《中華人民共和國著作權法》和《伯爾尼保護文學藝術作品公約》分屬不同的法律體系，法院在判決時不應同時適用
答案：ACD
解析：國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結的雙邊、多邊協議和其他具有條約、協定性質的文件。條約生效後，對締約國的國家機關、團體和公民就具有法律上的約束力，因此國際條約也是當代中國法的淵源之一。我國的國內法中還規定了國際條約的法律效力。例如，《中華人民共和國民法通則》第142條第2款規定：中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的除外。《中華人民共和國民法通則》的該條規定以一般原則的方式將國際條約併入我國國內法，作為我國法律淵源。而《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》是我國業已締結的國際條約，據此《中華人民共和國著作權法》和《伯爾尼保護文學藝術作品公約》都是我國的法律淵源，在審判時可以直接適用。由此可知，本題答案為ACD.
（2005年）
91.林某，9歲，系某小學三年級學生。一天放學回家路上遇到某公司業務員趙某向其推銷一種名為「學習效率機」的低配置電腦，開價5800元。林某信其言，用自己積攢的「壓歲錢」1000元交付了定金，並在分期付款合同上籤了字。事後林某父母知曉此事，以「行為人對行為內容有重大誤解」為由要求趙某撤銷合同並退款。對此，下列何種理解是正確的？
A.從法律角度看，林某表達的意思都是無效的
B.林某不能辨別自己行為的性質，所以不享有人身自由
C.林某父母要求撤銷合同所持的理由是一種法律事實
D.根據行為能力的原理，林某父母所持埋由在本案中不成立
答案：ACD
解析：根據《民法通則》第58條第1款第1項的規定，林某作為無民事行為能力人，其意思表示無效。據此，選項A正確。根據《憲法》第37條第1款，人身自由是公民基本權利，是否具有認識能力，並不影響其人身自由權的享有，選項B錯誤。法律事實，是指能夠引起法律關係產生、變更或消滅的各種事實的總稱。根據《民法通則》第59條第1款第1項和《合同法》第54條第1款第1項，行為人對合同內容有重大誤解的，能夠引起合同的變更或者撤銷。據此，選項C正確。根據民法理論，可撤銷合同在撤銷之前是有法律上約束力的，而無民事行為能力人簽訂的合同無效。這意味著，林某父母所持理由在本案中不成立，選項D錯誤。
92.下列有關法律關係客體的何種表述是錯誤的？
A.所有的法律關係客體均包含著某種利益
B.無法律關係客體就無法律關係
C.多向（多邊）法律關係的客體，可以有主次之分
D.在確定法律關係客體的標準時，不涉及法的價值評價
答案：D
解析：法律關係客體，是指法律關係主體之間權利和義務所指向的對象，它是構成法律關係的要素之一。因此選項B正確。法律關係客體是一定利益的法律形式。客體所承載的利益本身才是法律權利和法律義務聯繫的中介。據此，選項A正確。多向（多邊）法律關係之內的多個單向關係有主次之分，因此其客體也有主次之分。據此，選項C正確。
法律關係客體均包含著某種利益，而利益本身就是價值之一，因此選項D錯誤。
93.根據《立法法》的規定，在下列何種情況下，法律由全國人民代表大會常務委員會解釋？
A.法律的規定需要進一步明確具體含義的
B.法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的
C.法律之間發生衝突，需要裁決其效力優先性的
D.執法過程中具體適用法律的疑難問題
答案：AB
解析：根據《立法法》第42條第2款，選項A、B明顯正確。法律之間發生衝突，需要裁決其效力優先性的，根據《立法法》第85條第1款，由全國人大常委會進行。但裁決法律衝突並不屬於「解釋」範疇。執法過程中具體適用法律的疑難問題，根據《全國人民代表大會常務委員關於加強法律解釋工作的決議》，由國務院及其主管部門進行，選項D錯誤。
（2004年）
81.在討論「法的起源、法的歷史發展」這部分內容時，法學院同學甲、乙、丙各抒己見。甲認為：1.馬克思主義法學認為法產生的根本原因是私有制的出現和階級的形成；2.在古羅馬學者西塞羅看來，人定法源於自然法。乙認為：1.法的移植對象只能是本國或本民族以外的法律，法的繼承對象則主要是本國或本民族的法律；2.德國學者馬克斯·韋伯將歷史上存在的法分為形式不合理的法、實質不合理的法、實質合理的法、形式合理的法。丙認為：1.與原始社會規範的適用相比較，法的適用範圍主要是根據居民的血緣關係來確定的；2.不同歷史類型的法之間存在著繼承關係。下列選項何者為正確？
A.甲的觀點1、乙的觀點1和丙的觀點2
B.甲的觀點2、乙的觀點2和丙的觀點1
C.甲的觀點1、乙的觀點1和丙的觀點1
D.甲的觀點2、乙的觀點2和丙的觀點2
答案：AD
解析：司法考試已連續兩年以這種出題形式來考查考生的法理和法制史知識。做這種類型的題目，考生最好使用排除法。比如本題中，丙的觀點1是明顯錯誤的，因為主要是根據居民的血緣關係來確定其適用範圍的是原始社會規範，而不是法。有了這一正確的判斷，即可輕易排除BC項。至於AD，甲、乙的觀點均是正確的，故均入選。值得警惕的是，有部分考生受思維定式的影響，在用「排除法」確定了A項正確以後，便不再考慮D項，考試中一定要細心，不可草率行事。
82.下列有關法與社會關係的表述何者為正確？
A.中國固有的法律文化深受倫理的影響；而宗教對於西方社會法律信仰的形成具有重要的影響，為確立「法律至上」觀念奠定了基礎
B.「法的社會化」是西方現代市場經濟發展中出現的現象，表明法律是市場經濟的宏觀調控手段
C.凡屬道德所調整的社會關係，必為法律調整；凡屬法律所調整的社會關係，則不一定為道德所調整
D.生命科學的發展、器官移植技術的成熟對法律具有積極影響
答案：ABD
解析：本題考查考生的法理功底。BCD三項很容易處理，本題難點在於A項。乍一看，由於受我國文化傳統的影響，考生很容易把A項後半句中的「宗教」與「法律至上」規定對立開來，從而排除A項、而司法考試最忌「想當然」。宗教作為一種重要的文化現象，在全世界範圍內都對法律發生過重要的影響。宗教對法律的影響，既有積極方面，也有消極方面；既有觀念層面，也有制度層面。較明顯地體現在立法、司法、守法等各個環節上。首先，宗教可以推動立法，許多宗教教義實際上都表達了人類的一般價值追求。部分教義被法律吸收，成為立法的基本精神。《聖經》、《古蘭經》、《摩奴法典》等宗教經典，分別對西方兩大法系、伊斯蘭法、古印度法產生了根本性的影響。其次，宗教影響司法程序。在宗教作為國教與政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法權。在西歐中世紀，教會獨立行使司法權，世俗政權則負責執行教會的命令，如給教徒開除教籍處分者，在法律上就成為放逐法外之人。中世紀教會司法權不但及於教徒而且及於俗人，對教會執事提起的民事訴訟、執事向俗人提起之民事訴訟未獲公正解決者，等等，均由宗教法庭管轄。在政教合一的伊斯蘭國家，教會行使司法權，法官均為教會權威人士。從訴訟審判方式來看，宗教宣誓有助於簡化審判程序。同時，宗教宣揚的公正觀念、誠實觀念、容忍、愛心等對司法也有影響；宗教容忍觀有利於減少訴訟。又知，國家首腦即位、法官公正執法以及證人出庭作證，都必須首先進行宣誓。再次，宗教信仰有助於提高人們守法的自覺性。宗教提倡與人為善、容忍精神等，公民習慣於循規蹈矩，不為損害他人和社會的行為。宗教超自然的崇拜、各種精神祭祀等等，均使法律蒙上神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威懾力。有了
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