案情:2010年10月，黃某、袁某共謀設計賭局圈套、以打假牌的方式騙取他人錢財，並約定由黃某物色被騙對象，由袁某負責聯繫打假牌的人。此後，黃某以商談業務為由邀請姚某一起吃飯，同時通知袁某讓其物色的幫助打假牌的劉某、李某等人一起前往。飯後，兩人邀請已有醉意的姚某到某茶樓打牌。在打牌過程中劉某以欺詐手段控制大小牌，當晚，姚某輸掉現金1萬元，欠賭債57萬元。後姚某以車(經鑑定，價值為41.69萬元)及14萬元現金還了所有賭債。
分歧意見:
第一種意見認為，黃某等人的行為構成賭博罪。1995年11月6日最高人民法院《關於對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批覆》(下稱《批覆》)指出:「行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。」根據批覆精神，本案被告人應以賭博罪追究刑事責任。
第二種意見認為，黃某等人的行為構成詐騙罪。黃某等人以賭博為名，實則合謀採用欺騙手段騙取被害人的錢財，其行為符合詐騙犯罪的特徵，應以詐騙罪追究刑事責任。
評析:筆者同意第二種意見，即以詐騙罪定罪處罰。
首先，賭博是指以偶然的輸贏拿財物進行博戲的行為，這種偶然性對當事人來講具有不確定性。如果對一方當事人而言，勝敗的結果已定，則不能稱為賭博。本案被告人主觀上從一開始就具有明確的非法占有他人財物的動機和目的，客觀上實施了誘使他人參加假賭博，在賭博中控制牌局，輸贏結果不具有任何偶然性，是在以賭博之名，行詐騙之實，符合詐騙罪的構成要件。
其次，構成賭博罪的前提是行為人必須實施了具體的賭博行為，如果不能認定存在賭博行為，那麼賭博罪自然無從成立。本案中，黃某等人出於詐騙姚某錢財的故意，共謀設置賭局誘騙姚某參賭並採用打假牌的方式控制輸贏結果，由於輸贏結果已被黃某等人控制，因而本案中的所謂「賭博」失去了賭博活動的本質特徵，不應再認定為賭博行為。據此，以符合「聚眾賭博」的法定構成要件為由而認定為賭博罪的觀點不能成立。
再次，本案情況與《批覆》針對的情形不符。《批覆》具有當時的特定社會背景和具體的對象，主要針對當時在火車站等一些公共場所設置圈套誘騙他人參賭，並使用一些欺詐手段從中獲取錢財的案件，設賭者為騙取參賭者的信任，還常以同夥參賭「贏錢」為誘餌，誘使他人參賭。這類案件的對象具有不確定性和廣泛性，而且一般每個被害人的錢財損失並不大且易引起衝突，對此類案件根據其社會危害程度，從罪刑相適應角度出發，以賭博罪定罪處罰是恰當的。《批覆》針對的是那些整體上屬於賭博活動，在賭博中運用了一些騙術，但不影響整個賭博活動的性質，屬於賭中有詐的情況。而本案中，黃某等人的目的非常明確，從預謀到實施均是為了騙取錢財，是通過只贏不輸的所謂的賭博形式非法占有他人錢財，賭博行為只是達到非法占有他人錢財目的的手段，整個過程就是以賭博為名的詐騙。
最後，從刑事政策角度出發，大部分以賭博為名實施的詐騙行為，並不符合聚眾賭博、以賭博為業和開設賭場的賭博罪構成要件，如果將以賭博為名實施的詐騙行為認定為賭博罪，可能會造成放縱此類比賭博犯罪的社會危害更重的犯罪行為的後果。
(作者單位:河南省新密市人民檢察院、鄭州市人民檢察院)
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