抵押擔保債權的探討分析

　　抵押擔保債權的探討分析
　　抵押擔保的債權是指通過在債務人或第三人的上設定的抵押權而擔保其實現的債權。在承認抵押權從屬性立法的國家和地區，抵押權設定的目的是為了保障債權的實現，維護債權人的合法權益，因此對於抵押權所擔保的債權種類，法律一般不作限制，債權的發生原因如何對抵押權的實現並無影響，即使公法上的債權，如稅法上的債權，也可作為抵押權擔保的債權。[1]
　　一、抵押權所擔保的債權種類
　　(一)金錢債權
　　抵押權的機能在於當債務履行期限屆滿債權未受清償或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，以抵押物折價或變價的價款優先清償債權，因此抵押擔保的債權多為金錢債權，並以金融借貸中的金錢債權為典型，但並不以此為限。由於抵押權具有從屬性，倘若金錢債權無效，則抵押權也不能存在。例如賭債，儘管其在形式上看類似於金錢債權，但由於其違反公序良俗和法律的禁止性規定，在當事人之間不能產生合法的債權債務關係，債權不存在，因此抵押權也無以存在。謝在全先生指出「賭博系違反法律禁止性規定或公序良俗之行為，依第71條及第72條(台灣民法，筆者注)之規定應屬無效，故不生債之關係，賭債非債，贏家不享有債權，輸家亦不負債務，是賭博既不生債之關係，自無債權存在，依抵押權之從屬性，不得為被擔保之債權，抵押權無存在之餘地。」[2]
　　(二)可轉化為金錢債權的債權
　　抵押權所擔保的債權雖多為金錢債權，但並不以此為限。非金錢債權，例如具有財產上價值的物品為給付標的的實物債權，以及以提供勞務等不具有財產價值的給付為標的的債權，在其不能實現時，也常常發生財產上的損害，從而由非金錢債權轉化為金錢債權(損害賠償或違約金)，為了確保該種債權的實現，自然可設定擔保物權。「非金錢債權在其不履行時，可轉化為以金錢計算的損害賠償債權，因而，只要抵押權實行時該債權可以以金錢為標準計算，皆可為抵押權的擔保對象。」[3]對不以一定金額為標的的債權，申請登記時須記載債權的估價，作為抵押擔保的債權數額。[4]
　　(三)將來債權
　　對將來的債權是否可以設定抵押擔保，對此國外立法例已有明文規定。《德國民法典》第1113條規定：「(1)土地得以此種方式設定負擔，使因設定負擔而享受利益的人享有由該土地支付特定金額以清償其債權的權利(抵押權)。(2)抵押權也可以為將來的或者附條件的債權而設定。」《日本民法典》第129條規定：「當事人於條件成否未定期間的權利義務，可以依一般規定予以處分、繼承、保存或擔保。」我國法律對此未作明文規定，但民法通說同樣認為抵押權可以為將來債權而設定。因為「抵押的設定不以被擔保的債權在設定時存在為必要，以將來發生債權的可能性為已足，但在行使抵押權時，須被擔保的債權存在且數額確定。」[5]例如，我國法律所規定的最高額抵押權所擔保的債權，最高額抵押權的設定不以主債權的存在為前提，通常在其設定時，被擔保的債權尚未發生，是典型的擔保將來債權的抵押權。再如附(停止)條件債權，其性質與將來發生的債權相同，債權已經成立但因為所附條件未成就而沒有生效，然而，由於存在將來生效的可能性，因而可以作為被抵押權所擔保的對象。同樣，附期限債權作為將來發生的債權，也可以設定抵押擔保。至於消費借貸合同，通說認為其為實踐性合同，須於借貸物交付時才能發生效力。而在消費借貸的實踐中，依照習慣，通常在出借人交付標的物前就已先設定抵押權，因此，在抵押權設定時，被擔保的債權尚不存在。如果嚴格按照抵押權的從屬性來解釋，此時的抵押權因無被擔保債權而無效。如此以來，勢必使債權人的利益處於不安定狀態，影響資金融通。因此，對抵押權的從屬性應作限制解釋。抵押權成立的從屬性，只須將來實現抵押權時，有被擔保責任存在即可。[6]這樣，抵押權可以先於消費借貸債權而成立，可以為此類債權提供擔保。很明顯，這也是為將來債權擔保。