當前，隨著政府職能向服務型轉變，行政管理相對人因行政主體不作為行政行為而產生的爭議越來越多，這種權利的救濟是通過行政權還是司法權（行政訴訟）來解決，在人民法院和行政主體的實際操作中還存在一些分歧和模糊。《行政訴訟法》將行政主體不履行法定職責的具體行政行為納入行政訴訟的範圍，無疑是行政審判的重大發展，對於行政主體更好地履行職責，改進工作作風，克服官僚主義，促進廉政建設，以及更加有效地保護相對人的合法權益具有重要的意義。然而，該法對人民法院受理行政主體不履行法定職責案件，只提供了基本法律依據，而且行政實體法關於不同的行政主體具有哪些法定職責，以及如何界定履行與否，大多規定不明確。因此，在司法實踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長。所以，從理論和實踐的結合上，對不作為行政行為及其可訴性進行深入研究就成為必要。筆者在這裡根據行政法學的發展及行政審判工作的實踐，就不作為行政行為及其可訴性發表粗淺的見解，以供商榷。 不作為行政行為涵義的界定 不作為行政行為是相對於作為行政行為而言的，是根據行政行為的表現形式進行的分類。對於作為行政行為的概念，學術界觀點趨於統一，這裡不必贅述。而對於不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭議，通過歸納主要有以下三種觀點：一是認為不作為行政行為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態①；二是認為不作為行政行為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認為不作為行政行為是行政機關不履行法定職責的行為③。 上述三種觀點，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特徵，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負有法定作為義務的前提下而不為的行為，其法律後果是違法的。但是，筆者認為以上三種觀點都存在欠妥之處。第一種觀點只強調了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現實生活中存在不可抗力的發生，這對於行政主體的要求過於苛刻，有失公平。其可取之處是注重了程序上不為，而非實體上不為。從法理學上講，不作為是指不做出一定的動作或者動作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護的申請以否定性的答覆，其本身實質上就是一種積極的作為形式。所以，過分強調行政主體實體作為的觀點，有些牽強和偏頗。第二種觀點把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對人的申請的範疇，而行政主體的法定作為義務分為依申請的作為義務和依職權的作為義務，該觀點將行政主體依職權履行的法定作為義務排除在外，是不科學和不全面的。第三種觀點將不作為行政行為的主體僅局限於行政機關，縮小了行政行為主體的範圍。在我國行政主體除行政機關以外，還包括那些依照法定授權和行政機關委託而取得行政權的組織，其行政工作中不履行法定職責的行為，也屬於不作為行政行為。 通過對上述三種觀點的利弊分析，筆者認為，不作為行政行為是指行政主體有積極實施法定行政作為義務，並且能夠履對人的合法權益，包括國家利益和社會公共利益，其侵害的是相對人的「合法權益」，違法性顯而易見。 不作為行政行為的可訴性分析 行政行為分類的理論，其實質意義在於為行政訴訟找到行政行為的可訴性範圍、可訴性標準和條件。行政訴訟的標準，是指行政行為具備了何種性質即構成可訴性，相對一方可以對其提起訴訟，法院可以受理並對其進行審查。可見，行政訴訟的標準既是法院受理行政案件的標準，又是相對人一方可以提起行政訴訟的標準，是行政審判範圍的界定標準。結合《行政訴訟法》第二條和第五條的規定進行分析，不難得出我國行政訴訟的標準是：具體行政行為違法侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權益⑦。這一標準包含了具體行政行為、違法和侵權三個方面的涵義。不作為行政行為必須屬於具體行政行為的範疇，這是其可訴性的先決條件；只要相對人認為行政主體的不作為行政行為違法，並侵犯了其合法權益，就可以提起行政訴訟，不需要其證明該不作為行政行為確實違法、侵權。正如並非行政主體所有的具體行政行為都具有可訴性一樣，不作為行政行為也不是都能通過司法救濟手段來調整。由於不作為行政行為所引發的行政爭議種類較多，人民法院受理這類案件必然要受到一定的限制，雖然司法權是終局裁決權，但其終究不能替代行政權，特別是有些案件受理後，可能陷於無法解決的困境。所以，對起訴不作為行政行為的案件，要採取既積極又慎重的態度，嚴格把握可訴性標準，依法及時審判，切實維護相對人的合法權益，鈍化「官」「民」矛盾。 為了闡明不作為行政行為的可訴性，必須先了解其行政作為義務的性質。筆者認為，按照行政法治原則的基本要求和權利義務對等原則，既然行政權是法定的，行政主體及其工作人員的行政作為義務當然也是由法律預先設定的，構成行政不作為的作為義務只能是法定義務。其來源主要有以下四類：一是法律直接規定的作為義務；二是法律間接體現的行政作為義務；三是先行行政行為引起的行政作為義務；四是簽訂行政合同引起的行政作為義務。這裡要特彆強調的是，在具體行政行為領域不作為行政行為構成要件中的作為義務，必須是一種特定的作為義務。所謂特定作為義務，是相對於一般作為義務而言的，指行政主體行政職責的不履行將直接導致特定行政管理相對人的合法權益受到損害的作為義務。因此，人民法院受理涉及不作為行政行為的案件，要把握好以下三個條件： 1、被訴行政主體不履行法定職責的行為，是法律、法規明確規定的該行政主體的職責。如果相對人選擇了錯誤的行政主體，不具備相應職責的行政主體拒絕申請或者不予答覆的，則不構成不作為行政行為違法。當然，按照政府「服務型」職能轉變的要求，接受申請的部門應當給相對人以積極的引導。但是，這並不影響其不能成為起訴不作為行政行為被告的資格。 2、被訴行政主體的不作為行政行為，必須是超過了必要期限的行為。對於行政主體作為義務的期限，要針對不同情況分別對待：「一般情況下，法律會給行政行為實現設定一個法定期限，行政主體或其工作人員超過此法定期限而又無其他正當理由，即為不作為或不當延誤。對此若是造成了相對人必新《<關於執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋>的基本精神》，載《法律適用》2001年第7期。 作者單位：XX市XX區人民法院
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