事實勞動關係，即用人單位與勞動者之間存在勞動關係，但沒有簽訂勞動合同的情形。從事實勞動關係產生的原因來分析，主要有兩種類型：一是從勞動關係建立一開始，就沒有按照規定簽訂勞動合同而產生的事實勞動關係；一是勞動合同到期後沒有續訂而產生的事實勞動關係。一旦形成事實勞動關係後，用人單位和勞動者之間的權利義務內容如何確定？事實勞動關係法律效力如何，終結該勞動關係是解除還是終止，經濟補償金是否支付以及如何支付？等等。今天的“論劍”我們將結合案例，就事實勞動關係的問題展開討論。
案例一：事實勞動關係能否約定試用期？
王某2006年4月應聘到A公司工作，為了自己以後跳槽方便，王某主動與單位提出不簽訂勞動合同，並由王某出具一份自己不願意簽訂勞動合同的聲明。後王某與A公司口頭約定試用期為3個月，3個月後如果考核合格，可以成為正式員工。試用期不到一個月，公司發現王某根本不具備當初招錄其所要求的符合該崗位的條件，以“試用期不符合錄用條件”解除了王某的勞動關係。王某認為其與A公司的口頭約定的試用期是無效的，因為從一開始，其與公司形成的是事實勞動關係。沒有勞動合同，就沒有勞動合同期限，試用期包含在勞動合同期限內的，因此，即使是有這樣的一個試用期的約定存在，也是無效的。沒有試用期單位以“試用期不符合錄用條件”解除他的理由就是不成立的，因此提起了勞動仲裁。該案件該如何判定？
吳立宏：要處理這個案例，我想首先要解決兩個問題。。一個是王某出具的不願意與A公司簽訂勞動合同聲明的效力。《勞動法》第十六條明確規定：“建立勞動關係應當訂立勞動合同。”不管王某有沒有這樣一個聲明，該公司未與員工簽訂勞動合同，都是違反《勞動法》的規定的，王某這樣的聲明，跟本案的關聯性並不是很強。但從管理的角度，公司應該要儘管理職責，主動要求去簽；另一個就是王某與公司口頭約定的試用期的效力問題。從公司的角度看，要解決這個問題，首先要證明這個口頭協議是存在的；其次，這個口頭的試用期協議是有效的。如果有效，單位的解除理由就是合法的；如果無效，公司要想解除王某的勞動合同，就必須有其他法定的理由，比如說“不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍然不能勝任工作”等等。但在這個案例中，公司證明有試用期的約定是比較困難的。
郭夏天：同意吳經理的說法。我們其實可以進一步分析，首先，從這個案例中，我們可以看出，其實王某自己也是承認有這麼樣一個口頭的試用期協議的，或者，我們假設這個口頭試用期協議單位是可以證明其存在的，那麼爭議的焦點就不是從表面上看到的口頭約定的試用期是否有效，以及其所導致的解除勞動合同理由是否成立的問題；實際上應該是事實勞動關係和勞動合同關係的關係如何，即在事實勞動關係中，是否像勞動合同關係一樣，可以約定試用期。
紀玥：這點上我覺得王某的說法也有道理。試用期包含在勞動合同期限內的，沒有勞動合同，就沒有勞動合同期限，那又何來的試用期？因此，即使是有這樣的一個試用期的約定存在，也是無效的。沒有試用期，單位以“試用期不符合錄用條件”解除他的理由就是不成立的。現在很多公司不簽訂勞動合同或者不及時簽訂勞動合同，看起來對公司有利，但實際上，真正減少糾紛發生，還是應該按照法律規範公司的人事管理工作，進一步規範公司在員工入職時手續的完備和合法，才真正對公司和員工都有利。
魏艷民：同意各位的觀點。按照案例中的情況，公司解除王某的理由確實是不合法的，王某可以要求繼續履行合同，或者同意解除，要求公司支付經濟補償金。在這個案件中，公司其實並無太大的過錯，卻使自己處在一個不利的地位。這提醒我們，公司的規範化管理，尤其在細節上，也是需要我們注意的。
賈富春：各位的分析很有道理。我就從法律問題上總結一下：第一，關於吳經理提到的王某的不簽訂勞動合同的聲明的效力。雖然這是用人單位和勞動者雙方自願達成的協議，但不得違反《勞動法》的規定，否則是無效的。第二，關於口頭試用期的約定。首先，如果存在勞動合同，用人單位與員工約定了試用期，即使是口頭的，只要能證明確實有此項約定，該口頭約定的試用期還是有效的。本案例的特殊之點，就在於王某與A公司並沒有勞動合同。勞動部關於貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見中明確規定：“雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。”沒有勞動合同另行約定試用期是無效的。所以，夏經理提到的事實勞動關係中能否約定試用期的問題，答案應該是否定的。其次，試用期約定無效的後果，可以視為沒有約定試用期。因此，公司以“試用期不符合錄用條件”來解除王某的勞動關係是不合法的。
案例二：事實勞動關係內容如何確定？
李某2006年3月到B公司上班，公司安排其先到行政人事部門從事相關工作。並約定，這只是臨時安排，以後根據需要，公司可以進行調整。李某覺得現在工作不好找，也就答應了。4月份公司與李某簽訂勞動合同時，在合同中將李某安排到銷售部門。李某不願意，認為自己對銷售並無興趣，也從沒有從事這一塊工作的意向，遂向B公司提出，要求繼續在原崗位上工作；公司認為，公司當初並未與其對崗位進行承諾，公司的安排是與和王某事先的約定相符的。雙方發生了爭議，該爭議應當如何解決？
吳立宏：我認為這個案例，涉及到的其實是個調崗調薪的問題。調崗調薪，其實就是變更勞動合同，而按照勞動法的規定，變更勞動合同是需要雙方協商一致的。這個案件有個特殊的地方就在於3月到4月之間李某與公司之間是沒有勞動合同的，形成的是事實勞動關係。事實勞動關係的崗位如何確定問題？我認為李某的工作崗位應該認定為行政人事崗位。B公司如果要把李某調到銷售崗位，是應該要與李某協商一致的，否則是不能夠輕易變更的。
郭夏天：這個案件中，認定B公司將李某安排到銷售部門是對李某工作崗位的變更，首先要確定的一個前提條件就是，李某以前的工作如何確定。即李某在未與單位簽訂合同之前，形成事實勞動關係的內容如何確定的問題。在這點上，我同意吳經理的觀點，公司當初把李某安排到人事行政部門，李某也接受，就應該認定為李某以前的崗位是行政人事崗位。而公司要變更李某的工作崗位，實際上是對勞動合同的變更，需要雙方協商一致。
紀玥：但在這個案例中，還有一個情節，我認為也應該注意一下，即公司在錄用李某的時候，就告知其這只是臨時安排，以後根據需要，公司可以進行調整，李某也同意了。因此，我覺得也應該尊重用人單位的用工自主權，如果員工與用人單位有這樣的約定在先，像案例中出現的情況，也是可以的。
魏艷民：我認為公司B能否調整李某的工作崗位，其實就是在勞動法基礎上企業如何行使其用工自主權的問題。這就是一個調崗調薪的合理性問題了。要各種因素綜合考慮。案例中公司雖然與員工有約定，但該約定並不明確，沒有約定將李某調動到什麼工作崗位，因此，並不構成公司B調整李某工作崗位的合理的理由。我想李某要求繼續在原工作崗位工作，是符合法律規定的。
賈富春：B公司是否有權把李某安排到銷售部門：第一，事實勞動關係內容如何確定，這是關鍵。雖然李某與B公司沒有簽訂勞動合同，對勞動合同的相關事項沒有約定，但勞動合同只是形式，把雙方約定固定下來，雙方實際的權利義務是可以表現在其實際履行中。因此，在這個案例中，李某到公司時，公司安排其從事行政人事工作，李某的工作崗位就應該認定在行政人事這一塊；第二，在這種情況下，公司如果將李某安排到銷售部門，就涉及到調崗，即變更勞動合同。雙方要麼協商一致，要麼符合法定的條件，比如說公司證明李某不勝任現在的工作。在這個案例中，李某自己不同意調動，公司也不存在法定的理由。因此，李某是可以要求繼續在原崗位上工作的。
案例三：未及時續訂或終止勞動合同，事實勞動關係效力如何？
趙某與C公司簽訂的勞動合同2006年10月31日到期，2006年11月7日C公司通知趙某其勞動合同已經到期，公司決定終止其勞動合同。趙某認為，勞動合同到期後，其繼續在公司工作，形成的是事實勞動關係，公司要解除他的勞動合同，應該要提前30天通知，並支付解除勞動合同的經濟補償金。公司認為趙某的勞動關係是終止而不是解除，拒絕支付經濟補償金，雙方發生了爭議。該爭議該如何解決？
吳立宏：C公司與趙某簽訂的勞動合同是2006年10月31日到期，公司沒有及時終止，已經與趙某形成了事實勞動關係。事實勞動關係的處理，在這個案例中，要解決以下幾個問題，第一，C公司如果與趙某終結事實勞動關係，是終止還是解除？第二，趙某是否有權要求經濟補償金；第三，C公司是否需要提前30天通知？這些規定在各個地方的規定是不一致的。但我認為，對於趙某要求的支付經濟補償金，我想是可以得到支持的，至於是否需要提前30天，我認為雙方都能隨時終止更好。
郭夏天：對於這種情況，《北京市勞動合同規定》第四十五條對此進行了這樣的規定：“勞動合同期限屆滿，因用人單位的原因未辦理終止勞動合同手續，勞動者與用人單位仍存在勞動關係的，視為續延勞動合同，用人單位應當與勞動者續訂勞動合同。……用人單位經與勞動者協商一致，可以解除勞動關係，並向勞動者支付經濟補償金；勞動者要求解除勞動關係的，勞動關係即行解除，用人單位可以不支付經濟補償金。”
紀玥：各地的規定太不一樣了。上海對沒有及時續訂就規定勞動者和用人單位可以隨時終止，但用人單位必須根據形成事實勞動關係的期間支付經濟補償金。
魏艷民：看來法律對這一塊的規定還不是很明確。但對於企業而言，為了儘量避免類似的糾紛，勞動合同快到期了，不論是決定續簽還是決定終止，都應該按照程序，及時通知。
賈富春：本案是一個典型的在勞動合同期滿以後，沒有及時續簽而形成事實勞動關係的案例。對於事實勞動關係的解除和終止，《勞動法》里並沒有明確的規定，各地的規定也不一致。如在北京地區，企業對於這類事實勞動關係不具有終止的權利，只能依照《勞動法》規定的法定理由予以解除，或雙方協商解除，而在上海地區，企業只要履行了提前30天通知的義務，就可以終止該事實勞動關係。因此，本案的處理應當主要看地方立法中關於這類問題的規定。但在依據地方法規處理這個問題時，還存在著另一種衝突的可能性。根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規定：“勞動合同期滿以後，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關係的，人民法院應當支持”。如果地方勞動立法與該司法解釋的規定不相一致的，就會出現勞動爭議仲裁委員會的裁決結果與人民法院的判決結果相衝突的後果。當然，這樣的後果應該通過立法來解決。但就我個人意見而言，處理勞動爭議案件應當依據地方的勞動立法規定來處理，因為勞動關係的和諧關乎著地方社會的和諧。
案例一：事實勞動關係能否約定試用期？
王某2006年4月應聘到A公司工作，為了自己以後跳槽方便，王某主動與單位提出不簽訂勞動合同，並由王某出具一份自己不願意簽訂勞動合同的聲明。後王某與A公司口頭約定試用期為3個月，3個月後如果考核合格，可以成為正式員工。試用期不到一個月，公司發現王某根本不具備當初招錄其所要求的符合該崗位的條件，以“試用期不符合錄用條件”解除了王某的勞動關係。王某認為其與A公司的口頭約定的試用期是無效的，因為從一開始，其與公司形成的是事實勞動關係。沒有勞動合同，就沒有勞動合同期限，試用期包含在勞動合同期限內的，因此，即使是有這樣的一個試用期的約定存在，也是無效的。沒有試用期單位以“試用期不符合錄用條件”解除他的理由就是不成立的，因此提起了勞動仲裁。該案件該如何判定？
吳立宏：要處理這個案例，我想首先要解決兩個問題。。一個是王某出具的不願意與A公司簽訂勞動合同聲明的效力。《勞動法》第十六條明確規定：“建立勞動關係應當訂立勞動合同。”不管王某有沒有這樣一個聲明，該公司未與員工簽訂勞動合同，都是違反《勞動法》的規定的，王某這樣的聲明，跟本案的關聯性並不是很強。但從管理的角度，公司應該要儘管理職責，主動要求去簽；另一個就是王某與公司口頭約定的試用期的效力問題。從公司的角度看，要解決這個問題，首先要證明這個口頭協議是存在的；其次，這個口頭的試用期協議是有效的。如果有效，單位的解除理由就是合法的；如果無效，公司要想解除王某的勞動合同，就必須有其他法定的理由，比如說“不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍然不能勝任工作”等等。但在這個案例中，公司證明有試用期的約定是比較困難的。
郭夏天：同意吳經理的說法。我們其實可以進一步分析，首先，從這個案例中，我們可以看出，其實王某自己也是承認有這麼樣一個口頭的試用期協議的，或者，我們假設這個口頭試用期協議單位是可以證明其存在的，那麼爭議的焦點就不是從表面上看到的口頭約定的試用期是否有效，以及其所導致的解除勞動合同理由是否成立的問題；實際上應該是事實勞動關係和勞動合同關係的關係如何，即在事實勞動關係中，是否像勞動合同關係一樣，可以約定試用期。
紀玥：這點上我覺得王某的說法也有道理。試用期包含在勞動合同期限內的，沒有勞動合同，就沒有勞動合同期限，那又何來的試用期？因此，即使是有這樣的一個試用期的約定存在，也是無效的。沒有試用期，單位以“試用期不符合錄用條件”解除他的理由就是不成立的。現在很多公司不簽訂勞動合同或者不及時簽訂勞動合同，看起來對公司有利，但實際上，真正減少糾紛發生，還是應該按照法律規範公司的人事管理工作，進一步規範公司在員工入職時手續的完備和合法，才真正對公司和員工都有利。
魏艷民：同意各位的觀點。按照案例中的情況，公司解除王某的理由確實是不合法的，王某可以要求繼續履行合同，或者同意解除，要求公司支付經濟補償金。在這個案件中，公司其實並無太大的過錯，卻使自己處在一個不利的地位。這提醒我們，公司的規範化管理，尤其在細節上，也是需要我們注意的。
賈富春：各位的分析很有道理。我就從法律問題上總結一下：第一，關於吳經理提到的王某的不簽訂勞動合同的聲明的效力。雖然這是用人單位和勞動者雙方自願達成的協議，但不得違反《勞動法》的規定，否則是無效的。第二，關於口頭試用期的約定。首先，如果存在勞動合同，用人單位與員工約定了試用期，即使是口頭的，只要能證明確實有此項約定，該口頭約定的試用期還是有效的。本案例的特殊之點，就在於王某與A公司並沒有勞動合同。勞動部關於貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見中明確規定：“雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。”沒有勞動合同另行約定試用期是無效的。所以，夏經理提到的事實勞動關係中能否約定試用期的問題，答案應該是否定的。其次，試用期約定無效的後果，可以視為沒有約定試用期。因此，公司以“試用期不符合錄用條件”來解除王某的勞動關係是不合法的。
案例二：事實勞動關係內容如何確定？
李某2006年3月到B公司上班，公司安排其先到行政人事部門從事相關工作。並約定，這只是臨時安排，以後根據需要，公司可以進行調整。李某覺得現在工作不好找，也就答應了。4月份公司與李某簽訂勞動合同時，在合同中將李某安排到銷售部門。李某不願意，認為自己對銷售並無興趣，也從沒有從事這一塊工作的意向，遂向B公司提出，要求繼續在原崗位上工作；公司認為，公司當初並未與其對崗位進行承諾，公司的安排是與和王某事先的約定相符的。雙方發生了爭議，該爭議應當如何解決？
吳立宏：我認為這個案例，涉及到的其實是個調崗調薪的問題。調崗調薪，其實就是變更勞動合同，而按照勞動法的規定，變更勞動合同是需要雙方協商一致的。這個案件有個特殊的地方就在於3月到4月之間李某與公司之間是沒有勞動合同的，形成的是事實勞動關係。事實勞動關係的崗位如何確定問題？我認為李某的工作崗位應該認定為行政人事崗位。B公司如果要把李某調到銷售崗位，是應該要與李某協商一致的，否則是不能夠輕易變更的。
郭夏天：這個案件中，認定B公司將李某安排到銷售部門是對李某工作崗位的變更，首先要確定的一個前提條件就是，李某以前的工作如何確定。即李某在未與單位簽訂合同之前，形成事實勞動關係的內容如何確定的問題。在這點上，我同意吳經理的觀點，公司當初把李某安排到人事行政部門，李某也接受，就應該認定為李某以前的崗位是行政人事崗位。而公司要變更李某的工作崗位，實際上是對勞動合同的變更，需要雙方協商一致。
紀玥：但在這個案例中，還有一個情節，我認為也應該注意一下，即公司在錄用李某的時候，就告知其這只是臨時安排，以後根據需要，公司可以進行調整，李某也同意了。因此，我覺得也應該尊重用人單位的用工自主權，如果員工與用人單位有這樣的約定在先，像案例中出現的情況，也是可以的。
魏艷民：我認為公司B能否調整李某的工作崗位，其實就是在勞動法基礎上企業如何行使其用工自主權的問題。這就是一個調崗調薪的合理性問題了。要各種因素綜合考慮。案例中公司雖然與員工有約定，但該約定並不明確，沒有約定將李某調動到什麼工作崗位，因此，並不構成公司B調整李某工作崗位的合理的理由。我想李某要求繼續在原工作崗位工作，是符合法律規定的。
賈富春：B公司是否有權把李某安排到銷售部門：第一，事實勞動關係內容如何確定，這是關鍵。雖然李某與B公司沒有簽訂勞動合同，對勞動合同的相關事項沒有約定，但勞動合同只是形式，把雙方約定固定下來，雙方實際的權利義務是可以表現在其實際履行中。因此，在這個案例中，李某到公司時，公司安排其從事行政人事工作，李某的工作崗位就應該認定在行政人事這一塊；第二，在這種情況下，公司如果將李某安排到銷售部門，就涉及到調崗，即變更勞動合同。雙方要麼協商一致，要麼符合法定的條件，比如說公司證明李某不勝任現在的工作。在這個案例中，李某自己不同意調動，公司也不存在法定的理由。因此，李某是可以要求繼續在原崗位上工作的。
案例三：未及時續訂或終止勞動合同，事實勞動關係效力如何？
趙某與C公司簽訂的勞動合同2006年10月31日到期，2006年11月7日C公司通知趙某其勞動合同已經到期，公司決定終止其勞動合同。趙某認為，勞動合同到期後，其繼續在公司工作，形成的是事實勞動關係，公司要解除他的勞動合同，應該要提前30天通知，並支付解除勞動合同的經濟補償金。公司認為趙某的勞動關係是終止而不是解除，拒絕支付經濟補償金，雙方發生了爭議。該爭議該如何解決？
吳立宏：C公司與趙某簽訂的勞動合同是2006年10月31日到期，公司沒有及時終止，已經與趙某形成了事實勞動關係。事實勞動關係的處理，在這個案例中，要解決以下幾個問題，第一，C公司如果與趙某終結事實勞動關係，是終止還是解除？第二，趙某是否有權要求經濟補償金；第三，C公司是否需要提前30天通知？這些規定在各個地方的規定是不一致的。但我認為，對於趙某要求的支付經濟補償金，我想是可以得到支持的，至於是否需要提前30天，我認為雙方都能隨時終止更好。
郭夏天：對於這種情況，《北京市勞動合同規定》第四十五條對此進行了這樣的規定：“勞動合同期限屆滿，因用人單位的原因未辦理終止勞動合同手續，勞動者與用人單位仍存在勞動關係的，視為續延勞動合同，用人單位應當與勞動者續訂勞動合同。……用人單位經與勞動者協商一致，可以解除勞動關係，並向勞動者支付經濟補償金；勞動者要求解除勞動關係的，勞動關係即行解除，用人單位可以不支付經濟補償金。”
紀玥：各地的規定太不一樣了。上海對沒有及時續訂就規定勞動者和用人單位可以隨時終止，但用人單位必須根據形成事實勞動關係的期間支付經濟補償金。
魏艷民：看來法律對這一塊的規定還不是很明確。但對於企業而言，為了儘量避免類似的糾紛，勞動合同快到期了，不論是決定續簽還是決定終止，都應該按照程序，及時通知。
賈富春：本案是一個典型的在勞動合同期滿以後，沒有及時續簽而形成事實勞動關係的案例。對於事實勞動關係的解除和終止，《勞動法》里並沒有明確的規定，各地的規定也不一致。如在北京地區，企業對於這類事實勞動關係不具有終止的權利，只能依照《勞動法》規定的法定理由予以解除，或雙方協商解除，而在上海地區，企業只要履行了提前30天通知的義務，就可以終止該事實勞動關係。因此，本案的處理應當主要看地方立法中關於這類問題的規定。但在依據地方法規處理這個問題時，還存在著另一種衝突的可能性。根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規定：“勞動合同期滿以後，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關係的，人民法院應當支持”。如果地方勞動立法與該司法解釋的規定不相一致的，就會出現勞動爭議仲裁委員會的裁決結果與人民法院的判決結果相衝突的後果。當然，這樣的後果應該通過立法來解決。但就我個人意見而言，處理勞動爭議案件應當依據地方的勞動立法規定來處理，因為勞動關係的和諧關乎著地方社會的和諧。
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