摘 要:文章針對我國目前建築業市場存在的轉包和違法分包現象,從轉包、分包的概念、基本形式、區別及對策等方面進行了一定的 法律 闡述和探討。
關鍵詞:工程;施工;轉包;分包
Abstract: This article in view of our country present architecture industry market existence's subcontract and the illegal subpackage phenomenon, has carried on certain legal elaboration and the discussion from several aspects.
Key words: project;construction;subcontract;subpackage
1 建設工程施工中的轉包與分包的概念及其基本形式
1.1 轉包的概念及基本形式
《建設工程質量管理條例》(2000年1月30日國務院第279號令發布施行)第七十八條第三款的規定,工程轉包,是指「承包單位承包建設工程後,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為」。根據這一定義,可以知道其基本形式包括:①將承包的全部建設工程轉給他人承包;②將承包的全部建設工程肢解以後,以分包的名義分別轉給其他單位承包。
1.2 分包的概念、法定要求及基本形式
分包,一般指施工分包,是指「工程建設施工承包合同的承包方將其承包的施工任務的一部分發包給另一施工單位承包」。《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(2004年2月3日建設部令第124號發布)第四條規定:「本辦法所稱施工分包,是指建築業 企業 將其所承包的房屋建築和市政基礎設施工程中的專業工程或勞務作業發包給其他建築業企業完成的活動。」分包包括專業工程分包和勞務作業分包。專業工程分包,是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建築業企業完成的活動。勞務作業分包,是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。
對分包的法定要求在《建築法》第二十八條、第二十九條,《合同法》第二百七十二條,《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《建築工程施工現場管理規定》(1991年12月2日建設部令第15號發布)第九條、第十條中都作了相應的規定。分包主體、對象、程序等符合規定的行為方為合法的分包行為。但在現實施工過程中,還存在著大量的違法分包。依《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定「違法分包」是指下列行為:①總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;②建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;③施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;④分包單位將其承包的建設工程再分包的。這些違法分包的具體表現形式將在第三部分具體闡述。
2 建設工程施工轉包與分包、合法分包與違法分包的的區分
2.1 建設工程施工轉包與分包的區別
轉包,除「將其承包的全部建設工程轉給他人」這種形式與發包有明顯的區別外,另一種形式即「將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包」與分包有共同之處:二者都是分別把建設工程的部分工作交由第三人完成。在此情形下,「轉包」與「分包」就容易混淆。區分二者的關鍵有兩點:一是審查承包人發包的是「全部」工程還是其中的「部分」工程。「全部建設工程」肢解以後分別轉給他人的是轉包,如轉給他人的只是專業部分的工程則是分包;如果發包給他人的是肢解以後的部分工程,那也並非轉包,而屬分包,只不過屬於違法分包。二是審查承包人是將承包的工程「肢解」發包,還是將「專業工程」發包。即其發包的對象是「肢解後的工程」還是「專業工程」。所謂「肢解發包」,是把一個建設工程肢解成幾個部分進行發包,該「肢解」的各個部分並非都是「專業工程」;「專業工程」是指整個建設工程中專業性較強或需要進行專業化施工的分部或分項工程。「專業工程」具體種類可參照建設部《專業承包企業資質等級標準》對「專業工程」的列舉。
2.2 建設工程施工合法分包與違法分包的的區分
《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定「違法分包」的4種情形,其他3種情形不難認定,只有其中的第三種情形「將建設工程主體結構的施工分包給其他單位」與《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第四條規定的合法分包形式「將其所承包的房屋建築和市政基礎設施工程中的專業工程……發包給其他建築業企業完成」難以區分。其中,如何區分「建設工程主體結構」和「專業工程」成為區分工程分包是否合法的關鍵。
「主體結構」現行建築法律、法規、規章尚未對「主體結構」進行定義。學理上解釋一般認為「建築物的主體結構是指在建築中,由若干構件連接而成的能承受作用的平面或空間體系。主體結構要具備足夠的強度、剛度、穩定性,用以承重建築物上的各種荷載,建築物主體結構可以由一種或多種材料構成。建築物的主體工程更是建築物的重要組成部分。」根據上述學理解釋,可以通俗地認為:建築工程的主體結構是建築的「骨骼」,是建築工程的主要承重及傳力體,是工程的主要部分、重要部分。如以房屋建築為例:梁、柱、剪力牆及樓面板,屋面梁及屋面板,就是建築工程的主體結構;屋內上下水、電、煤氣、通訊、閉路、寬頻等各種管道、線路安裝工程,樓地面、牆體抹灰噴塗貼磚、門窗安裝、防水工程,屋面瓦鋪設、立面及屋面造型安裝等,則不屬於工程的主體結構。專業工程是指非主體結構、需要專業化施工的分部分項工程。參照建設部《專業承包企業資質等級標準》的規定,可以分包的專業工程包括60種。
2.3 專業工程分包與勞務作業分包的區分
現行法律、行政法規對專業工程分包規定十分嚴格,對勞務作業分包的規定則十分寬鬆,導致許多施工承包企業都變相把建設工程肢解以後以勞務作業的名義,或者把專業工程以勞務作業的名義進行分包。因此,區分「專業工程分包」與「勞務作業分包」在實踐中顯得十分重要。區分專業工程分包和勞務作業分包的關鍵有兩點:
(1)區分工程施工與勞務作業。工程施工合同的履行過程是「將勞動和建築材料等物化到建築產品的過程」,而且承包人要對施工的工程質量、安全、工期負責,即通常所說的包工、包料、包技術、包質量、包安全、包工期;但勞務工作是「將簡單勞動從複雜勞動剝離出來單獨進行施工的勞動」,勞務作業承包人提供的僅僅是勞務,不負責投入建築材料,且只對其勞務質量、安全及工期負責。如果分包工程發包人與分包工程承包人簽訂《勞務作業分包合同》,但約定分包工程承包人包工、包料、包質量、包工期,那就是名為「勞務作業分包」,實為「專業工程」或「肢解工程」分包。
(2)區分專業工程與勞務作業。可以分包的「專業工程」,建設部在《專業承包企業資質等級標準》中已有規定,如上已述。可以分包的「勞務作業」,建設部在《建築業勞務分包企業資質標準》(2000年3月8日)中也有規定,共有13種。只有分包合同約定的分包對象屬於《建築業勞務分包企業資質標準》中規定的13種勞務作業,才屬於勞務作業分包;如果分包合同約定的分包對象是《專業承包企業資質等級標準》中規定的「專業工程」,那就屬於名為合法的「勞務作業分包」,實為違法的「專業工程分包」。
3 建設工程施工轉包與違法分包的表現形式
3.1 施工企業擅自轉包
有的施工企業為了謀取利潤,在沒有徵得業主方同意的前提下或者是通過關係,將本身就沒有多大利潤的項目,轉包給他人,自己按一定的比例提成,凈得一些利潤;至於施工成本、工程質量、竣工驗收等一些問題,轉包人一概不理。這種行為勢必使二手承包商在工程成本中獲取利潤,導致工程偷工減料、粗糙劣質。
關鍵詞:工程;施工;轉包;分包
Abstract: This article in view of our country present architecture industry market existence's subcontract and the illegal subpackage phenomenon, has carried on certain legal elaboration and the discussion from several aspects.
Key words: project;construction;subcontract;subpackage
1 建設工程施工中的轉包與分包的概念及其基本形式
1.1 轉包的概念及基本形式
《建設工程質量管理條例》(2000年1月30日國務院第279號令發布施行)第七十八條第三款的規定,工程轉包,是指「承包單位承包建設工程後,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為」。根據這一定義,可以知道其基本形式包括:①將承包的全部建設工程轉給他人承包;②將承包的全部建設工程肢解以後,以分包的名義分別轉給其他單位承包。
1.2 分包的概念、法定要求及基本形式
分包,一般指施工分包,是指「工程建設施工承包合同的承包方將其承包的施工任務的一部分發包給另一施工單位承包」。《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(2004年2月3日建設部令第124號發布)第四條規定:「本辦法所稱施工分包,是指建築業 企業 將其所承包的房屋建築和市政基礎設施工程中的專業工程或勞務作業發包給其他建築業企業完成的活動。」分包包括專業工程分包和勞務作業分包。專業工程分包,是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建築業企業完成的活動。勞務作業分包,是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。
對分包的法定要求在《建築法》第二十八條、第二十九條,《合同法》第二百七十二條,《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《建築工程施工現場管理規定》(1991年12月2日建設部令第15號發布)第九條、第十條中都作了相應的規定。分包主體、對象、程序等符合規定的行為方為合法的分包行為。但在現實施工過程中,還存在著大量的違法分包。依《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定「違法分包」是指下列行為:①總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;②建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;③施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;④分包單位將其承包的建設工程再分包的。這些違法分包的具體表現形式將在第三部分具體闡述。
2 建設工程施工轉包與分包、合法分包與違法分包的的區分
2.1 建設工程施工轉包與分包的區別
轉包,除「將其承包的全部建設工程轉給他人」這種形式與發包有明顯的區別外,另一種形式即「將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包」與分包有共同之處:二者都是分別把建設工程的部分工作交由第三人完成。在此情形下,「轉包」與「分包」就容易混淆。區分二者的關鍵有兩點:一是審查承包人發包的是「全部」工程還是其中的「部分」工程。「全部建設工程」肢解以後分別轉給他人的是轉包,如轉給他人的只是專業部分的工程則是分包;如果發包給他人的是肢解以後的部分工程,那也並非轉包,而屬分包,只不過屬於違法分包。二是審查承包人是將承包的工程「肢解」發包,還是將「專業工程」發包。即其發包的對象是「肢解後的工程」還是「專業工程」。所謂「肢解發包」,是把一個建設工程肢解成幾個部分進行發包,該「肢解」的各個部分並非都是「專業工程」;「專業工程」是指整個建設工程中專業性較強或需要進行專業化施工的分部或分項工程。「專業工程」具體種類可參照建設部《專業承包企業資質等級標準》對「專業工程」的列舉。
2.2 建設工程施工合法分包與違法分包的的區分
《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定「違法分包」的4種情形,其他3種情形不難認定,只有其中的第三種情形「將建設工程主體結構的施工分包給其他單位」與《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第四條規定的合法分包形式「將其所承包的房屋建築和市政基礎設施工程中的專業工程……發包給其他建築業企業完成」難以區分。其中,如何區分「建設工程主體結構」和「專業工程」成為區分工程分包是否合法的關鍵。
「主體結構」現行建築法律、法規、規章尚未對「主體結構」進行定義。學理上解釋一般認為「建築物的主體結構是指在建築中,由若干構件連接而成的能承受作用的平面或空間體系。主體結構要具備足夠的強度、剛度、穩定性,用以承重建築物上的各種荷載,建築物主體結構可以由一種或多種材料構成。建築物的主體工程更是建築物的重要組成部分。」根據上述學理解釋,可以通俗地認為:建築工程的主體結構是建築的「骨骼」,是建築工程的主要承重及傳力體,是工程的主要部分、重要部分。如以房屋建築為例:梁、柱、剪力牆及樓面板,屋面梁及屋面板,就是建築工程的主體結構;屋內上下水、電、煤氣、通訊、閉路、寬頻等各種管道、線路安裝工程,樓地面、牆體抹灰噴塗貼磚、門窗安裝、防水工程,屋面瓦鋪設、立面及屋面造型安裝等,則不屬於工程的主體結構。專業工程是指非主體結構、需要專業化施工的分部分項工程。參照建設部《專業承包企業資質等級標準》的規定,可以分包的專業工程包括60種。
2.3 專業工程分包與勞務作業分包的區分
現行法律、行政法規對專業工程分包規定十分嚴格,對勞務作業分包的規定則十分寬鬆,導致許多施工承包企業都變相把建設工程肢解以後以勞務作業的名義,或者把專業工程以勞務作業的名義進行分包。因此,區分「專業工程分包」與「勞務作業分包」在實踐中顯得十分重要。區分專業工程分包和勞務作業分包的關鍵有兩點:
(1)區分工程施工與勞務作業。工程施工合同的履行過程是「將勞動和建築材料等物化到建築產品的過程」,而且承包人要對施工的工程質量、安全、工期負責,即通常所說的包工、包料、包技術、包質量、包安全、包工期;但勞務工作是「將簡單勞動從複雜勞動剝離出來單獨進行施工的勞動」,勞務作業承包人提供的僅僅是勞務,不負責投入建築材料,且只對其勞務質量、安全及工期負責。如果分包工程發包人與分包工程承包人簽訂《勞務作業分包合同》,但約定分包工程承包人包工、包料、包質量、包工期,那就是名為「勞務作業分包」,實為「專業工程」或「肢解工程」分包。
(2)區分專業工程與勞務作業。可以分包的「專業工程」,建設部在《專業承包企業資質等級標準》中已有規定,如上已述。可以分包的「勞務作業」,建設部在《建築業勞務分包企業資質標準》(2000年3月8日)中也有規定,共有13種。只有分包合同約定的分包對象屬於《建築業勞務分包企業資質標準》中規定的13種勞務作業,才屬於勞務作業分包;如果分包合同約定的分包對象是《專業承包企業資質等級標準》中規定的「專業工程」,那就屬於名為合法的「勞務作業分包」,實為違法的「專業工程分包」。
3 建設工程施工轉包與違法分包的表現形式
3.1 施工企業擅自轉包
有的施工企業為了謀取利潤,在沒有徵得業主方同意的前提下或者是通過關係,將本身就沒有多大利潤的項目,轉包給他人,自己按一定的比例提成,凈得一些利潤;至於施工成本、工程質量、竣工驗收等一些問題,轉包人一概不理。這種行為勢必使二手承包商在工程成本中獲取利潤,導致工程偷工減料、粗糙劣質。
收藏