劉 升
內容摘要：小產權房是一種非獨立房地產，依賴於農村土地制度與農民身份。主張其合法化的立論基礎在於小產權房是一種普通財產性資源，目的在於迎合資本對於利益的追求，最終實現農村土地的私有化。主張其非法化的理由系小產權房是農民在實現自己的公民住房權過程中的被短期利益誘惑下的副產品。處理小產權房問題要遵循人權高於資本利益的原則，走出傳統依靠商品化房地產之路，按照公民住房權應然含義下的房地產標準，完善現有的法律法規政策非法化小產權房。
關鍵詞 ：公民住房權 小產權房 人權 住房保障立法 住房保障政策
國務院《關於促進房地產市場持續健康發展的通知》（國發［2003］18號）文件是一個具有歷史轉折點意義的文件。自此伊始，公民的居住被正式附加了特別的含義，在市場化的理由下，國民經濟的發展與地方財政收入的增加成為了原本滿足公民住房權的房地產的真實內涵。在此趨勢下，房地產的價格逐步攀升是社會中強勢利益主體的共識，全國的房價由此一發不可收拾。一方面，是人們的日益增長住房需求；另一方面是異常高昂的房價，利益的誘惑與現實的壓力使得形式多樣的主體的目光投向了唯一剩下的具有超額地租收益的小產權房，全國開始了小產權房的盛宴。應實踐的需要，學界從經濟學、法學、社會學等多重視角，在資源優化、土地發展權、居住成本等立體框架下闡述小產權房合法與否。筆者在吸收與借鑑這些既有理論的基礎上，從公民住房權這一人權價值的向度，闡述小產權房既有的實然與應然內涵，根據人權與資本權取向價值優先的選擇性，究察小產權房的合法還是非法的應然定擇。
一、公民住房權：房地產的應然與實然
作為論證話語的視野架構，釐清公民住房權含義以及在此界定下的房地產應然與實然是現實與理論的需要。公民住房權是舶來品術語，歷史較為悠久，存在於多個文獻資料，隨著時間變遷與經濟社會發展得以逐步豐滿。
1.人權條約下的含義界定：房地產的應然
從國際範圍來看，許多重要的國際人權公約都明確規定了對公民住房權的保障。1948年《世界人權宣言》第25條規定，人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的包括住房在內的生活水準；1966年《公民權利和政治權利國際公約》在第1條指出，所有公民有權為他們自己的目的自由處置他們的天然財富和資源，並且在任何情況下不得剝奪一個公民自己的生存手段；1966年《經濟、社會及文化權利國際公約》第11條規定，人人有權為他自己和家庭獲得相當的包括住房在內的生活水準。從這些最基本、普遍性的人權條約可以看出，公民的住房是人權命題中的應有之義。針對公民住房權，國際社會採取了更為具體的行為：1991年適足住房權特別報告員的任命、1991年《第4號一般性意見──適足住房權》、1994年《住房權國際公約（草案）》、1995年《邁向住房權利的戰略計劃》、1995年《適足住房權特別報告員最終報告》、1997年《住房人權：聯合國事實清單第21號》、1997年《第七號一般性意見：關於強迫驅逐》、1999年聯合國住房權計劃的批准和2001年聯合國人居中心升格為聯合國人類住區規劃署等。
其中1991年《第4號一般性意見──適足住房權》首先在第1條強調了「適足的住房之人權由來於相當的生活水準之權利，對享有所有經濟、社會和文化權利是至關重要的」。同時這一《意見》對公民住房權的具體含義作了精細的表述：（1）適足的住房權利適用於每個人且不應受到任何歧視；（2）住房權利是所有人不論其收入或經濟來源如何都享有的、適足的安全、和平和尊嚴地居住某處的權利；（3）所有人不論使用的形式都應有一定程序的使用保障；（4）合適的住房要有符合要求的服務、材料、設備和基礎設施的提供；（5）住房有關的個人或家庭費用是力所能及的；（6）適足的住房必須是適合於居住的；（7）適足的住房應處於便利就業選擇、保健服務、就學、託兒中心和其他社會設施之地點；（8）適當的文化環境。
按照公民住房權自有含義，社會中的個人主體具有適足居住的權利，而要達此目的，房地產這一載體是必須存在的介質。綜合人權公約對公民住房權的闡述，筆者認為，這一人權意義下的房地產應然具有的內涵大致可以從這些方面理解：（1）在市場經濟情勢下，房地產業存在一個基本的底線，即是社會中的各個階層要具有力所能及支付水平下的適足居住空間；（2）社會中的各個階層個人主體擁有人權含義的公民住房權，不意味著這些主體都擁有公民住房權對應的房地產這一載體的所有權；（3）國家具有提供針對社會中的各個階層適足居住的房地產的義務；（4）嚴格限制房地產的剝削性，這是因為房地產的天然代際傳遞性與天然代內財富轉移性，使得房地產非常容易成為公民個人財富轉移工具；（5）房地產的合理利潤與超發貨幣承載工具條件下的超額利潤要做嚴格區分，國家不能將房地產視作濫發貨幣的傾倒地；（6）房地產具有人權性與資本性二重性，協調兩者關係要按照人權高於資本、資本服務於人權的原則進行；（7）房地產存在的目的在於服務於房地產創造者，特別是這一主體中的弱勢群體，房地產不能反噬勞動者；（8）房地產的具體形式受限於國家的法律法規政策。
作為房地產的具體體現之一的小產權房，自然具備普遍意義上的房地產的應有含義。我們在討論小產權房法律出路時，無疑應當遵循公民住房權意義下的房地產應有含義的要求，進而使用這一含義作為標準來檢驗小產權房法律出路的設置。
2.社會實踐中的人為解構：房地產的實然
不少決策制定者對於公民住房權這一概念的理解，目前還存在極大的誤區。他們簡單地將住房權利等同於住房救濟，將公民住房權的內涵和外延大大窄化。這種對公民住房權概念的錯誤理解往往基於一個預設， 即大多數居民都能夠通過住房市場獲得公民住房權的滿足， 政府只需關注那些被排除在市場之外的社會群體。〔1 〕 這一存在於政府決策者頭腦中的基本認識被體現在了具體的各級政府的各種會議文件、工作報告以及法律法規政策中，壓縮之後的公民住房權的主體對象在現實中基本上限定於低收入階層。至於那些無法從市場經濟條件下通過自己支付貨幣成本獲得住房，又不符合窄化之後的政府在文件中致力於解決的收入階層人群的公民住房權被忽視了。我們如果仔細考究這一窄化的動因可以發現，政府作出這樣選擇的一個最基本的利益動機在於政府意圖，以及實際上已經獲得的巨額地租收益。
我們只要梳理下現行有關住房，尤其是直接體現公民住房權的保障性住房的法律就可以發現是存在極大的缺陷的：首先，是位階較低，現實層面的關於廉租房、經濟適用房這些保障性住房的法律法規政策多是地方性的，欠缺全國性的統一性的法律配套體系；其次，是內容空洞、模糊，從享有保障性住房的資格條件、主體對象範圍等來看，具體的操作性比較差。我們不能忽視的是，學界理論的研究也是重點關注政府的現實操作。我國關於公民住房權的研究近乎空白，緣於相當一部分學者認為住房問題，對國家而言是一個產業和經濟問題；對民眾而言是個高房價問題；對學者而言是一個實踐並難以上升到理論高度的「形而上」的問題。目前研究住房政策和住房立法的學者以從事房地產、區域經濟、財政金融研究者居多。〔2 〕
另外，政府為此進行的財政支出所占整個政府的財政支出是比較低的，即使是已經建成或者通過其他路徑轉換的廉租房、經濟適用房大多自身結構較差、位置偏遠、生活不便、社區配套不完整，對比前文論述的公民住房權語境下的應有含義就發現差距是巨大的。政府的目光盯著的是那些可以帶來土地財政收入的商品房，這些房地產無論是地段、基礎設施、周圍的環境，基本上都是上佳之選。尤其是近10年來的政府在體現公民住房權的房地產上的不作為，現在已經很難在那些發展成熟的城市好的區域完成體現公民住房權的房地產建設，房地產實然上已經走向了背離體現公民住房權的道路。在這種情形下，位於城市內部區域的小產權房浮上檯面，在理論上學者已經開始探討。如有學者主張，小產權房的出現有著複雜的經濟、社會、法律原因。如果僅僅為了消除違法性而對小產權房一拆了之，勢必會造成更為嚴重的利益混亂，甚至有可能影響到社會穩定。考慮到公租房政策實施過程中的種種不足，小產權房在保障住房權利方面的社會功能應該得到肯定。在當前的法律背景下，我們可以將小產權房改造為公租房，從而建立集體公租房制度。〔3 〕 畢竟小產權房轉為保障性住房，可緩解中低收入者無力購買商品房尷尬的境況、擴大保障性住房的來源，增加供給，平抑商品房價格、有效緩解城市化帶來的人口在城市聚集的社會壓力、遏制游離於國家政策控制之外小產權房的地下市場，所以，意義非常重大。〔4 〕
二、小產權房：非獨立房地產
小產權房其實是一個老問題。在20世紀90 年代房地產市場啟動之初，特別是在一些快速工業化的區域以及城市化快速發展的城市，得不到國家法律法規政策獨立、完整賦權的小產權房不斷湧現。但是小產權房的內涵、類別等並沒有一個法律上的規範界定，更多的是在社會實踐以及學者理論的總結之後漸次統一為主流的認識。現在無論是理論界還是普通民眾對小產權房的直接反映是將其與農村土地、農民身份連接在一起的。按照學界的理論通說，我們可以將小產權房定義為：小產權房是指在農村集體土地上違法或違規修建的，沒有獲得縣級及以上國土和房屋產權管理部門發放的具有法律效力的國有土地使用權證和房屋所有權證的房屋和其他建築物。〔5 〕
1.小產權房的農村土地依賴
歷史上小產權房的種類很多，除了本文論述的小產權房，還有存在於國有土地上的小產權房：（1）1988年的房改提出住房制度改革，將原來依賴於國家財政、個別單位自己財力已經或者將要建造的公有住房私有化。從公有住房的房改政策可以清楚看出，這一類的所謂小產權房實際上是有全部產權的，以後出售也不用補交土地出讓金，只要滿足出售的年限即可，而且從1998年下半年開始停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化；（2）劃撥的建設用地是允許建造住房的，但是劃撥的建設用地如果沒有滿足法定條件，對外銷售的此類建設用地上的商品房無法獲得現行法律的完整產權。這一類的小產權房只要依法繳納土地出讓金和取得批准，就是完整的產權房，法律對此類的小產權房不是禁止而是限制。這兩類國有土地上的小產權房更多地是歷史原因造成的存量住房，而且能夠購買這些小產權房的主體是有限的，從整個規模上來看也不是在社會實踐中人們通常理解的小產權房。
無論是哪一種小產權房，都離不開現行的土地制度。按照憲法規定，我國現行土地制度是一種二元制度，在所有權層面存在兩個權利不同的主體。農村土地的所有權主體是農民集體，但是其權利是有限的：（1）農村宅基地除了法律另有規定，只能分給本集體的農民進行用於解決自己家庭居住的建設，農村宅基地的所有權仍然屬於農民集體，本集體農民只有無償使用權，出售後不再有權獲得；（2）農村土地中的農業用地只能用於農業目的，這一點從土地用途轉變的審批機關的高位階性可以看出來；（3）農村土地中的建設用地除法律明文規定之外，基本上是用於農村集體的公共基礎建設、集體企業等用地。現行的土地法律明文規定，集體所有的土地不能直接用於非農的商品房開發，如果要在農村集體所有的土地上進行商品房建設並出售，必須先經國家徵收，轉為國有土地，再出讓給開發商，開發商向國家繳納了土地出讓金和稅費後，再建房出售給買房者。因此，集體組織自行開發的商品房因土地使用性質不合法，即房屋建設所使用的土地不具有國家認可的建設用地屬性，所以不能辦理國家承認的產權證。〔6 〕
現在的小產權房在滿足城市工作的打工者居住方面起到了巨大的作用，如果僅僅是著眼於公民住房權對於公民居住的需求滿足，拋開農村土地的非經濟性功能，小產權房某種程度上符合公民住房權的應然含義下對於房地產的要求，特別是在公民的支付能力方面。但是，關鍵點是小產權房立足於農村土地，天然依賴於農村土地，它並不是獨立的、符合現行法律法規政策的不動產，它的價格低廉的原因在於農村土地的全部經濟價值沒有反映在其價格中，更不論農村土地的人權價值了。小產權房的農村土地依賴性決定了其在客觀上是農村土地的一部分，不因為已經具有非土地的形態而改變這一點。
2.小產權房的農民身份依賴
類似於二元結構的土地制度，我國的公民身份被人為劃分為城鄉二元結構下的農民與城市居民兩種不同的戶籍身份，這不是簡單的人口管理措施而是與每一個人的教育、就業、財富、社會保障等捆綁在一起的人身地位制度。城鄉戶籍制度與城鄉土地制度是一個互相配合的體系，農民的身份與農民因為這個身份獲得的土地權利與義務是聯繫在一起的。當前的農村集體土地所有制以農民這個特定的成員資格和身份關係為基礎，將農民固著在土地上，一旦農民「農轉非」，身份的變更就會導致土地權利的失去。農民使用農村土地建造住房的權利與義務必須符合國家關於土地的法律法規政策，限定用於農業用途的耕地以及農村的建設用地不能建設用於滿足農民居住的住房，農民只能在農村宅基地上建造住房。農村宅基地上的住房按照現行法律法規政策是一種受限的房地產。按照我國《土地管理法》規定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，農村村民建住宅需要經過批准；農村村民出賣、出租住房後,再申請宅基地的，不予批准。從法律的規定我們可以看到，可以申請宅基地的只限於農村村民。〔7 〕 雖然《憲法》第10條第4款、《物權法》第151條-第153條以及《土地管理法》第43條、第59條-第63條既未禁止農民轉讓宅基地上的住房，亦未對受讓對象作出限制。但自1999年以來，以國務院辦公廳《關於加強土地轉讓管理 嚴禁炒賣土地的通知》為代表的一系列政策性規定，則對宅基地使用權及其上住房的轉讓作出超出法律範圍的限制，從不同角度將宅基地使用權和宅基地上房屋的取得和使用對象限定為本集體成員之內的農民，禁止將宅基地上房屋出售給非本集體成員尤其是城鎮居民。房屋和土地管理部門不為轉讓給非本集體成員的農民宅基地和房屋發放產權證。司法實踐中，法院也對此種轉讓行為持否定態度。〔8 〕
無論小產權房是建設在原有鄉鎮企業因為破產等原因閒置的土地上，還是建設在用於集體設施建設的土地上，還是建設在耕地上，還是建設在農村宅基地上，現在社會實踐中的建設主體主要是農民或者是與農民有關的相關主體。比如農村集體、鄉鎮政府等。這些主體通過各種的迴避手法，利用自己與農村集體土地有關的身份建設小產權房，特別是有權獲得農村宅基地的農民在自己的宅基地上通過建設高層小產權房。按照學界的理論通說以及社會公眾的約定認識，小產權房是農民以及與農民有關的相關主體利用土地的二元漏洞、城鄉二元戶籍缺陷建造起來獲取利益的房地產。小產權房可以提供廉價的可供居住的房地產，可以部分緩解現實的高房價、住房保障體系的不健全帶來的公民住房權的缺失。小產權房的這一功能是建立在城鄉戶籍與土地的二元基礎上的，如果抹去小產權房的農民烙印，小產權房也就不再是廉價的房地產，這一點也可以從現實中的政府對於小產權房的實踐轉正操作得到佐證。
三、小產權房的合法化：資本利益下的短期化進路
學界基於現實公民住房權的載體即房地產的供需關係的失衡、房地產的持有主體的不公平性，從實現公民住房權的成本最小化出發，主張在現有法律法規政策情勢下擴張公民住房權的載體即房地產的涵蓋範圍。農村土地上的小產權房作為已經存在的現成房地產自然被看作是擴張的第一選擇。為了達此目的，學界從經濟學、法學等理論與實踐、國內與國外多個視角作了充足的準備。考察這些論證的理由，基本上可歸為與農村土地本身的資源性相關的理由，差別在於是直接論證農村土地資源本身，還是通過討論農村土地的農民主體利益間接實現農村土地資源的發展權。但是，諸多紛繁複雜小產權房合法的理論是單純實現公民住房權，還是通過藉助公民住房權這一新時期的時髦理由服務於別的目的？真正的要實現的目標是什麼？這是我們討論公民住房權與小產房時必須解決的問題。
1.土地資源優化理論的介質
具體到我們國家農村土地資源優化，學者們引進、借鑑歐美等西方已開發國家、地區的土地發展權理論，試圖將這一理論適用於中國農村土地，解決目前小產權房的問題。所謂土地發展權是因限制土地發展而形成的，若無限制，則無土地發展權一說。對土地發展的限制一般有兩種類型，城市規劃中的分區控制，這是常見的限制；第二種類型不屬於分區控制，比如為了保護耕地限制農地轉化為商業用地，為保護生態將某一範圍內的土地統統劃入保護區限制開發。〔9 〕 從土地發展權內涵上看是指改變土地現狀用途或提高建設用地強度等利用方式，進行非農建設開發的權力。改變現狀用途一般特指由農地或未利用土地（包括生態用地）轉變成建設用地，提高建設用地強度一般特指增加原有建設用地的密度、容積率或投資強度，例如在農村居民點用地上進行更高強度的城市開發。〔10 〕 這一定義實際上是在狹義上使用了土地發展權即農村土地發展權，政府通過土地利用總體規劃，確定了農地的不同用途和分布，進行小產權房建設意味著將土地從利用效益低的土地用途轉變為效益高的用途。〔11 〕 目前，小產權房問題從形式上看是實踐與法律的衝突，實質上是實踐代表的利益分配與立法精神的衝突。在國家的壟斷征地市場時，農地增值收益的大部分被國家與房地產開發商分享，而在小產權房開發中則被農村集體經濟組織所占有。〔12 〕
學者們意圖選擇小產權房這一極具中國特色的介質，連接國際土地發展權理論與中國的農村土地，這樣運作的理由是通過合法化小產權房，從而實現農村土地的資源優化。農村土地在新時期倡導公民住房權的趨勢下，建設小產權房可以增加整個社會房地產供給總量，在滿足農民自身居住要求的同時，在一定程度上能夠滿足城市部分居民的住房要求。〔13 〕另外，農民通過出售、出租等形式處置小產權房，增強了經濟要素的流動性，滿足了局部市場需求，農民因此得到實惠，從而有利於增進農村資源流動性，增加農民收入。〔14 〕從演化視角來看，農民增加小產權房開發行為等於在相對封閉的農村社會結構中嵌入了一種經濟形態或活動模式，這種模式有助於和其他社會結構進行連接並產生網絡化效應。〔15 〕這一連接過程實際上是將農村土地單純的看作資源，視作與其他自然資源一致的普通資源。在這樣的前提下，按照市場經濟理論操作模式自然可以與資本自由交換，尤其是在房地產業已經成為國家支柱產業的實踐條件下，利用農村土地已存的小產權房合法化以及未來進行房地產業開發，無疑現階段看來比進行農業獲得收益大得多。但問題的關鍵在於，僅從農村土地經濟價值來看，將其簡單視作普通資源是一種靜態的觀點。普通的自然資源無論是不是附屬於土地，一旦被利用，就完成了作為自然資源的狀態，不會以原有狀態產生持續的利益。農村土地無論被以何種方式利用，土地還是土地，被利用的農村土地會隨著經濟社會的發展持續增值。換言之，土地發展權等諸多土地資源優化理論視野下的小產權房合法化，實際上是社會資本通過小產權房這一介質支付農村土地的階段利益成本，未來農村土地的持續收益隨著小產權合法化成為了資本的收益。小產權合法化表面擴張了公民住房權的載體範圍，實際上卻是犧牲了農村土地的更大利益，是資本利益優先的路徑。從長遠來看，小產權合法化後，我們後代的公民住房權具體的載體會失去存在基礎即土地。小產權合法化更有利於資本而不是社會主體的公民住房權。
2.土地實質私有目標的過渡
政府十餘年來著力發展商品性房地產，儘管是在滿足人民居住要求的理由下進行，看似在提供數量極其龐大的公民住房權的載體，但實際上極其龐大的資本，通過各種渠道擁有商品性房地產，幾近形成了房地產私有化不可逆的趨勢。農村土地作為最後一塊基本沒有被資本侵襲的領域，一直是資本及其力量謀求的目標。為了實現這一目標，資本及其力量從國內外已存的理論中找尋支撐，達到最終私有化農村土地的目的，前文已述的土地資源優化就是其中之一。但現行法律法規政策關於我國土地二元體制下的公有制規定成為了資本及其力量難以突破的障礙，按照憲法以及關於土地的規定，農村土地是農民集體所有制，具有強烈的身份性。農村宅基地只能是農村集體中的農民有權獲得，建設用地的利用主體基本上也是農村集體，除了四類荒地之外的土地尤其是耕地的承包經營權須是農村集體的成員，其他的主體無權獲得，這一點無論是直接的土地法律法規政策還是間接的通過抵押等擔保方式都無法獲得。農村土地長期壓制下的與國有土地之間的巨大級差地租令資本極為垂涎。在無法直接獲得農村土地使用權以及所有權的情形下，尋求迂迴通路成為了資本唯一的選擇。
農村集體、集體成員以及其他主體在商品性房地產開發大潮中，為了獲得利益的回報，利用法律的空白在農村集體土地上建造了大量的小產權房。這些主體建造小產權房的目的無疑是為了進入市場或租、或售，此時在農村集體土地與資本之間就有了一個可能的連接橋樑。一旦小產權房合法化，在遵循市場經濟基本原則的基礎上，資本通過擁有合法後的小產權房就可以占有、使用農村土地更進一步，由於農村土地現在的所有權不同於國有土地的全國同一性，它是分散的，資本進而甚至會逐步擁有農村土地的所有權。學者們原來設想通過合法化小產權房來擴張公民住房權的載體範圍，企圖以此在一定程度上解決公民住房權問題。但是國有土地開發商品性房地產的現實歷程說明，通過商品性房地產通路來解決公民住房權問題的結果只能是將公民的住房權納入資本的支配，畢竟資本的核心是獲取利潤，而不是解決人權問題。在市場經濟框架下，合法化小產權房只會是又一次的國有土地開發商品性房地產的歷史重現。不同於已經市場化的國有土地使用權，農村土地市場基本上沒有建立，匆忙合法化小產權房會將原來人為壓制下的農村土地收益送給資本。多年來的房地產超高收益使得資本不會僅僅滿足於得到土地使用權，土地所有權才是資本的終極目標，農村土地上的小產權房合法化只是資本在目前無法直接介入農村土地的情勢下選擇的一條過渡路徑而已。
四、小產權房的非法化：人權價值下的長期化進路
與主張小產權房合法化的學者比較，主張小產權房非法化的學者不是很多，梳理這些學者的主張主要有：一是農村土地上的小產權房合法化後會占用農村耕地，從而危及中國的糧食安全，持這一主張的學者在非法化理論中是最多的；二是合法化農村土地上的小產權房，可以使少部分郊區農民受益，但並不能惠及多數農民，也不能很好地解決城鄉結構與差距問題，反而會導致一個龐大的土地食利集團的形成，產生一系列新的問題。〔16 〕無疑，這些學者的主張都有一定的道理。但筆者認為，農村土地上的小產權房非法的更深層次的理由在於，小產權房帶有目前我國農村土地制度下天然具有的人權價值，匆忙合法化小產權房會失去這一人權價值。
1.土地上人權保障的載體：公民住房權的應然要求
人權作為現代社會人盡皆知的普世價值要素之一，平等、自由、尊嚴是其抽象意義上的普遍含義，這些含義的主體不是只對部分人而是對社會中的全體成員，涵蓋了代內、代際成員，人人平等、人人自由、人人尊嚴的生活在社會中是我們應當追求的目標。前文表述的諸多人權條約對於人權含義的確認、范界的框定表明人權即是抽象的，更是具體的。平等、自由、尊嚴的人權內涵正是通過具體領域的點滴實踐，逐步真正的使人成為人人平等、自由、有尊嚴的社會主體。公民住房權是普遍意義上的人權在社會主體居住上的具體體現與要求，筆者前述公民住房權自身的應然含義以及這一含義下的房地產的應然含義明確了人權在人類居住上的要求。社會主體天然有權人人平等、自由、有尊嚴的獲得居住的空間，具體來說就是公民有權人人平等、自由、有尊嚴的獲得或者自己建造或者有政府提供適足居住的房地產。
按照這一標準，考察農村土地就可以發現，我國現行法律法規政策規定下的農村集體成員可以在人人平等、自由、有尊嚴的條件下無償獲得建造自己住房的宅基地，雖然只有農民這一部分性的社會主體有資格獲得，但是這一制度的人權光輝是不能抹殺的。農民在農村宅基地建造的住房在空間、社會文化、基本設施等方面基本符合公民住房權適足居住的要求。城市居民要想獲得或者改善自己的居住條件，同時要得到法律認可的話就要承受越來越離譜的高房價，而目前的高房價違背市場規律，違背社會上多數人的利益和期待，違背人們的社會正義感。對比一下城市居民的住房權，我們應當得出這樣的結論：在二元公有制之下，農村土地制度是符合公民住房權的要求的，也符合聯合國人居署在內羅畢會議上制定的一套具有重要參考價值的住房權指標體系，包含住房適足性指標、強制驅逐指標、露宿指標、平等性指標、法律保障指標、國際融入等指標。〔17 〕
故此，農村土地上的房地產作為公民住房權的載體應當是保持彰顯其人權性而不是相反。小產權房合法化後，短時間內部分不具有農民身份的主體可以獲得低於現在市場高房價的房地產，看起來似乎更大程度上實現了公民住房權。但是筆者前面已經說明資本介入進來其目的不會是為了公民的住房權，根本的目標是私有化土地，這會在根本上動搖為實現公民住房權的基礎。農民可以在人人平等、無償獲得的宅基地上建造住房是以農村集體土地公有制為前提的，私有化後的農村土地重新獲得意味著要承擔市場成本，不再是無償的。小產權房非法化後，短時間內部分不具有農民身份的主體無權獲得低於現在市場高房價的房地產，看起來似乎更大程度上遠離了了公民住房權。但是，這也切斷了資本介入公民住房權的載體通路，保持了農村土地上的房地產的人權性，長期來看有利於社會整體公民住房權的實現。需要說明的是，筆者不是因此而主張禁止房地產的商品化，只是要限制房地產的商品化比例，這一問題筆者另文詳述。小產權房是農民在實現自己的公民住房權過程中的被短期利益誘惑下的副產品，剪除這一橫生的副產品冗枝，更有利於公民住房權這棵大樹的成長。
2.土地上居住衡平的實踐：公民住房權的實然體現
公民住房權的實然衡平性要求體現在兩個方面：一是房地產的天然代內財富轉移性會導致擁有超額房地產的階層利用房地產作為財富轉移的工具，在中間階層特別是弱勢階層的收入上附加額外的土地地租，完成財富的轉移，固化代內之間的階層構成。現實層面的公民住房權機制應當消融強勢階層因為擁有超額房地產造成的階層固化，從而實現代內公民住房權的公平正義。二是房地產的天然代際傳遞性會導致擁有超額房地產的階層利用房地產作為財富傳遞的工具，完成財富的傳遞，固化代際之間的階層構成，現實層面的公民住房權機制應當斷隔強勢階層因為擁有超額房地產造成的階層固化，從而實現代際公民住房權的公平正義。房地產的天然代內財富轉移性、天然代際傳遞性從經濟基礎上阻隔階層的橫向、縱向流動，關閉社會階層的融合通路，在根本上消滅社會的活力。現實層面的公民住房權涉及的土地、房地產機制要能夠建立一種保障制度，使得公民在同一代內、不同代之間可以做到在自己的力所能及範圍內擁有人人平等、自由、且有尊嚴的住房權。在具體的公民住房權的載體即房地產方面強勢階層、中間階層、弱勢階層都能有尊嚴地適足居住，特別是後面二者更有指標意義。
目前農村土地以及農民建造住房的制度與公民住房權的實然衡平性要求具有兩個方面的契合表現：一是當代代內的農民在農村宅基地的使用以及建造的住房是基於人人平等、自由、有尊嚴的標準操作的，每一位農村集體的農民都有權無償獲得一塊適足居住的宅基地，建造房屋基於自己的自由意志，房屋的使用也是保證了農民基本的尊嚴；二是農民的住房以及宅基地可以繼承，看起來好像會造成代際傳遞的固化，但是現行的法律法規政策對於農民的住房以及宅基地出售、出租均作了嚴格限制，最大程度上削減了房地產的天然財富傳遞與轉移性，更由於第一個契合因素的存在，農民的住房以及宅基地基本上最大程度上斷隔以及消融了階層的固化。現實情況也表明農民貧富的差異原因主要是由於農民的住房以及宅基地意外的原因造成的。當然，地區之間農民會由於區域級差地租的存在造成部分農民因為擁有住房以及宅基地獲得財富，出現局域性的社會階層失衡問題。但是，這樣的區域級差地租至少在法律以及理論上有平衡的可能。如果我們將目前已存或者將來可能出現的小產權房進行合法化，被出售的小產權房連同占用的農村土地就會沉澱在部分社會主體手中，逐步從局部到全局出現前文提到的房地產的天然代內財富轉移性、天然代際傳遞性導致的階層固化，已經行之有效的農村土地上的公民住房權的實然衡平性機制會逐步失效。只有非法化小產權房，才能在保持農民已經具有的公民住房權的基礎上，逐步擴大主體範圍，真正在未來實現全社會的公民住房權。
*廣東海洋大學經濟管理學院副教授。
本文系作者主持的教育部人文社會科學研究青年基金項目：「公民住房權與房地產稅法制度因應研究」 （項目批准號：13YJC820052）和廣東省哲學社會科學規劃項目：「小產權房規製法律問題研究」（項目批准號：GD12YFX03）階段性研究成果。
〔1〕朱亞鵬：《公民住房權的認識誤區與住房政策的偏差》，《探索與爭鳴》2010年第2期。
〔2〕李會勛：《保障性住房立法研究—— 從居住權到住房權的語義變遷》，《南都學壇》（人文社會科學學報）2012年第4期。
〔3〕楚道文：《制度重構：從「小產權房」到公租房的跨越》，《齊魯學刊》2012第4 期。
〔4〕劉敬愛：《小產權房轉為保障性住房的驅動因素分析》，《工程管理學報》2012年第1期。
〔5〕劉燦、韓文龍：《小產權房的出路何在——基於產權經濟學的分析視角》，《當代財經》2013年第2期。
〔6〕劉開瑞、閆燕：《「小產權房」的成因分析及對策建議》，《西安財經學院學報》2010年第6期。
〔7〕操小娟：《「小產權房」的法律問題及相關制度的完善》，《華中科技大學學報》（社會科學版）2008年第6期。
〔8〕宋志紅：《小產權房治理與〈土地管理法〉修改》，《中國土地科學》2010年第5期。
〔9〕黃祖輝、汪 暉：《非公共利益性質的征地行為與土地發展權補償》，《經濟研究》2002年第5期。
〔10〕張占錄：《小產權房的帕累托改進及土地發展權配置政策》，《國家行政學院學報》2011年第3期。
〔11〕王海鴻、付士波、朱前濤：《「小產權房」存在的合理性及其合法化途徑研究》，《華東經濟管理》2009年第12期。
〔12〕前引〔11〕，王海鴻、付士波、朱前濤文。
〔13〕〔14〕〔15〕李永東：《「小產權房」問題及其背后土地制度問題的初步探索——基於社會演化的視角》，《北京社會科學》2013年第1期。
〔16〕賀雪峰：《小產權房、土地收益與城鄉差距問題》，《廣東商學院學報》2009年第5期。
〔17〕湯林弟、胡江：《聯合國對住房權實現的指標化評估與監控框架》，《社會保障研究》2012年第2期。
內容摘要：小產權房是一種非獨立房地產，依賴於農村土地制度與農民身份。主張其合法化的立論基礎在於小產權房是一種普通財產性資源，目的在於迎合資本對於利益的追求，最終實現農村土地的私有化。主張其非法化的理由系小產權房是農民在實現自己的公民住房權過程中的被短期利益誘惑下的副產品。處理小產權房問題要遵循人權高於資本利益的原則，走出傳統依靠商品化房地產之路，按照公民住房權應然含義下的房地產標準，完善現有的法律法規政策非法化小產權房。
關鍵詞 ：公民住房權 小產權房 人權 住房保障立法 住房保障政策
國務院《關於促進房地產市場持續健康發展的通知》（國發［2003］18號）文件是一個具有歷史轉折點意義的文件。自此伊始，公民的居住被正式附加了特別的含義，在市場化的理由下，國民經濟的發展與地方財政收入的增加成為了原本滿足公民住房權的房地產的真實內涵。在此趨勢下，房地產的價格逐步攀升是社會中強勢利益主體的共識，全國的房價由此一發不可收拾。一方面，是人們的日益增長住房需求；另一方面是異常高昂的房價，利益的誘惑與現實的壓力使得形式多樣的主體的目光投向了唯一剩下的具有超額地租收益的小產權房，全國開始了小產權房的盛宴。應實踐的需要，學界從經濟學、法學、社會學等多重視角，在資源優化、土地發展權、居住成本等立體框架下闡述小產權房合法與否。筆者在吸收與借鑑這些既有理論的基礎上，從公民住房權這一人權價值的向度，闡述小產權房既有的實然與應然內涵，根據人權與資本權取向價值優先的選擇性，究察小產權房的合法還是非法的應然定擇。
一、公民住房權：房地產的應然與實然
作為論證話語的視野架構，釐清公民住房權含義以及在此界定下的房地產應然與實然是現實與理論的需要。公民住房權是舶來品術語，歷史較為悠久，存在於多個文獻資料，隨著時間變遷與經濟社會發展得以逐步豐滿。
1.人權條約下的含義界定：房地產的應然
從國際範圍來看，許多重要的國際人權公約都明確規定了對公民住房權的保障。1948年《世界人權宣言》第25條規定，人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的包括住房在內的生活水準；1966年《公民權利和政治權利國際公約》在第1條指出，所有公民有權為他們自己的目的自由處置他們的天然財富和資源，並且在任何情況下不得剝奪一個公民自己的生存手段；1966年《經濟、社會及文化權利國際公約》第11條規定，人人有權為他自己和家庭獲得相當的包括住房在內的生活水準。從這些最基本、普遍性的人權條約可以看出，公民的住房是人權命題中的應有之義。針對公民住房權，國際社會採取了更為具體的行為：1991年適足住房權特別報告員的任命、1991年《第4號一般性意見──適足住房權》、1994年《住房權國際公約（草案）》、1995年《邁向住房權利的戰略計劃》、1995年《適足住房權特別報告員最終報告》、1997年《住房人權：聯合國事實清單第21號》、1997年《第七號一般性意見：關於強迫驅逐》、1999年聯合國住房權計劃的批准和2001年聯合國人居中心升格為聯合國人類住區規劃署等。
其中1991年《第4號一般性意見──適足住房權》首先在第1條強調了「適足的住房之人權由來於相當的生活水準之權利，對享有所有經濟、社會和文化權利是至關重要的」。同時這一《意見》對公民住房權的具體含義作了精細的表述：（1）適足的住房權利適用於每個人且不應受到任何歧視；（2）住房權利是所有人不論其收入或經濟來源如何都享有的、適足的安全、和平和尊嚴地居住某處的權利；（3）所有人不論使用的形式都應有一定程序的使用保障；（4）合適的住房要有符合要求的服務、材料、設備和基礎設施的提供；（5）住房有關的個人或家庭費用是力所能及的；（6）適足的住房必須是適合於居住的；（7）適足的住房應處於便利就業選擇、保健服務、就學、託兒中心和其他社會設施之地點；（8）適當的文化環境。
按照公民住房權自有含義，社會中的個人主體具有適足居住的權利，而要達此目的，房地產這一載體是必須存在的介質。綜合人權公約對公民住房權的闡述，筆者認為，這一人權意義下的房地產應然具有的內涵大致可以從這些方面理解：（1）在市場經濟情勢下，房地產業存在一個基本的底線，即是社會中的各個階層要具有力所能及支付水平下的適足居住空間；（2）社會中的各個階層個人主體擁有人權含義的公民住房權，不意味著這些主體都擁有公民住房權對應的房地產這一載體的所有權；（3）國家具有提供針對社會中的各個階層適足居住的房地產的義務；（4）嚴格限制房地產的剝削性，這是因為房地產的天然代際傳遞性與天然代內財富轉移性，使得房地產非常容易成為公民個人財富轉移工具；（5）房地產的合理利潤與超發貨幣承載工具條件下的超額利潤要做嚴格區分，國家不能將房地產視作濫發貨幣的傾倒地；（6）房地產具有人權性與資本性二重性，協調兩者關係要按照人權高於資本、資本服務於人權的原則進行；（7）房地產存在的目的在於服務於房地產創造者，特別是這一主體中的弱勢群體，房地產不能反噬勞動者；（8）房地產的具體形式受限於國家的法律法規政策。
作為房地產的具體體現之一的小產權房，自然具備普遍意義上的房地產的應有含義。我們在討論小產權房法律出路時，無疑應當遵循公民住房權意義下的房地產應有含義的要求，進而使用這一含義作為標準來檢驗小產權房法律出路的設置。
2.社會實踐中的人為解構：房地產的實然
不少決策制定者對於公民住房權這一概念的理解，目前還存在極大的誤區。他們簡單地將住房權利等同於住房救濟，將公民住房權的內涵和外延大大窄化。這種對公民住房權概念的錯誤理解往往基於一個預設， 即大多數居民都能夠通過住房市場獲得公民住房權的滿足， 政府只需關注那些被排除在市場之外的社會群體。〔1 〕 這一存在於政府決策者頭腦中的基本認識被體現在了具體的各級政府的各種會議文件、工作報告以及法律法規政策中，壓縮之後的公民住房權的主體對象在現實中基本上限定於低收入階層。至於那些無法從市場經濟條件下通過自己支付貨幣成本獲得住房，又不符合窄化之後的政府在文件中致力於解決的收入階層人群的公民住房權被忽視了。我們如果仔細考究這一窄化的動因可以發現，政府作出這樣選擇的一個最基本的利益動機在於政府意圖，以及實際上已經獲得的巨額地租收益。
我們只要梳理下現行有關住房，尤其是直接體現公民住房權的保障性住房的法律就可以發現是存在極大的缺陷的：首先，是位階較低，現實層面的關於廉租房、經濟適用房這些保障性住房的法律法規政策多是地方性的，欠缺全國性的統一性的法律配套體系；其次，是內容空洞、模糊，從享有保障性住房的資格條件、主體對象範圍等來看，具體的操作性比較差。我們不能忽視的是，學界理論的研究也是重點關注政府的現實操作。我國關於公民住房權的研究近乎空白，緣於相當一部分學者認為住房問題，對國家而言是一個產業和經濟問題；對民眾而言是個高房價問題；對學者而言是一個實踐並難以上升到理論高度的「形而上」的問題。目前研究住房政策和住房立法的學者以從事房地產、區域經濟、財政金融研究者居多。〔2 〕
另外，政府為此進行的財政支出所占整個政府的財政支出是比較低的，即使是已經建成或者通過其他路徑轉換的廉租房、經濟適用房大多自身結構較差、位置偏遠、生活不便、社區配套不完整，對比前文論述的公民住房權語境下的應有含義就發現差距是巨大的。政府的目光盯著的是那些可以帶來土地財政收入的商品房，這些房地產無論是地段、基礎設施、周圍的環境，基本上都是上佳之選。尤其是近10年來的政府在體現公民住房權的房地產上的不作為，現在已經很難在那些發展成熟的城市好的區域完成體現公民住房權的房地產建設，房地產實然上已經走向了背離體現公民住房權的道路。在這種情形下，位於城市內部區域的小產權房浮上檯面，在理論上學者已經開始探討。如有學者主張，小產權房的出現有著複雜的經濟、社會、法律原因。如果僅僅為了消除違法性而對小產權房一拆了之，勢必會造成更為嚴重的利益混亂，甚至有可能影響到社會穩定。考慮到公租房政策實施過程中的種種不足，小產權房在保障住房權利方面的社會功能應該得到肯定。在當前的法律背景下，我們可以將小產權房改造為公租房，從而建立集體公租房制度。〔3 〕 畢竟小產權房轉為保障性住房，可緩解中低收入者無力購買商品房尷尬的境況、擴大保障性住房的來源，增加供給，平抑商品房價格、有效緩解城市化帶來的人口在城市聚集的社會壓力、遏制游離於國家政策控制之外小產權房的地下市場，所以，意義非常重大。〔4 〕
二、小產權房：非獨立房地產
小產權房其實是一個老問題。在20世紀90 年代房地產市場啟動之初，特別是在一些快速工業化的區域以及城市化快速發展的城市，得不到國家法律法規政策獨立、完整賦權的小產權房不斷湧現。但是小產權房的內涵、類別等並沒有一個法律上的規範界定，更多的是在社會實踐以及學者理論的總結之後漸次統一為主流的認識。現在無論是理論界還是普通民眾對小產權房的直接反映是將其與農村土地、農民身份連接在一起的。按照學界的理論通說，我們可以將小產權房定義為：小產權房是指在農村集體土地上違法或違規修建的，沒有獲得縣級及以上國土和房屋產權管理部門發放的具有法律效力的國有土地使用權證和房屋所有權證的房屋和其他建築物。〔5 〕
1.小產權房的農村土地依賴
歷史上小產權房的種類很多，除了本文論述的小產權房，還有存在於國有土地上的小產權房：（1）1988年的房改提出住房制度改革，將原來依賴於國家財政、個別單位自己財力已經或者將要建造的公有住房私有化。從公有住房的房改政策可以清楚看出，這一類的所謂小產權房實際上是有全部產權的，以後出售也不用補交土地出讓金，只要滿足出售的年限即可，而且從1998年下半年開始停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化；（2）劃撥的建設用地是允許建造住房的，但是劃撥的建設用地如果沒有滿足法定條件，對外銷售的此類建設用地上的商品房無法獲得現行法律的完整產權。這一類的小產權房只要依法繳納土地出讓金和取得批准，就是完整的產權房，法律對此類的小產權房不是禁止而是限制。這兩類國有土地上的小產權房更多地是歷史原因造成的存量住房，而且能夠購買這些小產權房的主體是有限的，從整個規模上來看也不是在社會實踐中人們通常理解的小產權房。
無論是哪一種小產權房，都離不開現行的土地制度。按照憲法規定，我國現行土地制度是一種二元制度，在所有權層面存在兩個權利不同的主體。農村土地的所有權主體是農民集體，但是其權利是有限的：（1）農村宅基地除了法律另有規定，只能分給本集體的農民進行用於解決自己家庭居住的建設，農村宅基地的所有權仍然屬於農民集體，本集體農民只有無償使用權，出售後不再有權獲得；（2）農村土地中的農業用地只能用於農業目的，這一點從土地用途轉變的審批機關的高位階性可以看出來；（3）農村土地中的建設用地除法律明文規定之外，基本上是用於農村集體的公共基礎建設、集體企業等用地。現行的土地法律明文規定，集體所有的土地不能直接用於非農的商品房開發，如果要在農村集體所有的土地上進行商品房建設並出售，必須先經國家徵收，轉為國有土地，再出讓給開發商，開發商向國家繳納了土地出讓金和稅費後，再建房出售給買房者。因此，集體組織自行開發的商品房因土地使用性質不合法，即房屋建設所使用的土地不具有國家認可的建設用地屬性，所以不能辦理國家承認的產權證。〔6 〕
現在的小產權房在滿足城市工作的打工者居住方面起到了巨大的作用，如果僅僅是著眼於公民住房權對於公民居住的需求滿足，拋開農村土地的非經濟性功能，小產權房某種程度上符合公民住房權的應然含義下對於房地產的要求，特別是在公民的支付能力方面。但是，關鍵點是小產權房立足於農村土地，天然依賴於農村土地，它並不是獨立的、符合現行法律法規政策的不動產，它的價格低廉的原因在於農村土地的全部經濟價值沒有反映在其價格中，更不論農村土地的人權價值了。小產權房的農村土地依賴性決定了其在客觀上是農村土地的一部分，不因為已經具有非土地的形態而改變這一點。
2.小產權房的農民身份依賴
類似於二元結構的土地制度，我國的公民身份被人為劃分為城鄉二元結構下的農民與城市居民兩種不同的戶籍身份，這不是簡單的人口管理措施而是與每一個人的教育、就業、財富、社會保障等捆綁在一起的人身地位制度。城鄉戶籍制度與城鄉土地制度是一個互相配合的體系，農民的身份與農民因為這個身份獲得的土地權利與義務是聯繫在一起的。當前的農村集體土地所有制以農民這個特定的成員資格和身份關係為基礎，將農民固著在土地上，一旦農民「農轉非」，身份的變更就會導致土地權利的失去。農民使用農村土地建造住房的權利與義務必須符合國家關於土地的法律法規政策，限定用於農業用途的耕地以及農村的建設用地不能建設用於滿足農民居住的住房，農民只能在農村宅基地上建造住房。農村宅基地上的住房按照現行法律法規政策是一種受限的房地產。按照我國《土地管理法》規定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，農村村民建住宅需要經過批准；農村村民出賣、出租住房後,再申請宅基地的，不予批准。從法律的規定我們可以看到，可以申請宅基地的只限於農村村民。〔7 〕 雖然《憲法》第10條第4款、《物權法》第151條-第153條以及《土地管理法》第43條、第59條-第63條既未禁止農民轉讓宅基地上的住房，亦未對受讓對象作出限制。但自1999年以來，以國務院辦公廳《關於加強土地轉讓管理 嚴禁炒賣土地的通知》為代表的一系列政策性規定，則對宅基地使用權及其上住房的轉讓作出超出法律範圍的限制，從不同角度將宅基地使用權和宅基地上房屋的取得和使用對象限定為本集體成員之內的農民，禁止將宅基地上房屋出售給非本集體成員尤其是城鎮居民。房屋和土地管理部門不為轉讓給非本集體成員的農民宅基地和房屋發放產權證。司法實踐中，法院也對此種轉讓行為持否定態度。〔8 〕
無論小產權房是建設在原有鄉鎮企業因為破產等原因閒置的土地上，還是建設在用於集體設施建設的土地上，還是建設在耕地上，還是建設在農村宅基地上，現在社會實踐中的建設主體主要是農民或者是與農民有關的相關主體。比如農村集體、鄉鎮政府等。這些主體通過各種的迴避手法，利用自己與農村集體土地有關的身份建設小產權房，特別是有權獲得農村宅基地的農民在自己的宅基地上通過建設高層小產權房。按照學界的理論通說以及社會公眾的約定認識，小產權房是農民以及與農民有關的相關主體利用土地的二元漏洞、城鄉二元戶籍缺陷建造起來獲取利益的房地產。小產權房可以提供廉價的可供居住的房地產，可以部分緩解現實的高房價、住房保障體系的不健全帶來的公民住房權的缺失。小產權房的這一功能是建立在城鄉戶籍與土地的二元基礎上的，如果抹去小產權房的農民烙印，小產權房也就不再是廉價的房地產，這一點也可以從現實中的政府對於小產權房的實踐轉正操作得到佐證。
三、小產權房的合法化：資本利益下的短期化進路
學界基於現實公民住房權的載體即房地產的供需關係的失衡、房地產的持有主體的不公平性，從實現公民住房權的成本最小化出發，主張在現有法律法規政策情勢下擴張公民住房權的載體即房地產的涵蓋範圍。農村土地上的小產權房作為已經存在的現成房地產自然被看作是擴張的第一選擇。為了達此目的，學界從經濟學、法學等理論與實踐、國內與國外多個視角作了充足的準備。考察這些論證的理由，基本上可歸為與農村土地本身的資源性相關的理由，差別在於是直接論證農村土地資源本身，還是通過討論農村土地的農民主體利益間接實現農村土地資源的發展權。但是，諸多紛繁複雜小產權房合法的理論是單純實現公民住房權，還是通過藉助公民住房權這一新時期的時髦理由服務於別的目的？真正的要實現的目標是什麼？這是我們討論公民住房權與小產房時必須解決的問題。
1.土地資源優化理論的介質
具體到我們國家農村土地資源優化，學者們引進、借鑑歐美等西方已開發國家、地區的土地發展權理論，試圖將這一理論適用於中國農村土地，解決目前小產權房的問題。所謂土地發展權是因限制土地發展而形成的，若無限制，則無土地發展權一說。對土地發展的限制一般有兩種類型，城市規劃中的分區控制，這是常見的限制；第二種類型不屬於分區控制，比如為了保護耕地限制農地轉化為商業用地，為保護生態將某一範圍內的土地統統劃入保護區限制開發。〔9 〕 從土地發展權內涵上看是指改變土地現狀用途或提高建設用地強度等利用方式，進行非農建設開發的權力。改變現狀用途一般特指由農地或未利用土地（包括生態用地）轉變成建設用地，提高建設用地強度一般特指增加原有建設用地的密度、容積率或投資強度，例如在農村居民點用地上進行更高強度的城市開發。〔10 〕 這一定義實際上是在狹義上使用了土地發展權即農村土地發展權，政府通過土地利用總體規劃，確定了農地的不同用途和分布，進行小產權房建設意味著將土地從利用效益低的土地用途轉變為效益高的用途。〔11 〕 目前，小產權房問題從形式上看是實踐與法律的衝突，實質上是實踐代表的利益分配與立法精神的衝突。在國家的壟斷征地市場時，農地增值收益的大部分被國家與房地產開發商分享，而在小產權房開發中則被農村集體經濟組織所占有。〔12 〕
學者們意圖選擇小產權房這一極具中國特色的介質，連接國際土地發展權理論與中國的農村土地，這樣運作的理由是通過合法化小產權房，從而實現農村土地的資源優化。農村土地在新時期倡導公民住房權的趨勢下，建設小產權房可以增加整個社會房地產供給總量，在滿足農民自身居住要求的同時，在一定程度上能夠滿足城市部分居民的住房要求。〔13 〕另外，農民通過出售、出租等形式處置小產權房，增強了經濟要素的流動性，滿足了局部市場需求，農民因此得到實惠，從而有利於增進農村資源流動性，增加農民收入。〔14 〕從演化視角來看，農民增加小產權房開發行為等於在相對封閉的農村社會結構中嵌入了一種經濟形態或活動模式，這種模式有助於和其他社會結構進行連接並產生網絡化效應。〔15 〕這一連接過程實際上是將農村土地單純的看作資源，視作與其他自然資源一致的普通資源。在這樣的前提下，按照市場經濟理論操作模式自然可以與資本自由交換，尤其是在房地產業已經成為國家支柱產業的實踐條件下，利用農村土地已存的小產權房合法化以及未來進行房地產業開發，無疑現階段看來比進行農業獲得收益大得多。但問題的關鍵在於，僅從農村土地經濟價值來看，將其簡單視作普通資源是一種靜態的觀點。普通的自然資源無論是不是附屬於土地，一旦被利用，就完成了作為自然資源的狀態，不會以原有狀態產生持續的利益。農村土地無論被以何種方式利用，土地還是土地，被利用的農村土地會隨著經濟社會的發展持續增值。換言之，土地發展權等諸多土地資源優化理論視野下的小產權房合法化，實際上是社會資本通過小產權房這一介質支付農村土地的階段利益成本，未來農村土地的持續收益隨著小產權合法化成為了資本的收益。小產權合法化表面擴張了公民住房權的載體範圍，實際上卻是犧牲了農村土地的更大利益，是資本利益優先的路徑。從長遠來看，小產權合法化後，我們後代的公民住房權具體的載體會失去存在基礎即土地。小產權合法化更有利於資本而不是社會主體的公民住房權。
2.土地實質私有目標的過渡
政府十餘年來著力發展商品性房地產，儘管是在滿足人民居住要求的理由下進行，看似在提供數量極其龐大的公民住房權的載體，但實際上極其龐大的資本，通過各種渠道擁有商品性房地產，幾近形成了房地產私有化不可逆的趨勢。農村土地作為最後一塊基本沒有被資本侵襲的領域，一直是資本及其力量謀求的目標。為了實現這一目標，資本及其力量從國內外已存的理論中找尋支撐，達到最終私有化農村土地的目的，前文已述的土地資源優化就是其中之一。但現行法律法規政策關於我國土地二元體制下的公有制規定成為了資本及其力量難以突破的障礙，按照憲法以及關於土地的規定，農村土地是農民集體所有制，具有強烈的身份性。農村宅基地只能是農村集體中的農民有權獲得，建設用地的利用主體基本上也是農村集體，除了四類荒地之外的土地尤其是耕地的承包經營權須是農村集體的成員，其他的主體無權獲得，這一點無論是直接的土地法律法規政策還是間接的通過抵押等擔保方式都無法獲得。農村土地長期壓制下的與國有土地之間的巨大級差地租令資本極為垂涎。在無法直接獲得農村土地使用權以及所有權的情形下，尋求迂迴通路成為了資本唯一的選擇。
農村集體、集體成員以及其他主體在商品性房地產開發大潮中，為了獲得利益的回報，利用法律的空白在農村集體土地上建造了大量的小產權房。這些主體建造小產權房的目的無疑是為了進入市場或租、或售，此時在農村集體土地與資本之間就有了一個可能的連接橋樑。一旦小產權房合法化，在遵循市場經濟基本原則的基礎上，資本通過擁有合法後的小產權房就可以占有、使用農村土地更進一步，由於農村土地現在的所有權不同於國有土地的全國同一性，它是分散的，資本進而甚至會逐步擁有農村土地的所有權。學者們原來設想通過合法化小產權房來擴張公民住房權的載體範圍，企圖以此在一定程度上解決公民住房權問題。但是國有土地開發商品性房地產的現實歷程說明，通過商品性房地產通路來解決公民住房權問題的結果只能是將公民的住房權納入資本的支配，畢竟資本的核心是獲取利潤，而不是解決人權問題。在市場經濟框架下，合法化小產權房只會是又一次的國有土地開發商品性房地產的歷史重現。不同於已經市場化的國有土地使用權，農村土地市場基本上沒有建立，匆忙合法化小產權房會將原來人為壓制下的農村土地收益送給資本。多年來的房地產超高收益使得資本不會僅僅滿足於得到土地使用權，土地所有權才是資本的終極目標，農村土地上的小產權房合法化只是資本在目前無法直接介入農村土地的情勢下選擇的一條過渡路徑而已。
四、小產權房的非法化：人權價值下的長期化進路
與主張小產權房合法化的學者比較，主張小產權房非法化的學者不是很多，梳理這些學者的主張主要有：一是農村土地上的小產權房合法化後會占用農村耕地，從而危及中國的糧食安全，持這一主張的學者在非法化理論中是最多的；二是合法化農村土地上的小產權房，可以使少部分郊區農民受益，但並不能惠及多數農民，也不能很好地解決城鄉結構與差距問題，反而會導致一個龐大的土地食利集團的形成，產生一系列新的問題。〔16 〕無疑，這些學者的主張都有一定的道理。但筆者認為，農村土地上的小產權房非法的更深層次的理由在於，小產權房帶有目前我國農村土地制度下天然具有的人權價值，匆忙合法化小產權房會失去這一人權價值。
1.土地上人權保障的載體：公民住房權的應然要求
人權作為現代社會人盡皆知的普世價值要素之一，平等、自由、尊嚴是其抽象意義上的普遍含義，這些含義的主體不是只對部分人而是對社會中的全體成員，涵蓋了代內、代際成員，人人平等、人人自由、人人尊嚴的生活在社會中是我們應當追求的目標。前文表述的諸多人權條約對於人權含義的確認、范界的框定表明人權即是抽象的，更是具體的。平等、自由、尊嚴的人權內涵正是通過具體領域的點滴實踐，逐步真正的使人成為人人平等、自由、有尊嚴的社會主體。公民住房權是普遍意義上的人權在社會主體居住上的具體體現與要求，筆者前述公民住房權自身的應然含義以及這一含義下的房地產的應然含義明確了人權在人類居住上的要求。社會主體天然有權人人平等、自由、有尊嚴的獲得居住的空間，具體來說就是公民有權人人平等、自由、有尊嚴的獲得或者自己建造或者有政府提供適足居住的房地產。
按照這一標準，考察農村土地就可以發現，我國現行法律法規政策規定下的農村集體成員可以在人人平等、自由、有尊嚴的條件下無償獲得建造自己住房的宅基地，雖然只有農民這一部分性的社會主體有資格獲得，但是這一制度的人權光輝是不能抹殺的。農民在農村宅基地建造的住房在空間、社會文化、基本設施等方面基本符合公民住房權適足居住的要求。城市居民要想獲得或者改善自己的居住條件，同時要得到法律認可的話就要承受越來越離譜的高房價，而目前的高房價違背市場規律，違背社會上多數人的利益和期待，違背人們的社會正義感。對比一下城市居民的住房權，我們應當得出這樣的結論：在二元公有制之下，農村土地制度是符合公民住房權的要求的，也符合聯合國人居署在內羅畢會議上制定的一套具有重要參考價值的住房權指標體系，包含住房適足性指標、強制驅逐指標、露宿指標、平等性指標、法律保障指標、國際融入等指標。〔17 〕
故此，農村土地上的房地產作為公民住房權的載體應當是保持彰顯其人權性而不是相反。小產權房合法化後，短時間內部分不具有農民身份的主體可以獲得低於現在市場高房價的房地產，看起來似乎更大程度上實現了公民住房權。但是筆者前面已經說明資本介入進來其目的不會是為了公民的住房權，根本的目標是私有化土地，這會在根本上動搖為實現公民住房權的基礎。農民可以在人人平等、無償獲得的宅基地上建造住房是以農村集體土地公有制為前提的，私有化後的農村土地重新獲得意味著要承擔市場成本，不再是無償的。小產權房非法化後，短時間內部分不具有農民身份的主體無權獲得低於現在市場高房價的房地產，看起來似乎更大程度上遠離了了公民住房權。但是，這也切斷了資本介入公民住房權的載體通路，保持了農村土地上的房地產的人權性，長期來看有利於社會整體公民住房權的實現。需要說明的是，筆者不是因此而主張禁止房地產的商品化，只是要限制房地產的商品化比例，這一問題筆者另文詳述。小產權房是農民在實現自己的公民住房權過程中的被短期利益誘惑下的副產品，剪除這一橫生的副產品冗枝，更有利於公民住房權這棵大樹的成長。
2.土地上居住衡平的實踐：公民住房權的實然體現
公民住房權的實然衡平性要求體現在兩個方面：一是房地產的天然代內財富轉移性會導致擁有超額房地產的階層利用房地產作為財富轉移的工具，在中間階層特別是弱勢階層的收入上附加額外的土地地租，完成財富的轉移，固化代內之間的階層構成。現實層面的公民住房權機制應當消融強勢階層因為擁有超額房地產造成的階層固化，從而實現代內公民住房權的公平正義。二是房地產的天然代際傳遞性會導致擁有超額房地產的階層利用房地產作為財富傳遞的工具，完成財富的傳遞，固化代際之間的階層構成，現實層面的公民住房權機制應當斷隔強勢階層因為擁有超額房地產造成的階層固化，從而實現代際公民住房權的公平正義。房地產的天然代內財富轉移性、天然代際傳遞性從經濟基礎上阻隔階層的橫向、縱向流動，關閉社會階層的融合通路，在根本上消滅社會的活力。現實層面的公民住房權涉及的土地、房地產機制要能夠建立一種保障制度，使得公民在同一代內、不同代之間可以做到在自己的力所能及範圍內擁有人人平等、自由、且有尊嚴的住房權。在具體的公民住房權的載體即房地產方面強勢階層、中間階層、弱勢階層都能有尊嚴地適足居住，特別是後面二者更有指標意義。
目前農村土地以及農民建造住房的制度與公民住房權的實然衡平性要求具有兩個方面的契合表現：一是當代代內的農民在農村宅基地的使用以及建造的住房是基於人人平等、自由、有尊嚴的標準操作的，每一位農村集體的農民都有權無償獲得一塊適足居住的宅基地，建造房屋基於自己的自由意志，房屋的使用也是保證了農民基本的尊嚴；二是農民的住房以及宅基地可以繼承，看起來好像會造成代際傳遞的固化，但是現行的法律法規政策對於農民的住房以及宅基地出售、出租均作了嚴格限制，最大程度上削減了房地產的天然財富傳遞與轉移性，更由於第一個契合因素的存在，農民的住房以及宅基地基本上最大程度上斷隔以及消融了階層的固化。現實情況也表明農民貧富的差異原因主要是由於農民的住房以及宅基地意外的原因造成的。當然，地區之間農民會由於區域級差地租的存在造成部分農民因為擁有住房以及宅基地獲得財富，出現局域性的社會階層失衡問題。但是，這樣的區域級差地租至少在法律以及理論上有平衡的可能。如果我們將目前已存或者將來可能出現的小產權房進行合法化，被出售的小產權房連同占用的農村土地就會沉澱在部分社會主體手中，逐步從局部到全局出現前文提到的房地產的天然代內財富轉移性、天然代際傳遞性導致的階層固化，已經行之有效的農村土地上的公民住房權的實然衡平性機制會逐步失效。只有非法化小產權房，才能在保持農民已經具有的公民住房權的基礎上，逐步擴大主體範圍，真正在未來實現全社會的公民住房權。
*廣東海洋大學經濟管理學院副教授。
本文系作者主持的教育部人文社會科學研究青年基金項目：「公民住房權與房地產稅法制度因應研究」 （項目批准號：13YJC820052）和廣東省哲學社會科學規劃項目：「小產權房規製法律問題研究」（項目批准號：GD12YFX03）階段性研究成果。
〔1〕朱亞鵬：《公民住房權的認識誤區與住房政策的偏差》，《探索與爭鳴》2010年第2期。
〔2〕李會勛：《保障性住房立法研究—— 從居住權到住房權的語義變遷》，《南都學壇》（人文社會科學學報）2012年第4期。
〔3〕楚道文：《制度重構：從「小產權房」到公租房的跨越》，《齊魯學刊》2012第4 期。
〔4〕劉敬愛：《小產權房轉為保障性住房的驅動因素分析》，《工程管理學報》2012年第1期。
〔5〕劉燦、韓文龍：《小產權房的出路何在——基於產權經濟學的分析視角》，《當代財經》2013年第2期。
〔6〕劉開瑞、閆燕：《「小產權房」的成因分析及對策建議》，《西安財經學院學報》2010年第6期。
〔7〕操小娟：《「小產權房」的法律問題及相關制度的完善》，《華中科技大學學報》（社會科學版）2008年第6期。
〔8〕宋志紅：《小產權房治理與〈土地管理法〉修改》，《中國土地科學》2010年第5期。
〔9〕黃祖輝、汪 暉：《非公共利益性質的征地行為與土地發展權補償》，《經濟研究》2002年第5期。
〔10〕張占錄：《小產權房的帕累托改進及土地發展權配置政策》，《國家行政學院學報》2011年第3期。
〔11〕王海鴻、付士波、朱前濤：《「小產權房」存在的合理性及其合法化途徑研究》，《華東經濟管理》2009年第12期。
〔12〕前引〔11〕，王海鴻、付士波、朱前濤文。
〔13〕〔14〕〔15〕李永東：《「小產權房」問題及其背后土地制度問題的初步探索——基於社會演化的視角》，《北京社會科學》2013年第1期。
〔16〕賀雪峰：《小產權房、土地收益與城鄉差距問題》，《廣東商學院學報》2009年第5期。
〔17〕湯林弟、胡江：《聯合國對住房權實現的指標化評估與監控框架》，《社會保障研究》2012年第2期。
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