摘要：針對當前學界以婚姻法之屬於民法、私法，作為婚姻法適用私法自治原則根據的現象，運用比較的歷史的方法，在對婚姻法在中外法律體系中地位的歷史變遷及其特徵進行考察後，認為，婚姻法在理論上以及立法上是否歸屬於民法，與婚姻法是否貫徹意思自治原則不存在必然的聯繫，並進一步釐清了私法、民法以及私法自治等基本概念和提法，提出，婚姻法之回歸民法，在考證清楚其理論源流權衡利弊之前應該緩行。
關鍵詞：婚姻法；法律體系；私法；部門法；歷史變遷；
一、引言
婚姻家庭法①在法律體系中的地位問題，在新中國法學學術史上經歷了從獨立部門法觀點到隸屬於民法觀點的過程。新中國建立之初，沿襲前蘇聯法學理論視婚姻法為獨立部門法，但自改革開放以來，隨著市場經濟以及民法學的發展，受羅馬法和德國民法體例傳統的影響，學界又逐漸形成了婚姻法應該「回歸民法」、婚姻法屬於私法應貫徹私法自治原則的主流觀點，該主張已對立法、司法乃至於意識形態等方面產生了重大影響。然而，筆者認為，基於歷史唯物主義，法律是社會的產物，只有立足於中國國情之上，才能產生真正適合中國社會的法學理論，故源自羅馬法的公私法劃分，乃至親屬法之屬於私法並非不證自明、放之四海而皆準的真理，其需要結合我國的歷史傳統、實際發展階段的基本國情進行研究。倘若中國婚姻法確實適宜劃歸民法，並適用私法自治原則，再下結論不遲。對婚姻法定位的認識不僅關係到社會主義法律體系的建構，而且直接影響婚姻法的立法與司法實踐，具有重大的理論意義與現實意義。
為了探求婚姻家庭法在我國法律體系中的科學定位，筆者開展了以下的研究：首先從婚姻法在法律體系中地位問題已有研究的綜述入手，揭示其存在的問題，進而比較考察了婚姻家庭法在法律體系中的地位的歷史變遷和規律，並通過在該理論指導下的立法例與司法例實證的分析，揭示其法律效果。在此基礎上，運用實證研究，對婚姻家庭法的發展、婚姻家庭的來源、本質以及功能進行分析，以探求婚姻家庭立法變遷的決定性因素，並提出自己的觀點。
藉助歷史的比較分析方法，考察中外婚姻家庭法在法律體系中的變遷，有助於看清婚姻家庭法地位的流變及其理論源流。限於篇幅，本文僅就婚姻法在歷史上地位的變遷及特徵進行探討，以揭示婚姻法在法律體系中的地位與其是否體現私法自治原則之間的關係，同時釐清一些似是而非的概念。
二、外國婚姻家庭法地位之變遷
(一)古代家庭法概貌
世界各國古代家庭法雖然具有諸法合體的特點，但早期的家庭制度，主要表現為習慣法，習慣、宗教對調整婚姻家庭關係都具有重要的作用。由於西方各國的社會歷史條件不同，婚姻家庭法各具特徵，有代表性的分別為古巴比倫的漢穆拉比法典以及古羅馬法中的親屬法。對後世影響較大的是羅馬法，其親屬法列入民法的範疇，以家長權為特徵，在結婚上則分為兩種，一種是依市民法成立的有夫權的婚姻，另一種是按照萬民法成立的無夫權的婚姻，只需當事人的合意即可成立，不需登記①。到了中世紀，歐洲各國的婚姻家庭法具有發展緩慢、宗教影響強烈、多樣性以及地域性等特點，其主要淵源來自習慣法、寺院法和羅馬法三個方面，婚姻法成為教會法的世襲領地。親屬法具體的規定和實施在各國的差別也很大，有的僅在某國之中，也出現法律的適用因不同地區而異。
(二)近現代世界主要國家家庭法在法律體系中的地位及其與意思自治原則的關係
筆者之所以選取考察各國家庭法在法律體系中的地位及其與意思自治原則的關係，源於當前學界動輒以婚姻法之應屬於私法進而主張在婚姻家庭領域貫徹私法自治，還當事人的私生活自主權。而其婚姻法之屬於私法，直接依據大陸法系的所謂羅馬法傳統，也即是，婚姻法是否屬於民法成為論證婚姻法是否應貫徹自治原則進而具體化為進一步放寬對結婚離婚限制的根據。筆者力圖通過以下的論證揭示婚姻法之是否獨立為部門或隸屬於民法與婚姻法領域是否貫徹所謂的意思自治原則，兩者不存在必然的聯繫，甚至相反。
西方國家婚姻家庭法，由於各自的歷史傳統而有不同的表現形式和地位。在大陸法系國家，隨著資本主義制度的確立，羅馬法的復興，在法律體系中形成各有調整範圍的若干法律部門，親屬法被劃歸民法(私法)。而在英美法系，由於沒有成文法和公私法劃分的傳統，家庭法以不成文的習慣法和判例法作為淵源，另一方面則通過一系列的單行法組成婚姻家庭方面的成文法，實際上統一構成婚姻家庭法，在學理上也被認為屬於民法的範疇。但仔細考察一下各國家庭法的立法，就會發現各國對婚姻家庭法均有大量的強制性規範，有的國家雖然明確親屬法屬於民法的地位，但在立法上卻並未簡單地貫徹所謂意思自治，且甚至比作為獨立部門法的前蘇聯婚姻法對婚姻尤其是離婚有更嚴格的限制。
大陸法系國家民法下的親屬法，其從結婚到離婚的相關規定屢屢體現了國家的強制意志，並非簡單的「當事人意思自治」。1804年法國民法典中親屬法並未如財產法一樣貫徹權利平等契約自由原則，而被認為殘存了明顯的封建殘餘，1900年德國民法典雖被奉為圭臬，其親屬法由於存在同樣的問題而遭到批評。在當今法國民法典中，仍明確規定了離婚申請的3個月的緩衝期，並專門強調了為了保護子女的利益，離婚協議必須經過審查和確認，且法官在判決時，如發現協議對子女利益不利，有權不認可該協議，不准予離婚。而德國婚姻法則明確規定離婚的若干法定理由，包括了通姦、精神病、傳染病以及分居達到3年等硬性規定，並只規定了司法判決的形式解除婚姻關係。在這些法定理由中，還以「從道德上看來不合理」或「會給配偶一方造成極大困苦」或「如有未成年子女的切身利益要求繼續維持婚姻關係」等理由，都不應批准離婚請求②。在此可見，雖然德國和法國婚姻法以親屬法的名義不論在立法或理論上都隸屬於民法，但對於離婚的限制都相當嚴格，尤其是以公益、子女利益等對當事人的意思進行了嚴格的限制。
在英美法系中，婚姻家庭法採用單行法體例，且受宗教法深刻的影響，更體現出保守的特點。如英國親屬法，雖在一定程度上也受羅馬法影響，但其有自身的歷史傳統和由此形成的特點，自中世紀以來，在很長的時間中以不成文法為其主要形式，普通法和衡平法起重要作用，採取單行法主義。對待離婚非常保守，如1969年英國《離婚改革法》才開始不再堅持單純的過錯原則，而以「婚姻無可挽回的破裂」作為離婚的法定理由，兼采破裂主義和有責主義③。而美國在殖民時代就開始適用普通法，獨立後除適用法國和西班牙法律的地區羅馬親屬法影響較大外，大多數州婚姻法以英國法為主要淵源。各州結婚離婚的限制也有所不同。離婚在早期立法上有濃厚的有責主義色彩，加州離婚法率先於20世紀70年代實行從有責主義到破裂主義，從過錯離婚到無過錯離婚的轉變，目前幾乎所有州都允許一定形式的無過錯離婚。從歷史進程看，其婚姻家庭法的變化遠遠落後於急劇的社會變革①，表現出相當的保守性。
在法律淵源頗為複雜的日本近代親屬法，對婚姻關係的寬嚴也經歷了一個從保守到開放又回歸保守的過程。古代日本法深受中國法的影響，近代以來民法雖然基本照搬大陸法系尤其是德國法，但在早期的立法中，無論是結婚程序還是離婚程序，日本都採取了遠比西歐法寬鬆的做法②，隨著時間的推移，又有了較大的變化，婚姻離異改為適用相當嚴格的破綻主義原則。目前正在進行的婚姻法修訂，也以保護子女利益為取向。
作為社會主義法律代表的前蘇聯的婚姻家庭立法，則是根據馬恩家庭理論與婦女解放理論，單獨列婚姻法為部門法，宣稱了婚姻家庭為夫妻生活共同體，不同於一般的民法商品契約關係，為社會主義國家婚姻法的一大特色。沙皇時代的婚姻家庭法，以濃厚的封建、宗教色彩著稱。十月革命勝利之初，蘇維埃政權創設了許多改革婚姻家庭制度的立法措施。比如1917年《關於民事婚姻、子女和戶籍登記》、《關於離婚的法令》、1918年《俄羅斯聯邦戶籍登記、婚姻、家庭和監護法典》及1926年《俄羅斯聯邦婚姻、家庭和監護法典》，為新的婚姻家庭制度奠定了初步的法律基礎。蘇聯解體後，1996年俄國仍然沿襲原有獨立部門法典的形式，施行《俄羅斯聯邦婚姻家庭法典》，原有法典廢止。值得注意的是，雖然蘇聯根據列寧的理論視婚姻法為公法，但有關法令卻非常激進，基本上對於結婚離婚採取了人類歷史上最自由放任的做法，其中過於激進的規定在後來經實踐證明為不切實際。
綜上可見，世界主要國家婚姻家庭法普遍存在體現國家意志性的特徵，其是否體現意思自治與是否劃歸民法不存在必然的聯繫。
三、中國婚姻家庭法在法律體系中地位的變遷
僅僅從立法體例上考察中國婚姻家庭法地位在歷史上的演變，可以將其分為以下幾個階段：古代法諸法合體，婚姻家庭法主要體現為「禮」的階段；近代借鑑西方立法，婚姻家庭法從屬於民法之親屬篇，秉承大陸法系的傳統，屬於私法的範疇的階段；建國後，受前蘇聯影響，婚姻家庭法成為獨立法律部門的階段；改革開放以來，受市場經濟以及伴隨市場經濟產生的對私權的重視，法學界尤其是民法學界婚姻法學界提出還婚姻家庭法以私法的本來面目，回歸民法的階段。
(一)諸法合體，主要體現為禮的古代婚姻法
同世界各國一樣，古代中國婚姻家庭制度與其他法律制度融合為一體。從立法形式來看，婚姻家庭關係主要通過「禮」來調整。以「合兩姓之好」「上以事宗廟，下以繼後世」作為婚姻的最高宗旨，以「孝」為家庭關係宗族關係的最高原則，其目的都為維護家庭、宗族乃至全社會的宗法統治秩序。中國古代的「婚禮」和「家禮」是婚姻家庭法最重要的淵源，對後世有重要影響。
(二)近代附屬於民法的中國婚姻家庭法
1910年《大清現行刑律》中仍然是諸法合體，其中包括了親屬法部分的規範，仍然保留了濃厚的傳統特色。1911年《大清民律草案》是中國民法近代化的最初嘗試。以德國、日本民法為藍本，第一次把婚姻家庭方面的立法歸到民法親屬編，如此確立了所謂婚姻家庭法屬於民法的體例。但在親屬法上的改革有明確的宗旨：「凡親屬、婚姻、繼承等事，除了與立憲相悖酌量變通外，或本諸經義，或參諸道德，或取諸現行法則，務期整飭風紀，以維持數千年民彝於不蔽」[1]，改良色彩較濃。
國民黨政府民法親屬篇公布於1930年，從法律形式上實現了中國婚姻家庭法從古代型到近代型的過渡。該法在很大程度上是對婚姻家庭立法的模仿和抄襲，脫離中國實際。但在親屬法部分，卻在不少規定上仍保有一定的舊痕跡。當時的考慮也是基於家庭是社會組織的基礎，完全推翻，恐怕影響社會太甚。建國後這些法律均在大陸被廢止，親屬法在台灣地區施行，並作了若干修改。
(三)建國後成為獨立法律部門的婚姻家庭法
新中國的婚姻家庭法最初發端於革命根據地時期的有關立法，自第二次國內革命戰爭之後，有了具體的立法。如1930年的《保護青年婦女條例》、《婚姻法》、1931年《婚姻問題決議案》和《中華蘇維埃共和國婚姻條例》等，以一夫一妻制、男女平等為原則，掀開婚姻家庭制度的新篇章。此後還有抗戰時期的婚姻法，為新中國的婚姻法奠定了基礎。
由於受前蘇聯的影響，也由於婚姻家庭法的單行法形式率先立法的小傳統，1950年《婚姻法》成為共和國的「頭生子」，婚姻法成為獨立的法律部門，到1980年《婚姻法》也帶有如此特色。但改革開放以來，市場經濟的建立和發展，使得呼喚發展經濟，擴大公民私權呼聲日益高漲，民法學得以空前大發展，且由此不斷擴大其疆域，通過與經濟法學的論爭，擴大了民法的疆域，把婚姻法併入民法也呼聲日高。2001年修訂的《婚姻法》也已開始依據民法若干理論予以修改，在越來越多的方面力圖體現尊重公民「私」的權利，力圖為回歸民法作好銜接準備。至今法學界尤其婚姻法學界，幾乎聽不到仍然堅持婚姻法為獨立法律部門的聲音。
四、國內外婚姻法家庭法在法律體系中地位變遷之特徵
通過對國內外婚姻法在法律體系中地位發展脈絡的梳理，可以看到世界主要國家婚姻家庭法普遍存在體現國家意志性的特徵，其是否體現意思自治(婚姻法之寬嚴)與婚姻法是否劃歸民法不存在必然的聯繫。具體說，各國婚姻法在法律體系中地位的發展呈現以下的特徵：
(一)在大陸法系，親屬法在歐洲中世紀是獨立於一般民事立法的教會的傳統領地，成為民法的一部分是近代以來大陸法系發掘羅馬法後的創造；其變革非常緩慢保守，即使到現在，對該領域都存在比較強的國家和社會幹預。
國傳統的歷史宗教及社會條件限制而呈現多樣性，婚姻家庭制度中國家干預力度較大。二戰以後，才有一些變革，但變革速度遠遠落後於一般民事法律。
(三)前蘇聯的婚姻家庭法為獨立部門法典但對婚姻關係尤其是結婚和離婚的國家控制相薄弱，帶有理想的激進的色彩，為實踐證明並現實
(四)中國婚姻法自古以來就深受禮俗的影響，從諸法合體到《大清刑律》中的親屬編，再到民國初期大量模仿德、日民法典，以親屬編附屬於民法典，但保留了大量的傳統習俗和制度規定。建國後，受革命根據地婚姻立法和蘇聯立法體例的影響，成為獨立的法律部門。現今獨立部門體例則受到否定，「回歸」民法似乎大局已定。
五、如何看待中外婚姻法的定位變遷
至此，中國婚姻法為何要回歸民法成為筆者的一大疑問，倘若為了貫徹私法自治，從外國的立法體例與經驗來看，也並非必要。因此，筆者認為，要準確定位中國婚姻法在法律體系中的地位，需要先行回答以下諸多需要考究的問題：何為民法，何為私法？西方自羅馬法以來「私法」稱謂有何特定的歷史背景和含義，私法在古羅馬時代的含義與現代西方的含義有何不同？古羅馬立法為何將親屬法歸屬民法(私法)，意義何在近現代西方大陸法系國家在沿襲羅馬法體例的前提下，私法自治原則的內涵及適用範圍又是如何具體體現在立法與私法中？無論是大陸法系還是英美法系，其資本主義商品經濟、市場經濟在經過了幾百年漫長的發展過程並達到了高度發達的階段，為何惟獨在婚姻家庭領域的變革如此緩慢難道僅僅因為其受宗教法的影響或者是男權觀念作祟？可有更深層次的原因？婚姻領域的許多強制性規定，比如不得離異以及往後即使允許離異但仍須承擔撫養義務的規定等，為何能與所謂實行意思自治的私法相安無事？親屬法隸屬於民法究竟出於何種原因？僅為其屬羅馬法的傳統？具有大陸法傳統的俄羅斯的獨立婚姻家庭法典又是出於何種考慮？
為了回答以上的問題，尚需進行一些細緻的考證和研究。根據筆者掌握的有限資料，可以回答以下幾個問題：
(一)民法與私法的起源及其涵義、親屬法隸屬民法的緣由
民法的概念，並不與現今意義上的民法相同，而是有一個發端、變化的過程，所謂私法的範疇也是不斷變化，並沒有絕對統一的標準。所謂的「民法」一詞來源於羅馬市民法，本意是指羅馬公民的法律，包括公法和私法。後來人們出於需要，在研究羅馬法時側重私法，到公元12世紀，民法成為羅馬私法的同義詞。而公私法的劃分開始於羅馬法學家烏爾比安，其劃分標準是：規定國家公務的為公法，規定個人利益的為私法，如調整婚姻家庭物權債權和繼承關係等的法規。需要注意的是，公法和私法的劃分，起因於公權力與婚姻家庭領域中家父權的界限劃分。最初，羅馬國家對私人家庭的事不加過問，因為家長對家屬和家務具有絕對的權力，類似於中國俗話說的「國有國法，家有家規」，因此沒有劃分公私法的必要。隨著經濟和社會的發展，國家對家庭和個人的干預越來越多，終於需要在國家權力和私人活動之間確立一條明確的界限，因此公私法的劃分才應運而生。羅馬私法(民法)包括的範圍，在歷史上也與現在不同。起初包括了保證實體法實現的訴訟法，還包括一部分現代刑法的內容，如盜竊罪、傷害罪，羅馬人認為這些行為侵犯了私人的利益，屬於民法(私法)調整的範圍。隨著社會的發展，法律的分類越來越細，《法國民法典》把訴訟法獨立出去，原有私法的範圍縮小了。資本主義的發展，使商法相對於民法而獨立，普通民事關係適用民法，商業活動適用商法。因此，所謂公私法的關係，因時代變化而不同。隨著國家管理職能的健全，一些原來屬於私法的問題，逐漸納入公法的範疇。到帝政後期，由於經濟的衰退和國家權力的進一步增強，私法逐漸被公法吞噬。從社會背景看，羅馬法是為城邦國家服務的，他們的市民社會可謂名符其實，調整的是城市生活。而歐洲中世紀的法律，則服務於農莊。羅馬法是服務於當時的簡單商品經濟以及反映當時民俗的法律，周木丹先生根據他對羅馬法一生的研究提出，羅馬法並不像有些人所認為的那樣具有唯理論和抽象的特徵，而恰恰是注重實際而不專尚理論的。羅馬法雖然曾經受希臘哲學的影響，但當理論與實際發生矛盾和衝突時，羅馬法總是捨棄純理論的要求而致力於滿足實際的需要，羅馬法的生命力在於其紮根於生活，具有很強的實踐性，高度反映了社會生活的需要。羅馬法學家甚至認為所有概念、定義不足以適應形勢發展的需要，因此提出「一切定義，在法學上都是危險的」。在漫長的歷史中，羅馬法學家和法官們針對現實的需要，使羅馬法不斷地適應和促進社會的發展。周先生舉出了關於決定適婚年齡的規定的來源①，說明羅馬法學家採取了務實的態度，他說，「有些理論雖然合理，但在實踐中可能行不通」，警醒法學家們注重法律與社會的辨證關係。
由此，可以清楚看到，羅馬法親屬法之隸屬於家父權之下的「私」的內涵，遠不同於近代意義上的建立在個人自由主義基礎之上的一般民事交易之「私」的含義。相反，近代國家以國家權力對婚姻家庭的介入一定程度上代替了以往的家父權，而確保了家庭的穩定和對弱者的保護。
(二)法國等近代民法對羅馬法復興的背景
至資本主義時期，法國1804年民法對羅馬法的復興，重新倡導對個人的尊重。然而，1804年民法典的背景之一是法國大革命，其號召革命所用的抽象的人權口號與之前的宗教革命實並沒有本質區別，就像宗教一樣，法國民法典把具有各種社會特徵的人都變為抽象的人，也正因如此，法國民法典才具有宗教革命的遍及全世界的影響。然而也正是這抽掉具體的社會特徵與歷史地理環境、民族傳統乃至於個人重大差別的假設，導致了以後法律不得不以經濟法或勞動法等重新對許多原以為的所謂平等主體之間的民事關係進行調整。可以說，法國大革命以後產生的法國民法典在其本國一定程度上都是一個激情的理想主義的產物。且值得注意的是，當時的親屬法本身就繼承了許多舊的習俗，是法典中對舊法改動最小、「最不革命」的部分。因此，即使移植借鑑西方所謂私法的傳統，也要辨別清楚再作借鑑，不宜草率把普遍的私法理念強加到與本土文化聯繫最緊密的婚姻家庭制度方面。
(三)西方已開發國家婚姻家庭法發展過程中相同的歷史現象
對於西方發達資本主義國家婚姻家庭立法呈現保守的特點，需要仔細分析：無論是大陸法系還是英美法系，其資本主義已高度發達，但為何婚姻家庭立法遠遠落後於急劇的社會變革？難道僅僅因為其受宗教法的影響或者是男權觀念作祟？可有更深層次的原因？筆者試圖從一個側面揭示婚姻家庭制度變革的社會決定因素。
西方國家在進入資本主義社會後延續了幾個世紀的嚴格離婚制度，至20世紀60年代，大多數西方國家對離婚法做了相對寬鬆的修改，此中除了社會觀念的變遷外，最重要的還在於物質生活條件的改變。有研究表明，在大多數西方國家於20世紀60年代發生的「離婚熱」中，以女性提出離婚居多，並且多為職業婦女。「離婚熱」與離婚法的向寬鬆方向的修改，從社會物質條件的變化上看，至少有兩個方面的原因：其一，二戰後，由於大工業革命和新技術革命使女性一定程度上從家務勞動中解放出來，避孕措施及社會養育功能部分代替了以往家庭的職能，女性就業率急劇上升，即離婚法修改的背景是女性大規模參加社會勞動。西方已開發國家離婚法的修改，離婚率的上升，是以女性勞動的發展、自立化的過程與阻礙其發展的家長制下的兩性任務分擔體系的矛盾所激發的社會現象。其二，從更深層次的原因分析，部分職業女性之所以敢於提出離婚，國家之所以支持並減少離婚的難度，一方面是由於女性經濟上的獨立地位有了保障，不必依賴丈夫生存；另一方面，西方國家在二戰後福利保障制度有了相當發展，無異於為婚姻離異帶來的社會振蕩安裝了減壓器，為社會弱者的權益提供了基本保障。
值得注意的是，西方國家直到現在仍對婚姻的離異持謹慎態度的原因，除了基督教文化影響外，也可以從以上的社會物質生活原因中找到答案①：儘管女性大量就業，但現實生活中仍普遍存在女性的競爭力和工資都低於男性的現象②，女性在經濟生活中仍然處於劣勢，尤其是子女利益保護等問題僅靠其社會保障系統並不能完全解決，客觀上促使立法者對離婚採取了審慎的態度。
綜上可見，西方離婚法的修改與保守，除了受傳統文化與觀念變遷的影響外，主要的原因還在於社會物質生活本身。這再一次印證了馬克思唯物史觀的科學性——一個社會的生產力發展水平和生產方式，是影響婚姻家庭制度的決定性因素，婚姻是否自由僅是對這種社會需要的記載和表述。
(四)關於私法自治的基礎
從政治學說的角度看，私法自治建立在個人自由主義和理性主義的基礎上。也即私法自治，是建立在個人理性至上的理性人的假設上，時至今日，所謂的理性人假設理論在經濟學、政治學領域都受到質疑，不再是當然的論證前提。而所謂的個人自由主義，從自由資本主義時期發展至壟斷資本主義時就已經日漸被社群主義所威脅和滲透。在法學領域，單純公私法的劃分，已經遭遇到公法私法化以及私法公法化的問題，傳統契約理論也受到法學家們的質疑。民法學婚姻法學家們如果忽視了這個社會和理論的變遷，而對婚姻法動輒以國家不尊重個人的私權否定人的理性加以批評，固守所謂的羅馬法傳統、大陸法系傳統，則可能陷入教條主義。
六、結語
綜上，筆者認為，世界主要國家婚姻家庭法普遍突出國家強制性的特徵，其是否體現意思自治與是否劃歸民法不存在必然的聯繫，且中國婚姻法之為獨立部門法的立法與理論事實已經存在了半個世紀以上，其之改弦易幟回歸民法尚需要考察是否必要。故在科學考察清楚有關概念與原則之前，中國婚姻法之回歸民法適宜緩行，適宜慎行。
關鍵詞：婚姻法；法律體系；私法；部門法；歷史變遷；
一、引言
婚姻家庭法①在法律體系中的地位問題，在新中國法學學術史上經歷了從獨立部門法觀點到隸屬於民法觀點的過程。新中國建立之初，沿襲前蘇聯法學理論視婚姻法為獨立部門法，但自改革開放以來，隨著市場經濟以及民法學的發展，受羅馬法和德國民法體例傳統的影響，學界又逐漸形成了婚姻法應該「回歸民法」、婚姻法屬於私法應貫徹私法自治原則的主流觀點，該主張已對立法、司法乃至於意識形態等方面產生了重大影響。然而，筆者認為，基於歷史唯物主義，法律是社會的產物，只有立足於中國國情之上，才能產生真正適合中國社會的法學理論，故源自羅馬法的公私法劃分，乃至親屬法之屬於私法並非不證自明、放之四海而皆準的真理，其需要結合我國的歷史傳統、實際發展階段的基本國情進行研究。倘若中國婚姻法確實適宜劃歸民法，並適用私法自治原則，再下結論不遲。對婚姻法定位的認識不僅關係到社會主義法律體系的建構，而且直接影響婚姻法的立法與司法實踐，具有重大的理論意義與現實意義。
為了探求婚姻家庭法在我國法律體系中的科學定位，筆者開展了以下的研究：首先從婚姻法在法律體系中地位問題已有研究的綜述入手，揭示其存在的問題，進而比較考察了婚姻家庭法在法律體系中的地位的歷史變遷和規律，並通過在該理論指導下的立法例與司法例實證的分析，揭示其法律效果。在此基礎上，運用實證研究，對婚姻家庭法的發展、婚姻家庭的來源、本質以及功能進行分析，以探求婚姻家庭立法變遷的決定性因素，並提出自己的觀點。
藉助歷史的比較分析方法，考察中外婚姻家庭法在法律體系中的變遷，有助於看清婚姻家庭法地位的流變及其理論源流。限於篇幅，本文僅就婚姻法在歷史上地位的變遷及特徵進行探討，以揭示婚姻法在法律體系中的地位與其是否體現私法自治原則之間的關係，同時釐清一些似是而非的概念。
二、外國婚姻家庭法地位之變遷
(一)古代家庭法概貌
世界各國古代家庭法雖然具有諸法合體的特點，但早期的家庭制度，主要表現為習慣法，習慣、宗教對調整婚姻家庭關係都具有重要的作用。由於西方各國的社會歷史條件不同，婚姻家庭法各具特徵，有代表性的分別為古巴比倫的漢穆拉比法典以及古羅馬法中的親屬法。對後世影響較大的是羅馬法，其親屬法列入民法的範疇，以家長權為特徵，在結婚上則分為兩種，一種是依市民法成立的有夫權的婚姻，另一種是按照萬民法成立的無夫權的婚姻，只需當事人的合意即可成立，不需登記①。到了中世紀，歐洲各國的婚姻家庭法具有發展緩慢、宗教影響強烈、多樣性以及地域性等特點，其主要淵源來自習慣法、寺院法和羅馬法三個方面，婚姻法成為教會法的世襲領地。親屬法具體的規定和實施在各國的差別也很大，有的僅在某國之中，也出現法律的適用因不同地區而異。
(二)近現代世界主要國家家庭法在法律體系中的地位及其與意思自治原則的關係
筆者之所以選取考察各國家庭法在法律體系中的地位及其與意思自治原則的關係，源於當前學界動輒以婚姻法之應屬於私法進而主張在婚姻家庭領域貫徹私法自治，還當事人的私生活自主權。而其婚姻法之屬於私法，直接依據大陸法系的所謂羅馬法傳統，也即是，婚姻法是否屬於民法成為論證婚姻法是否應貫徹自治原則進而具體化為進一步放寬對結婚離婚限制的根據。筆者力圖通過以下的論證揭示婚姻法之是否獨立為部門或隸屬於民法與婚姻法領域是否貫徹所謂的意思自治原則，兩者不存在必然的聯繫，甚至相反。
西方國家婚姻家庭法，由於各自的歷史傳統而有不同的表現形式和地位。在大陸法系國家，隨著資本主義制度的確立，羅馬法的復興，在法律體系中形成各有調整範圍的若干法律部門，親屬法被劃歸民法(私法)。而在英美法系，由於沒有成文法和公私法劃分的傳統，家庭法以不成文的習慣法和判例法作為淵源，另一方面則通過一系列的單行法組成婚姻家庭方面的成文法，實際上統一構成婚姻家庭法，在學理上也被認為屬於民法的範疇。但仔細考察一下各國家庭法的立法，就會發現各國對婚姻家庭法均有大量的強制性規範，有的國家雖然明確親屬法屬於民法的地位，但在立法上卻並未簡單地貫徹所謂意思自治，且甚至比作為獨立部門法的前蘇聯婚姻法對婚姻尤其是離婚有更嚴格的限制。
大陸法系國家民法下的親屬法，其從結婚到離婚的相關規定屢屢體現了國家的強制意志，並非簡單的「當事人意思自治」。1804年法國民法典中親屬法並未如財產法一樣貫徹權利平等契約自由原則，而被認為殘存了明顯的封建殘餘，1900年德國民法典雖被奉為圭臬，其親屬法由於存在同樣的問題而遭到批評。在當今法國民法典中，仍明確規定了離婚申請的3個月的緩衝期，並專門強調了為了保護子女的利益，離婚協議必須經過審查和確認，且法官在判決時，如發現協議對子女利益不利，有權不認可該協議，不准予離婚。而德國婚姻法則明確規定離婚的若干法定理由，包括了通姦、精神病、傳染病以及分居達到3年等硬性規定，並只規定了司法判決的形式解除婚姻關係。在這些法定理由中，還以「從道德上看來不合理」或「會給配偶一方造成極大困苦」或「如有未成年子女的切身利益要求繼續維持婚姻關係」等理由，都不應批准離婚請求②。在此可見，雖然德國和法國婚姻法以親屬法的名義不論在立法或理論上都隸屬於民法，但對於離婚的限制都相當嚴格，尤其是以公益、子女利益等對當事人的意思進行了嚴格的限制。
在英美法系中，婚姻家庭法採用單行法體例，且受宗教法深刻的影響，更體現出保守的特點。如英國親屬法，雖在一定程度上也受羅馬法影響，但其有自身的歷史傳統和由此形成的特點，自中世紀以來，在很長的時間中以不成文法為其主要形式，普通法和衡平法起重要作用，採取單行法主義。對待離婚非常保守，如1969年英國《離婚改革法》才開始不再堅持單純的過錯原則，而以「婚姻無可挽回的破裂」作為離婚的法定理由，兼采破裂主義和有責主義③。而美國在殖民時代就開始適用普通法，獨立後除適用法國和西班牙法律的地區羅馬親屬法影響較大外，大多數州婚姻法以英國法為主要淵源。各州結婚離婚的限制也有所不同。離婚在早期立法上有濃厚的有責主義色彩，加州離婚法率先於20世紀70年代實行從有責主義到破裂主義，從過錯離婚到無過錯離婚的轉變，目前幾乎所有州都允許一定形式的無過錯離婚。從歷史進程看，其婚姻家庭法的變化遠遠落後於急劇的社會變革①，表現出相當的保守性。
在法律淵源頗為複雜的日本近代親屬法，對婚姻關係的寬嚴也經歷了一個從保守到開放又回歸保守的過程。古代日本法深受中國法的影響，近代以來民法雖然基本照搬大陸法系尤其是德國法，但在早期的立法中，無論是結婚程序還是離婚程序，日本都採取了遠比西歐法寬鬆的做法②，隨著時間的推移，又有了較大的變化，婚姻離異改為適用相當嚴格的破綻主義原則。目前正在進行的婚姻法修訂，也以保護子女利益為取向。
作為社會主義法律代表的前蘇聯的婚姻家庭立法，則是根據馬恩家庭理論與婦女解放理論，單獨列婚姻法為部門法，宣稱了婚姻家庭為夫妻生活共同體，不同於一般的民法商品契約關係，為社會主義國家婚姻法的一大特色。沙皇時代的婚姻家庭法，以濃厚的封建、宗教色彩著稱。十月革命勝利之初，蘇維埃政權創設了許多改革婚姻家庭制度的立法措施。比如1917年《關於民事婚姻、子女和戶籍登記》、《關於離婚的法令》、1918年《俄羅斯聯邦戶籍登記、婚姻、家庭和監護法典》及1926年《俄羅斯聯邦婚姻、家庭和監護法典》，為新的婚姻家庭制度奠定了初步的法律基礎。蘇聯解體後，1996年俄國仍然沿襲原有獨立部門法典的形式，施行《俄羅斯聯邦婚姻家庭法典》，原有法典廢止。值得注意的是，雖然蘇聯根據列寧的理論視婚姻法為公法，但有關法令卻非常激進，基本上對於結婚離婚採取了人類歷史上最自由放任的做法，其中過於激進的規定在後來經實踐證明為不切實際。
綜上可見，世界主要國家婚姻家庭法普遍存在體現國家意志性的特徵，其是否體現意思自治與是否劃歸民法不存在必然的聯繫。
三、中國婚姻家庭法在法律體系中地位的變遷
僅僅從立法體例上考察中國婚姻家庭法地位在歷史上的演變，可以將其分為以下幾個階段：古代法諸法合體，婚姻家庭法主要體現為「禮」的階段；近代借鑑西方立法，婚姻家庭法從屬於民法之親屬篇，秉承大陸法系的傳統，屬於私法的範疇的階段；建國後，受前蘇聯影響，婚姻家庭法成為獨立法律部門的階段；改革開放以來，受市場經濟以及伴隨市場經濟產生的對私權的重視，法學界尤其是民法學界婚姻法學界提出還婚姻家庭法以私法的本來面目，回歸民法的階段。
(一)諸法合體，主要體現為禮的古代婚姻法
同世界各國一樣，古代中國婚姻家庭制度與其他法律制度融合為一體。從立法形式來看，婚姻家庭關係主要通過「禮」來調整。以「合兩姓之好」「上以事宗廟，下以繼後世」作為婚姻的最高宗旨，以「孝」為家庭關係宗族關係的最高原則，其目的都為維護家庭、宗族乃至全社會的宗法統治秩序。中國古代的「婚禮」和「家禮」是婚姻家庭法最重要的淵源，對後世有重要影響。
(二)近代附屬於民法的中國婚姻家庭法
1910年《大清現行刑律》中仍然是諸法合體，其中包括了親屬法部分的規範，仍然保留了濃厚的傳統特色。1911年《大清民律草案》是中國民法近代化的最初嘗試。以德國、日本民法為藍本，第一次把婚姻家庭方面的立法歸到民法親屬編，如此確立了所謂婚姻家庭法屬於民法的體例。但在親屬法上的改革有明確的宗旨：「凡親屬、婚姻、繼承等事，除了與立憲相悖酌量變通外，或本諸經義，或參諸道德，或取諸現行法則，務期整飭風紀，以維持數千年民彝於不蔽」[1]，改良色彩較濃。
國民黨政府民法親屬篇公布於1930年，從法律形式上實現了中國婚姻家庭法從古代型到近代型的過渡。該法在很大程度上是對婚姻家庭立法的模仿和抄襲，脫離中國實際。但在親屬法部分，卻在不少規定上仍保有一定的舊痕跡。當時的考慮也是基於家庭是社會組織的基礎，完全推翻，恐怕影響社會太甚。建國後這些法律均在大陸被廢止，親屬法在台灣地區施行，並作了若干修改。
(三)建國後成為獨立法律部門的婚姻家庭法
新中國的婚姻家庭法最初發端於革命根據地時期的有關立法，自第二次國內革命戰爭之後，有了具體的立法。如1930年的《保護青年婦女條例》、《婚姻法》、1931年《婚姻問題決議案》和《中華蘇維埃共和國婚姻條例》等，以一夫一妻制、男女平等為原則，掀開婚姻家庭制度的新篇章。此後還有抗戰時期的婚姻法，為新中國的婚姻法奠定了基礎。
由於受前蘇聯的影響，也由於婚姻家庭法的單行法形式率先立法的小傳統，1950年《婚姻法》成為共和國的「頭生子」，婚姻法成為獨立的法律部門，到1980年《婚姻法》也帶有如此特色。但改革開放以來，市場經濟的建立和發展，使得呼喚發展經濟，擴大公民私權呼聲日益高漲，民法學得以空前大發展，且由此不斷擴大其疆域，通過與經濟法學的論爭，擴大了民法的疆域，把婚姻法併入民法也呼聲日高。2001年修訂的《婚姻法》也已開始依據民法若干理論予以修改，在越來越多的方面力圖體現尊重公民「私」的權利，力圖為回歸民法作好銜接準備。至今法學界尤其婚姻法學界，幾乎聽不到仍然堅持婚姻法為獨立法律部門的聲音。
四、國內外婚姻法家庭法在法律體系中地位變遷之特徵
通過對國內外婚姻法在法律體系中地位發展脈絡的梳理，可以看到世界主要國家婚姻家庭法普遍存在體現國家意志性的特徵，其是否體現意思自治(婚姻法之寬嚴)與婚姻法是否劃歸民法不存在必然的聯繫。具體說，各國婚姻法在法律體系中地位的發展呈現以下的特徵：
(一)在大陸法系，親屬法在歐洲中世紀是獨立於一般民事立法的教會的傳統領地，成為民法的一部分是近代以來大陸法系發掘羅馬法後的創造；其變革非常緩慢保守，即使到現在，對該領域都存在比較強的國家和社會幹預。
國傳統的歷史宗教及社會條件限制而呈現多樣性，婚姻家庭制度中國家干預力度較大。二戰以後，才有一些變革，但變革速度遠遠落後於一般民事法律。
(三)前蘇聯的婚姻家庭法為獨立部門法典但對婚姻關係尤其是結婚和離婚的國家控制相薄弱，帶有理想的激進的色彩，為實踐證明並現實
(四)中國婚姻法自古以來就深受禮俗的影響，從諸法合體到《大清刑律》中的親屬編，再到民國初期大量模仿德、日民法典，以親屬編附屬於民法典，但保留了大量的傳統習俗和制度規定。建國後，受革命根據地婚姻立法和蘇聯立法體例的影響，成為獨立的法律部門。現今獨立部門體例則受到否定，「回歸」民法似乎大局已定。
五、如何看待中外婚姻法的定位變遷
至此，中國婚姻法為何要回歸民法成為筆者的一大疑問，倘若為了貫徹私法自治，從外國的立法體例與經驗來看，也並非必要。因此，筆者認為，要準確定位中國婚姻法在法律體系中的地位，需要先行回答以下諸多需要考究的問題：何為民法，何為私法？西方自羅馬法以來「私法」稱謂有何特定的歷史背景和含義，私法在古羅馬時代的含義與現代西方的含義有何不同？古羅馬立法為何將親屬法歸屬民法(私法)，意義何在近現代西方大陸法系國家在沿襲羅馬法體例的前提下，私法自治原則的內涵及適用範圍又是如何具體體現在立法與私法中？無論是大陸法系還是英美法系，其資本主義商品經濟、市場經濟在經過了幾百年漫長的發展過程並達到了高度發達的階段，為何惟獨在婚姻家庭領域的變革如此緩慢難道僅僅因為其受宗教法的影響或者是男權觀念作祟？可有更深層次的原因？婚姻領域的許多強制性規定，比如不得離異以及往後即使允許離異但仍須承擔撫養義務的規定等，為何能與所謂實行意思自治的私法相安無事？親屬法隸屬於民法究竟出於何種原因？僅為其屬羅馬法的傳統？具有大陸法傳統的俄羅斯的獨立婚姻家庭法典又是出於何種考慮？
為了回答以上的問題，尚需進行一些細緻的考證和研究。根據筆者掌握的有限資料，可以回答以下幾個問題：
(一)民法與私法的起源及其涵義、親屬法隸屬民法的緣由
民法的概念，並不與現今意義上的民法相同，而是有一個發端、變化的過程，所謂私法的範疇也是不斷變化，並沒有絕對統一的標準。所謂的「民法」一詞來源於羅馬市民法，本意是指羅馬公民的法律，包括公法和私法。後來人們出於需要，在研究羅馬法時側重私法，到公元12世紀，民法成為羅馬私法的同義詞。而公私法的劃分開始於羅馬法學家烏爾比安，其劃分標準是：規定國家公務的為公法，規定個人利益的為私法，如調整婚姻家庭物權債權和繼承關係等的法規。需要注意的是，公法和私法的劃分，起因於公權力與婚姻家庭領域中家父權的界限劃分。最初，羅馬國家對私人家庭的事不加過問，因為家長對家屬和家務具有絕對的權力，類似於中國俗話說的「國有國法，家有家規」，因此沒有劃分公私法的必要。隨著經濟和社會的發展，國家對家庭和個人的干預越來越多，終於需要在國家權力和私人活動之間確立一條明確的界限，因此公私法的劃分才應運而生。羅馬私法(民法)包括的範圍，在歷史上也與現在不同。起初包括了保證實體法實現的訴訟法，還包括一部分現代刑法的內容，如盜竊罪、傷害罪，羅馬人認為這些行為侵犯了私人的利益，屬於民法(私法)調整的範圍。隨著社會的發展，法律的分類越來越細，《法國民法典》把訴訟法獨立出去，原有私法的範圍縮小了。資本主義的發展，使商法相對於民法而獨立，普通民事關係適用民法，商業活動適用商法。因此，所謂公私法的關係，因時代變化而不同。隨著國家管理職能的健全，一些原來屬於私法的問題，逐漸納入公法的範疇。到帝政後期，由於經濟的衰退和國家權力的進一步增強，私法逐漸被公法吞噬。從社會背景看，羅馬法是為城邦國家服務的，他們的市民社會可謂名符其實，調整的是城市生活。而歐洲中世紀的法律，則服務於農莊。羅馬法是服務於當時的簡單商品經濟以及反映當時民俗的法律，周木丹先生根據他對羅馬法一生的研究提出，羅馬法並不像有些人所認為的那樣具有唯理論和抽象的特徵，而恰恰是注重實際而不專尚理論的。羅馬法雖然曾經受希臘哲學的影響，但當理論與實際發生矛盾和衝突時，羅馬法總是捨棄純理論的要求而致力於滿足實際的需要，羅馬法的生命力在於其紮根於生活，具有很強的實踐性，高度反映了社會生活的需要。羅馬法學家甚至認為所有概念、定義不足以適應形勢發展的需要，因此提出「一切定義，在法學上都是危險的」。在漫長的歷史中，羅馬法學家和法官們針對現實的需要，使羅馬法不斷地適應和促進社會的發展。周先生舉出了關於決定適婚年齡的規定的來源①，說明羅馬法學家採取了務實的態度，他說，「有些理論雖然合理，但在實踐中可能行不通」，警醒法學家們注重法律與社會的辨證關係。
由此，可以清楚看到，羅馬法親屬法之隸屬於家父權之下的「私」的內涵，遠不同於近代意義上的建立在個人自由主義基礎之上的一般民事交易之「私」的含義。相反，近代國家以國家權力對婚姻家庭的介入一定程度上代替了以往的家父權，而確保了家庭的穩定和對弱者的保護。
(二)法國等近代民法對羅馬法復興的背景
至資本主義時期，法國1804年民法對羅馬法的復興，重新倡導對個人的尊重。然而，1804年民法典的背景之一是法國大革命，其號召革命所用的抽象的人權口號與之前的宗教革命實並沒有本質區別，就像宗教一樣，法國民法典把具有各種社會特徵的人都變為抽象的人，也正因如此，法國民法典才具有宗教革命的遍及全世界的影響。然而也正是這抽掉具體的社會特徵與歷史地理環境、民族傳統乃至於個人重大差別的假設，導致了以後法律不得不以經濟法或勞動法等重新對許多原以為的所謂平等主體之間的民事關係進行調整。可以說，法國大革命以後產生的法國民法典在其本國一定程度上都是一個激情的理想主義的產物。且值得注意的是，當時的親屬法本身就繼承了許多舊的習俗，是法典中對舊法改動最小、「最不革命」的部分。因此，即使移植借鑑西方所謂私法的傳統，也要辨別清楚再作借鑑，不宜草率把普遍的私法理念強加到與本土文化聯繫最緊密的婚姻家庭制度方面。
(三)西方已開發國家婚姻家庭法發展過程中相同的歷史現象
對於西方發達資本主義國家婚姻家庭立法呈現保守的特點，需要仔細分析：無論是大陸法系還是英美法系，其資本主義已高度發達，但為何婚姻家庭立法遠遠落後於急劇的社會變革？難道僅僅因為其受宗教法的影響或者是男權觀念作祟？可有更深層次的原因？筆者試圖從一個側面揭示婚姻家庭制度變革的社會決定因素。
西方國家在進入資本主義社會後延續了幾個世紀的嚴格離婚制度，至20世紀60年代，大多數西方國家對離婚法做了相對寬鬆的修改，此中除了社會觀念的變遷外，最重要的還在於物質生活條件的改變。有研究表明，在大多數西方國家於20世紀60年代發生的「離婚熱」中，以女性提出離婚居多，並且多為職業婦女。「離婚熱」與離婚法的向寬鬆方向的修改，從社會物質條件的變化上看，至少有兩個方面的原因：其一，二戰後，由於大工業革命和新技術革命使女性一定程度上從家務勞動中解放出來，避孕措施及社會養育功能部分代替了以往家庭的職能，女性就業率急劇上升，即離婚法修改的背景是女性大規模參加社會勞動。西方已開發國家離婚法的修改，離婚率的上升，是以女性勞動的發展、自立化的過程與阻礙其發展的家長制下的兩性任務分擔體系的矛盾所激發的社會現象。其二，從更深層次的原因分析，部分職業女性之所以敢於提出離婚，國家之所以支持並減少離婚的難度，一方面是由於女性經濟上的獨立地位有了保障，不必依賴丈夫生存；另一方面，西方國家在二戰後福利保障制度有了相當發展，無異於為婚姻離異帶來的社會振蕩安裝了減壓器，為社會弱者的權益提供了基本保障。
值得注意的是，西方國家直到現在仍對婚姻的離異持謹慎態度的原因，除了基督教文化影響外，也可以從以上的社會物質生活原因中找到答案①：儘管女性大量就業，但現實生活中仍普遍存在女性的競爭力和工資都低於男性的現象②，女性在經濟生活中仍然處於劣勢，尤其是子女利益保護等問題僅靠其社會保障系統並不能完全解決，客觀上促使立法者對離婚採取了審慎的態度。
綜上可見，西方離婚法的修改與保守，除了受傳統文化與觀念變遷的影響外，主要的原因還在於社會物質生活本身。這再一次印證了馬克思唯物史觀的科學性——一個社會的生產力發展水平和生產方式，是影響婚姻家庭制度的決定性因素，婚姻是否自由僅是對這種社會需要的記載和表述。
(四)關於私法自治的基礎
從政治學說的角度看，私法自治建立在個人自由主義和理性主義的基礎上。也即私法自治，是建立在個人理性至上的理性人的假設上，時至今日，所謂的理性人假設理論在經濟學、政治學領域都受到質疑，不再是當然的論證前提。而所謂的個人自由主義，從自由資本主義時期發展至壟斷資本主義時就已經日漸被社群主義所威脅和滲透。在法學領域，單純公私法的劃分，已經遭遇到公法私法化以及私法公法化的問題，傳統契約理論也受到法學家們的質疑。民法學婚姻法學家們如果忽視了這個社會和理論的變遷，而對婚姻法動輒以國家不尊重個人的私權否定人的理性加以批評，固守所謂的羅馬法傳統、大陸法系傳統，則可能陷入教條主義。
六、結語
綜上，筆者認為，世界主要國家婚姻家庭法普遍突出國家強制性的特徵，其是否體現意思自治與是否劃歸民法不存在必然的聯繫，且中國婚姻法之為獨立部門法的立法與理論事實已經存在了半個世紀以上，其之改弦易幟回歸民法尚需要考察是否必要。故在科學考察清楚有關概念與原則之前，中國婚姻法之回歸民法適宜緩行，適宜慎行。
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