物權請求權又稱物上請求權，即基於物權而生的請求權，是指物權的圓滿狀態受到妨害或有被妨害之虞時，物權人為回復其物權的圓滿狀態，請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權利。[3]學者們一般認為，物權請求權主要包括所有物返還請求權、所有權妨害排除請求權所有權妨害防止請求權、恢復原狀請求權以及基於他物權的物上請求權{1}(P.155—188)。本文所論述的物權保全請求權，[4]重點在於對物權侵害的排除和預防，即物權妨害排除請求權和物權妨害防止請求權。
一、物權保全請求權的提出
羅馬法時代無明確的物權請求權概念，它對物權的保護通過三種對物之訴完成。其一，所有物返還之訴(vei vindicatio)，即市民法保護所有權的訴訟，是指“所有人要求非法占有其物的人返還原物之訴”{2}(P.350)。其二，所有權保全之訴或稱排除妨害之訴(action negatoria)，是指“所有人在他人侵害其所有權時請求排除行為人妨害之訴”{2}(P.355)。該訴訟最初只有所有人才可以提起，後來他物權人也可以提起。其三，普布利西安之訴或稱回復占有之訴(action publiciana)，是指在“取得時效完成之前，善意而有合法原因的受讓人喪失對其物的占有時所提起回復占有之訴”。[5]此外羅馬法上還有特別命令以及取代特別命令的訴訟。
1804年《法國民法典》並沒有明確規定物權請求權，其對物權的保護是通過訴訟法來規定的。與羅馬法以訴權的方式對應實體權利的保護相比，它雖然在形式上取得了一定的進步，但實質上卻仍沒有突破羅馬法的框架。
1900年《德國民法典》首次明確規定了物權請求權概念，並建立了相應的制度。法典規定了三種物權請求權，即所有物返還請求權所有權除去妨害請求權以及不作為請求權。該法第862條第1款規定，占有人因不法私力被妨害占有時，可針對妨害者要求排除妨害。有繼續侵害之虞時，占有人可以提出不作為之訴。第985條規定了返還請求權，所有人對占有人可以要求物的返還。第1004條規定了所有權的排除妨害請求權，其中第1款規定：“所有權受剝奪占有或扣留以外的方法侵害時，所有人對妨害人可以請求排除妨害。有繼續侵害之虞時，所有人可以提起不作為之訴。”同時，在第1017條和第1027條也規定了，對他物權的保護，可以准用所有權保護的有關規定。以《德國民法典》為藍本的1907年《瑞士民法典》同樣確立了物權請求權制度。
大陸法系國家的德國和瑞士都在物權法中設有物上請求權作為物權的效力之一，而將侵權行為法中的救濟與這種物上請求權分離開來。我國有學者認為，作為物權效力的物上請求權與侵權行為中的回覆原狀請求權是不同的，因為“因侵權行為而生的回覆原狀請求權，是對過去損害進行填補的一種方法，而物上請求權是對正在進行的侵害的排除或對將來有可能發生的侵害進行預防”{3}(P.90)。而且，侵權行為的責任承擔要件與物上請求權的構成要件是不同的，侵權制度以已經存在侵權行為為核心，侵權制度的功能也以補救和制裁已經發生的侵權行為為主旨，包括預防在內的保全則是其次要考慮的問題。但是，隨著社會生活的發展，人們越來越深刻地認識到僅有制裁和補救是不夠的，制裁與補救在某些情況下無法彌補受害人受到的侵害，也就體現了金錢補償救濟在受害人救濟之中的局限性。在這種情況下，物上請求權已經突破了物權的範圍而擴大到了物權以外的其他權利的保全性保護中，出現了准物上請求權。例如，逐漸承認了一般人格權概念和在一般人格權保護中適用物上請求權，出現了環境權概念及要求在環境權的保護中適用物上請求權。而這些領域中的准物權請求權與侵權行為的責任承擔是不同的。這也佐證了侵權制度對權利保護的局限性。再者，物權請求權首先是作為物權的效力出現的，脫離作為物權效力一個部分的物上請求權制度，物權法是不完整的。所以，物權保全請求權的提出不僅為法律制度體系上的完整和清晰所必要，同時，也有其本身存在的制度價值。[page]
二、物權保全請求權的類型
確定物權請求權的具體內容往往要考察兩個立足點：一是財產的客觀歸屬秩序及所有權本身的內容和本質，一是考慮與具體社會現象相對應的妥當性。筆者認為，物權本身的對世性、排他性和支配性使人們在現實生活中處理問題時必須考慮這種權屬實然的狀態和財產秩序的穩定性而排斥人的能動干預，但是，過於強調財產秩序的安定而不考慮人的主觀狀態在某些情況下又會失之合理。因此筆者認為在不違背物權本質的情況下應考慮具體情況下的妥當性作出判斷。
物權請求權因動產與不動產的物之形態不同而有所不同。動產所涉及的多是所有物返還的問題，而很少涉及動產的妨害排除。因此本文將其有關問題與不動產的排除妨害問題一併論述。另外還必須指出研究此問題的兩個前提性原理：第一，物權侵害中承擔的責任不外乎三種：其一是行為責任，即在妨害狀態的形成產生於被告的情況下，行為人因自己的行為而需承擔的責任，其二為狀態責任，即妨害狀態的產生無關被告的行為而是因其它原因由被告之物造成的，在這種情況下，被告也承擔責任的依據是狀態責任，其三是狀態債務責任，即妨害狀態的出現非因自己之行為，也非因自己之物造成，而是自己從應該承擔責任的出讓人手中受讓了侵害物，由此而應承擔責任的依據為狀態債務責任{4}(P.953)。第二，傳統理論認為物權請求權或為行為請求權或為容忍請求權，而後來還出現了折衷說的附有責要件的行為請求權，物權請求權理論也一直在這兩者支撐起來的天平上尋找適當的支點。但是，有學者認為，容忍請求權與行為請求權並不能形成同一層面上的對立關係，因為，實際上容忍請求權說潛意識中是把容忍對方的自力救濟置於考慮之先，行為請求權說則解釋為作為一種訴訟上的權利，可以要求對方作出積極行為。因此，一者為自力救濟意義上的，一為訴訟意義上的{5}(P.148)。筆者認為，這一觀點應該給予考慮，將確定物權請求權的內容與物權侵害發生的原因聯繫起來，在原告存在一定歸責性的情況下，將物權請求權確定為容忍請求權，實際上也就是從更低層次上保護原告的物權，而這緣於原告存在有責性。實際上本文的觀點與這一觀點是不謀而合的。
下面我們從被告的行為狀態出發考察責任承擔問題。
(一)設若妨害狀態的出現與被告的積極行為相關，且被告的積極行為使妨害狀態立即出現。學說可分為以下兩種：
其一為完全責任肯定說，這是學說與判例的通說。德國學者認為這是其民法典第1004條規定所適用的最基本的社會現象，責任的承擔是通過被告行為與妨害狀態之間的因果關係判斷而作出的。被告所承擔的是行為責任。日本判例也采此種學說，認為物權請求權為行為請求權{6}(P.185)。[page]
其二為被告拒絕原告排除妨害請求時的責任肯定說。認為物權請求權的本質為容忍請求權，在處理責任承擔問題時應先明晰妨害者的含義。第1004條規定的是工作物的維持造成持續侵害的情況下責任的產生與承擔問題。問題的關鍵要看被告是否維持了工作物的存在即是否同意清除工作物若其不再是妨害者則請求權自然消滅。第1004條之訴只在被告反對清除工作物時存在，因這種反對，被告的法律地位惡化，必須接受除去判決。[6]
(二)設若妨害狀態的出現是被告的積極行為之外的其它外力作用造成的，但是被告的積極行為在其中充當了條件角色。學說可分為以下三種。
其一為相當因果關係下的責任肯定說，這也是判例通說。認為在諸如養殖池塘里蛙的繁殖造成噪音妨害鄰人生活的情況下在突出的岩石上建展望台因展望台的重壓而使基底不牢造成岩石風化崩落的情況下、戰爭空襲造成建築被轟導致廢墟積水而產生濕氣侵害相鄰土地的情況下，被告行為在自然力或戰爭發揮作用或出現之前既已存在，若無養殖、建築這一行為和事實，不管有無自然外力或戰爭，侵害都不會發生。因此，認定此種情況下因果關係存在被告應承擔責任。
其二為全面責任肯定說，認為若無被告行為存在，自然力與戰爭都不會發生作用，因果關係充分存在，被告應承擔責任。所有人必須對非基於自己行為就無法造成鄰人侵害的妨害進行預防和消除。
其三為被告拒絕排除時的責任肯定說。這一觀點與上述第一種情況下的同種學說論點一致。
(三)設若妨害狀態的出現與被告的積極行為無關，而是在自然力的作用下形成的。判例和學說主要有以下幾種觀點。
其一為責任否定說，認為單純從被告為所有人這一點上推導不出被告有作為義務，被告也不承擔責任。這是德國判例所采的通說。
其二為責任肯定說，認為因為是所有人便必須公正考慮他人利益，必須防止對他人利益造成損害，對因自己物而造成的損害應負責任。所有人這一依據可以導出損害防止義務，損害防止義務必然包括侵害防止義務。因此，在自然生長的樹木逐漸傾斜倒塌在相鄰土地之上的情況下，被告本來負有對樹木進行剪枝而防止其垂倒的義務，違反此義務，應該承擔責任{7}(P.38)。
日本學者則認為，在此種情況下應肯定被告責任的存在。自然力的作用有一個過程，自然力發揮作用的方式也不同，有因物的自身內在的固有危險所導致的妨害且妨害的發生是在被告無法認知的情況下出現的，此時，被告所承擔的是狀態責任，承擔責任的依據為被告是物的所有人，妨害狀態的出現是在自然力逐漸作用下而被告又對此有所認識的情況下發生的，被告所承擔的責任是行為責任，承擔責任的依據為被告違反了防止妨害發生的義務，因被告對妨害狀態的出現應該有預見，卻未採取任何防範措施{7}(P.82—83)。[page]
筆者認為在與人的意志無關而出現妨害狀態時，也必須確定責任承擔者，因為這一問題隸屬於私法領域，也應盡力由私法手段解決。所以，妨害排除行為或者由原告承擔或由被告承擔或由雙方共同承擔。而所有權是支配性權能與排他性權能的結合體與轉化體，由此也必然產生與所有權相對應的概括性責任。只有將支配權與責任刑用可能性與危險負擔結合，所有權制度才能真正完全發揮其在我們社會秩序中為其所設定的應有職能。雖然，有學者批判不考慮被告的主觀狀態而要求其承擔狀態責任過於嚴苛，但首先應考慮到物權的絕對性和排他性以及維護物權存在秩序的必要性。因此，筆者認為，在此種情況下應該承認被告的排除責任。在岩石崩落的情況下，不管被告對此有無認知都應該在其岩石崩落於原告不動產上之後，承擔清除岩石的義務。只是在被告對崩落沒有任何預見和認知的情況下，應考慮由原告來承擔部分費用。
其三為被告拒絕排除妨害時的責任肯定說。其主旨與上述同一學說相同。
(四)妨害狀態的出現緣於當事人雙方之外的第三人的行為。
德國學說和判例通說為被告責任否定說，同時存在被告拒絕進行妨害排除時的責任肯定說。
日本學者認為第三人的行為造成妨害狀態出現的情況下，被告也承擔責任。部分學者認為被告不應承擔責任。判例則肯定被告的排除妨害責任，在妨害狀態的出現起因於第三人的情況下，由此而產生的排除妨害應屬於被告的排除妨害責任的射程範圍，因此被告此時負有阻止第三人實施妨害的義務{8}(P.1)。
筆者認為，在第三人造成物權妨害的情況下，應區別具體情況對待。在被告知曉第三人有為行為而使妨害發生的情況下，被告因未履行妨害防止義務而應承擔排除妨害責任。但是，在被告無法預見第三人會行為而致妨害發生的情況下，被告也為受害人。因其財產未經自己意志而被第三人移轉或發生其它變化，因此，可以說此時第三人既侵害了原告的物權又侵害了被告的物權，而被告同時又因第三人的行為而客觀上轉化為原告物權的侵害者。此時，原告和被告都享有對第三人的請求權，而兩請求權的行使具有關聯性。例如，在原告要求第三人為妨害排除時，第三人進行排除後會面臨被排除物如何處置的問題，這就與被告的恢復請求權緊密相連。因此，若原告直接向第三人提出請求而第三人又滿足了原告的要求，則不會發生原告對被告的請求權問題，但是此時若第三人未將被告之物恢復到原有的狀態，則會立即產生被告對第三人的請求問題。若原告不向第三人提出請求或雖已提出請求但未得到滿足時，被告應基於所有人而承擔排除妨害責任，首先排除自己財產對原告造成的妨害。而後，可以就此向第三人提出物權請求權及侵權請求，要求第三人承擔對自己財產的恢復原狀責任及損害賠償責任等。[page]
(五)妨害狀態的出現是在被告成為妨害物的所有人之前，而被告的出讓人曾經是應承擔責任的妨害物的所有人。
德國學說和判例的觀點主要有三種{7}(P.42—45)。
第一種學說為全面的責任肯定說，也為學說和判例通說。其依據主要有二：一是即使讓出讓人承擔責任，他也很難對妨害物的權能施加影響，二是找尋出讓人極為困難，讓原告承擔由此而支出的費用承擔由此而付出的勞務有失合理。
此說的法律構成又分為三種：1.被告保持妨害狀態說，這是判例通說。認為第1004條的妨害者是依自己之意思保持所有權的侵害而使所有權處於與其內容相矛盾的狀態的人。這種狀態特別是在產生侵害作用的工作物於鄰接不動產上持續存在時存在，而究竟是誰製造了妨害物並不重要。針對此說的批判主要是不考慮受讓人對妨害物處於妨害狀態的主觀上知與不知的狀態而認定受讓人有保持妨害狀態的行為和意思，太過武斷。2.被告從出讓人處承受責任說。認為被告在從出讓人處接受權利移轉的同時，也承受了義務和責任，通過公平的利益衡量應該得出被告承擔責任的結論。對此說的批判主要是若依此思路進行分析，有可能出現受讓人和出讓人通過契約排除責任移轉的情況。3.所有者責任說。認為受讓人是妨害物的所有人而應承擔狀態責任。
第二種學說為被告拒絕妨害排除時的責任肯定說。其主旨與上文同一觀點相同。
第三種學說為責任否定說，以行為為考察點，認為被告對妨害狀態的出現未進行任何參與，不應承擔責任。
日本判例和學說很少直接論及被告的責任承擔問題，多從是否因妨害物的轉讓而免除出讓人的責任角度探討這一問題。主要有三種觀點：1.責任否定說，認為排除妨害請求權是附有責要件的行為請求權，在此種情況下被告無主觀歸責性，因而不承擔責任。但是若受讓人具有歸責原因時，應承擔排除妨害責任。受讓人因排除妨害而支出的費用可以向出讓人追償，但此時行使的權利已非物權請求權，而是基於侵權行為的損害賠償請求權{9}(P.105)。更有學者認為，從公平的角度出發，此時受讓人所負的義務只是容忍出讓人進行妨害排除的義務，而進行排除妨害的行為義務要讓出讓人負擔{10}(P.194)。2.全面的責任肯定說，判例說認為已經發生的危險的預防義務與土地等不動產所有權一起進行物權性移轉{11}(P.21)。3.折衷說，認為出讓人的排除妨害義務不因財產的轉讓而消失或發生移轉，即使承認受讓人的責任也不使出讓人免責，因為這樣會使原告承擔用於填補排除妨害費用的財產減少的風險，在原告未參與的情況下，僅因出讓人的財產轉讓而使原告遭受損失有失公正。但是，排除妨害的權能確實只有受讓人才具有，因此，受讓人承擔的是排除妨害的作為債務，出讓人承擔由此而負擔的費用。[page]
但是，這裡又產生了一個問題，在出讓人的財產不足以抵充排除妨害的費用時該如何解決。學說又返回到受讓人是否有排除妨害的責任上，認為受讓人有排除妨害的責任時，被告除履行作為義務外，還必須從自己的財產中墊付排除妨害的費用，從出讓人處無法追回墊付款時，損失由自己承受，在認為受讓人沒有排除妨害義務，而僅承擔容忍義務的情況下，受讓人沒有墊付排除妨害費用的必要{7}(86—87)。前一種觀點更利於保護被妨害人的利益，可以說是為其權利保護設置雙重保險。
那麼，在此種情況下，肯定受讓人承擔責任的依據何在?這是個令學者難以解釋的問題。前述德國判例和學說在解釋中主要採用的是狀態責任依據和責任移轉依據。但是，用狀態責任來解釋這一問題有些牽強。因為在違反他人的財產歸屬秩序時，妨害物並非出讓人的所有物。當然也更不能用行為責任來解釋。因為妨害狀態並非自己的積極行為引起，受讓人也沒有違反防止妨害發生的義務。而責任移轉依據正如前文所述又存在依契約排除的可能性，因此，都不足為據。日本學者就此提出了新的法律構成方式，即狀態債務說{4}(P.954)。其主要論證方法為，被告是應承擔排除妨害責任的出讓人之妨害物的受讓人。鈴木先生在論述狀態債務說時，是為了解決土地租賃關係中當事人一方發生變更的情況下，新當事人對權利和義務的承擔問題。設若土地出租人將土地轉讓給甲，承租人乙的權利狀態如何?土地出租人因是土地所有人而對承租人負有債務、債權，土地所有權發生轉移而甲為所有人的情況下，原所有人對乙的義務和權利也當然轉移給甲，這就是狀態債務說(Zustandsobligation)。在租賃關係中，狀態債務說的適用巧妙地迴避了租賃權是物權還是債權的糾葛，而著眼於出租人的債務若非土地所有人就無法履行，而只要是土地所有人就能履行債務這一點。在物權請求權中，這一學說也擺脫權利定性的羈絆，而從狀態本身的產生與消除來尋求解決途徑。
三、對我國的立法評價及立法建議
我國的民事立法中沒有獨立的物權法部分，因此，形式上沒有關於物權保全請求權的規定，而是將物權請求權作為民事責任的承擔方式進行規定。但是，不論是從立法還是從司法實踐來看，我國都存在和承認實質上的物權保全請求權。
(一)從有關立法規定來看，我國關於物權保全請求權的規定有自己的特色。
1.在我國存在實質意義上的物權保全請求權。實質上的物權保全請求權在《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《通則》)以及《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中可以找到。《通則》第135條規定了承擔民事責任的十種方式，其中前三種方式，即停止侵害、排除妨害和消除危險都是保全請求權的實現方式。第83條“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理截水排水通行通風、採光等各方面的相鄰關係。給相鄰方造成妨礙或者損失，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失”，對相鄰關係特別作出規定進行調整。[page]
2.對於行使物權保全請求權的條件，我國立法也已側面作了規定。《意見》第97條規定“相鄰一方因施工臨時占用他方使用的土地，占用的一方如未按照雙方約定的範圍用途和期限使用的，應當責令其及時清理現場，排除妨礙，恢復原狀，賠償損失”，第98條規定“一方擅自堵截或者獨占自然水流，影響他方正常生產、生活的，他方有權請求排除妨礙，造成他方損失的，應負賠償責任”，《意見》第99條第2款規定“相鄰一方可以採取其他合理的措施排水而未採取，向他方土地排水毀損或者可能毀損他方財產，他方要求致害人停止侵害、消除危險、恢復原狀、賠償損失的應當予以支持”。這裡的“未按照雙方約定”、“影響他方正常生產、生活”、“可以採取其他合理的措施排水而未採取”的規定，實際上與《德國民法典》第1004條第2款規定的主旨相同，規定物權保全請求權是在權利人沒有容忍妨害義務的情況下存在的。
(二)從實務的角度看，在城市擴建過程中，我國也出現了大量的有關採光排水等相鄰妨害關係的案例。
(三)但是，必須承認，我國在物權保全請求權的規範方面還存在尚待完善之處。這首先表現為物權立法的缺失而物權請求權與民事責任的承擔不能嚴格劃分。雖然，物權請求權與責任可能發生競合，但是，物權請求權首先是作為物權的效力而存在的，缺了這一部分，物權法是不完整的。
其次，關於物權保全請求權的構成要件，我國立法不夠明確。這有體系本身的原因，將物權保全請求權與民事責任一併規定而不將物權保全請求權的構成要件明確的話，自然會產生物權保全請求權的構成要件與侵權責任構成要件相同的誤解。而且，綜觀我國關於物權保全請求權的實質性規定會發現，在大多數條文中，都將保全請求權的實現方式與損害賠償的責任方式一併規定，這又產生了保全請求權的構成要件與損害賠償請求權的構成要件相混淆的後果。另外，雖然普遍認為物權保全請求權的構成要件是只要存在客觀違法即可我國卻在《意見》第102條規定“處理相鄰房屋滴水糾紛時，對有過錯的一方造成他方損害的，應當責令其排除妨礙賠償損失”，要求在行使排除妨礙請求權時滿足主觀過錯要件，這與各國的通行做法相左。
因此，筆者認為，為完善我國關於物權保全請求權乃至物權請求權方面的立法，必須處理好以下幾個問題：
其一，在將來制定的物權法中，將物權請求權作為物權的效力加以明確，使得其中的物權保全請求權取得獨立於民事責任的地位。[page]
其二，在物權請求權的有關規定中明確物權請求權的行使要件，使物權請求權的構成要件與民事責任的承擔要件區別開來，同時也使物權保全請求權的構成區別於損害賠償請求權。
其三，考慮到物權保全請求權在其它領域中的擴張適用，可以規定類推適用的條款，而在民法典的其它部分中不需重複規定準物權保全請求權的適用要件。
一、物權保全請求權的提出
羅馬法時代無明確的物權請求權概念，它對物權的保護通過三種對物之訴完成。其一，所有物返還之訴(vei vindicatio)，即市民法保護所有權的訴訟，是指“所有人要求非法占有其物的人返還原物之訴”{2}(P.350)。其二，所有權保全之訴或稱排除妨害之訴(action negatoria)，是指“所有人在他人侵害其所有權時請求排除行為人妨害之訴”{2}(P.355)。該訴訟最初只有所有人才可以提起，後來他物權人也可以提起。其三，普布利西安之訴或稱回復占有之訴(action publiciana)，是指在“取得時效完成之前，善意而有合法原因的受讓人喪失對其物的占有時所提起回復占有之訴”。[5]此外羅馬法上還有特別命令以及取代特別命令的訴訟。
1804年《法國民法典》並沒有明確規定物權請求權，其對物權的保護是通過訴訟法來規定的。與羅馬法以訴權的方式對應實體權利的保護相比，它雖然在形式上取得了一定的進步，但實質上卻仍沒有突破羅馬法的框架。
1900年《德國民法典》首次明確規定了物權請求權概念，並建立了相應的制度。法典規定了三種物權請求權，即所有物返還請求權所有權除去妨害請求權以及不作為請求權。該法第862條第1款規定，占有人因不法私力被妨害占有時，可針對妨害者要求排除妨害。有繼續侵害之虞時，占有人可以提出不作為之訴。第985條規定了返還請求權，所有人對占有人可以要求物的返還。第1004條規定了所有權的排除妨害請求權，其中第1款規定：“所有權受剝奪占有或扣留以外的方法侵害時，所有人對妨害人可以請求排除妨害。有繼續侵害之虞時，所有人可以提起不作為之訴。”同時，在第1017條和第1027條也規定了，對他物權的保護，可以准用所有權保護的有關規定。以《德國民法典》為藍本的1907年《瑞士民法典》同樣確立了物權請求權制度。
大陸法系國家的德國和瑞士都在物權法中設有物上請求權作為物權的效力之一，而將侵權行為法中的救濟與這種物上請求權分離開來。我國有學者認為，作為物權效力的物上請求權與侵權行為中的回覆原狀請求權是不同的，因為“因侵權行為而生的回覆原狀請求權，是對過去損害進行填補的一種方法，而物上請求權是對正在進行的侵害的排除或對將來有可能發生的侵害進行預防”{3}(P.90)。而且，侵權行為的責任承擔要件與物上請求權的構成要件是不同的，侵權制度以已經存在侵權行為為核心，侵權制度的功能也以補救和制裁已經發生的侵權行為為主旨，包括預防在內的保全則是其次要考慮的問題。但是，隨著社會生活的發展，人們越來越深刻地認識到僅有制裁和補救是不夠的，制裁與補救在某些情況下無法彌補受害人受到的侵害，也就體現了金錢補償救濟在受害人救濟之中的局限性。在這種情況下，物上請求權已經突破了物權的範圍而擴大到了物權以外的其他權利的保全性保護中，出現了准物上請求權。例如，逐漸承認了一般人格權概念和在一般人格權保護中適用物上請求權，出現了環境權概念及要求在環境權的保護中適用物上請求權。而這些領域中的准物權請求權與侵權行為的責任承擔是不同的。這也佐證了侵權制度對權利保護的局限性。再者，物權請求權首先是作為物權的效力出現的，脫離作為物權效力一個部分的物上請求權制度，物權法是不完整的。所以，物權保全請求權的提出不僅為法律制度體系上的完整和清晰所必要，同時，也有其本身存在的制度價值。[page]
二、物權保全請求權的類型
確定物權請求權的具體內容往往要考察兩個立足點：一是財產的客觀歸屬秩序及所有權本身的內容和本質，一是考慮與具體社會現象相對應的妥當性。筆者認為，物權本身的對世性、排他性和支配性使人們在現實生活中處理問題時必須考慮這種權屬實然的狀態和財產秩序的穩定性而排斥人的能動干預，但是，過於強調財產秩序的安定而不考慮人的主觀狀態在某些情況下又會失之合理。因此筆者認為在不違背物權本質的情況下應考慮具體情況下的妥當性作出判斷。
物權請求權因動產與不動產的物之形態不同而有所不同。動產所涉及的多是所有物返還的問題，而很少涉及動產的妨害排除。因此本文將其有關問題與不動產的排除妨害問題一併論述。另外還必須指出研究此問題的兩個前提性原理：第一，物權侵害中承擔的責任不外乎三種：其一是行為責任，即在妨害狀態的形成產生於被告的情況下，行為人因自己的行為而需承擔的責任，其二為狀態責任，即妨害狀態的產生無關被告的行為而是因其它原因由被告之物造成的，在這種情況下，被告也承擔責任的依據是狀態責任，其三是狀態債務責任，即妨害狀態的出現非因自己之行為，也非因自己之物造成，而是自己從應該承擔責任的出讓人手中受讓了侵害物，由此而應承擔責任的依據為狀態債務責任{4}(P.953)。第二，傳統理論認為物權請求權或為行為請求權或為容忍請求權，而後來還出現了折衷說的附有責要件的行為請求權，物權請求權理論也一直在這兩者支撐起來的天平上尋找適當的支點。但是，有學者認為，容忍請求權與行為請求權並不能形成同一層面上的對立關係，因為，實際上容忍請求權說潛意識中是把容忍對方的自力救濟置於考慮之先，行為請求權說則解釋為作為一種訴訟上的權利，可以要求對方作出積極行為。因此，一者為自力救濟意義上的，一為訴訟意義上的{5}(P.148)。筆者認為，這一觀點應該給予考慮，將確定物權請求權的內容與物權侵害發生的原因聯繫起來，在原告存在一定歸責性的情況下，將物權請求權確定為容忍請求權，實際上也就是從更低層次上保護原告的物權，而這緣於原告存在有責性。實際上本文的觀點與這一觀點是不謀而合的。
下面我們從被告的行為狀態出發考察責任承擔問題。
(一)設若妨害狀態的出現與被告的積極行為相關，且被告的積極行為使妨害狀態立即出現。學說可分為以下兩種：
其一為完全責任肯定說，這是學說與判例的通說。德國學者認為這是其民法典第1004條規定所適用的最基本的社會現象，責任的承擔是通過被告行為與妨害狀態之間的因果關係判斷而作出的。被告所承擔的是行為責任。日本判例也采此種學說，認為物權請求權為行為請求權{6}(P.185)。[page]
其二為被告拒絕原告排除妨害請求時的責任肯定說。認為物權請求權的本質為容忍請求權，在處理責任承擔問題時應先明晰妨害者的含義。第1004條規定的是工作物的維持造成持續侵害的情況下責任的產生與承擔問題。問題的關鍵要看被告是否維持了工作物的存在即是否同意清除工作物若其不再是妨害者則請求權自然消滅。第1004條之訴只在被告反對清除工作物時存在，因這種反對，被告的法律地位惡化，必須接受除去判決。[6]
(二)設若妨害狀態的出現是被告的積極行為之外的其它外力作用造成的，但是被告的積極行為在其中充當了條件角色。學說可分為以下三種。
其一為相當因果關係下的責任肯定說，這也是判例通說。認為在諸如養殖池塘里蛙的繁殖造成噪音妨害鄰人生活的情況下在突出的岩石上建展望台因展望台的重壓而使基底不牢造成岩石風化崩落的情況下、戰爭空襲造成建築被轟導致廢墟積水而產生濕氣侵害相鄰土地的情況下，被告行為在自然力或戰爭發揮作用或出現之前既已存在，若無養殖、建築這一行為和事實，不管有無自然外力或戰爭，侵害都不會發生。因此，認定此種情況下因果關係存在被告應承擔責任。
其二為全面責任肯定說，認為若無被告行為存在，自然力與戰爭都不會發生作用，因果關係充分存在，被告應承擔責任。所有人必須對非基於自己行為就無法造成鄰人侵害的妨害進行預防和消除。
其三為被告拒絕排除時的責任肯定說。這一觀點與上述第一種情況下的同種學說論點一致。
(三)設若妨害狀態的出現與被告的積極行為無關，而是在自然力的作用下形成的。判例和學說主要有以下幾種觀點。
其一為責任否定說，認為單純從被告為所有人這一點上推導不出被告有作為義務，被告也不承擔責任。這是德國判例所采的通說。
其二為責任肯定說，認為因為是所有人便必須公正考慮他人利益，必須防止對他人利益造成損害，對因自己物而造成的損害應負責任。所有人這一依據可以導出損害防止義務，損害防止義務必然包括侵害防止義務。因此，在自然生長的樹木逐漸傾斜倒塌在相鄰土地之上的情況下，被告本來負有對樹木進行剪枝而防止其垂倒的義務，違反此義務，應該承擔責任{7}(P.38)。
日本學者則認為，在此種情況下應肯定被告責任的存在。自然力的作用有一個過程，自然力發揮作用的方式也不同，有因物的自身內在的固有危險所導致的妨害且妨害的發生是在被告無法認知的情況下出現的，此時，被告所承擔的是狀態責任，承擔責任的依據為被告是物的所有人，妨害狀態的出現是在自然力逐漸作用下而被告又對此有所認識的情況下發生的，被告所承擔的責任是行為責任，承擔責任的依據為被告違反了防止妨害發生的義務，因被告對妨害狀態的出現應該有預見，卻未採取任何防範措施{7}(P.82—83)。[page]
筆者認為在與人的意志無關而出現妨害狀態時，也必須確定責任承擔者，因為這一問題隸屬於私法領域，也應盡力由私法手段解決。所以，妨害排除行為或者由原告承擔或由被告承擔或由雙方共同承擔。而所有權是支配性權能與排他性權能的結合體與轉化體，由此也必然產生與所有權相對應的概括性責任。只有將支配權與責任刑用可能性與危險負擔結合，所有權制度才能真正完全發揮其在我們社會秩序中為其所設定的應有職能。雖然，有學者批判不考慮被告的主觀狀態而要求其承擔狀態責任過於嚴苛，但首先應考慮到物權的絕對性和排他性以及維護物權存在秩序的必要性。因此，筆者認為，在此種情況下應該承認被告的排除責任。在岩石崩落的情況下，不管被告對此有無認知都應該在其岩石崩落於原告不動產上之後，承擔清除岩石的義務。只是在被告對崩落沒有任何預見和認知的情況下，應考慮由原告來承擔部分費用。
其三為被告拒絕排除妨害時的責任肯定說。其主旨與上述同一學說相同。
(四)妨害狀態的出現緣於當事人雙方之外的第三人的行為。
德國學說和判例通說為被告責任否定說，同時存在被告拒絕進行妨害排除時的責任肯定說。
日本學者認為第三人的行為造成妨害狀態出現的情況下，被告也承擔責任。部分學者認為被告不應承擔責任。判例則肯定被告的排除妨害責任，在妨害狀態的出現起因於第三人的情況下，由此而產生的排除妨害應屬於被告的排除妨害責任的射程範圍，因此被告此時負有阻止第三人實施妨害的義務{8}(P.1)。
筆者認為，在第三人造成物權妨害的情況下，應區別具體情況對待。在被告知曉第三人有為行為而使妨害發生的情況下，被告因未履行妨害防止義務而應承擔排除妨害責任。但是，在被告無法預見第三人會行為而致妨害發生的情況下，被告也為受害人。因其財產未經自己意志而被第三人移轉或發生其它變化，因此，可以說此時第三人既侵害了原告的物權又侵害了被告的物權，而被告同時又因第三人的行為而客觀上轉化為原告物權的侵害者。此時，原告和被告都享有對第三人的請求權，而兩請求權的行使具有關聯性。例如，在原告要求第三人為妨害排除時，第三人進行排除後會面臨被排除物如何處置的問題，這就與被告的恢復請求權緊密相連。因此，若原告直接向第三人提出請求而第三人又滿足了原告的要求，則不會發生原告對被告的請求權問題，但是此時若第三人未將被告之物恢復到原有的狀態，則會立即產生被告對第三人的請求問題。若原告不向第三人提出請求或雖已提出請求但未得到滿足時，被告應基於所有人而承擔排除妨害責任，首先排除自己財產對原告造成的妨害。而後，可以就此向第三人提出物權請求權及侵權請求，要求第三人承擔對自己財產的恢復原狀責任及損害賠償責任等。[page]
(五)妨害狀態的出現是在被告成為妨害物的所有人之前，而被告的出讓人曾經是應承擔責任的妨害物的所有人。
德國學說和判例的觀點主要有三種{7}(P.42—45)。
第一種學說為全面的責任肯定說，也為學說和判例通說。其依據主要有二：一是即使讓出讓人承擔責任，他也很難對妨害物的權能施加影響，二是找尋出讓人極為困難，讓原告承擔由此而支出的費用承擔由此而付出的勞務有失合理。
此說的法律構成又分為三種：1.被告保持妨害狀態說，這是判例通說。認為第1004條的妨害者是依自己之意思保持所有權的侵害而使所有權處於與其內容相矛盾的狀態的人。這種狀態特別是在產生侵害作用的工作物於鄰接不動產上持續存在時存在，而究竟是誰製造了妨害物並不重要。針對此說的批判主要是不考慮受讓人對妨害物處於妨害狀態的主觀上知與不知的狀態而認定受讓人有保持妨害狀態的行為和意思，太過武斷。2.被告從出讓人處承受責任說。認為被告在從出讓人處接受權利移轉的同時，也承受了義務和責任，通過公平的利益衡量應該得出被告承擔責任的結論。對此說的批判主要是若依此思路進行分析，有可能出現受讓人和出讓人通過契約排除責任移轉的情況。3.所有者責任說。認為受讓人是妨害物的所有人而應承擔狀態責任。
第二種學說為被告拒絕妨害排除時的責任肯定說。其主旨與上文同一觀點相同。
第三種學說為責任否定說，以行為為考察點，認為被告對妨害狀態的出現未進行任何參與，不應承擔責任。
日本判例和學說很少直接論及被告的責任承擔問題，多從是否因妨害物的轉讓而免除出讓人的責任角度探討這一問題。主要有三種觀點：1.責任否定說，認為排除妨害請求權是附有責要件的行為請求權，在此種情況下被告無主觀歸責性，因而不承擔責任。但是若受讓人具有歸責原因時，應承擔排除妨害責任。受讓人因排除妨害而支出的費用可以向出讓人追償，但此時行使的權利已非物權請求權，而是基於侵權行為的損害賠償請求權{9}(P.105)。更有學者認為，從公平的角度出發，此時受讓人所負的義務只是容忍出讓人進行妨害排除的義務，而進行排除妨害的行為義務要讓出讓人負擔{10}(P.194)。2.全面的責任肯定說，判例說認為已經發生的危險的預防義務與土地等不動產所有權一起進行物權性移轉{11}(P.21)。3.折衷說，認為出讓人的排除妨害義務不因財產的轉讓而消失或發生移轉，即使承認受讓人的責任也不使出讓人免責，因為這樣會使原告承擔用於填補排除妨害費用的財產減少的風險，在原告未參與的情況下，僅因出讓人的財產轉讓而使原告遭受損失有失公正。但是，排除妨害的權能確實只有受讓人才具有，因此，受讓人承擔的是排除妨害的作為債務，出讓人承擔由此而負擔的費用。[page]
但是，這裡又產生了一個問題，在出讓人的財產不足以抵充排除妨害的費用時該如何解決。學說又返回到受讓人是否有排除妨害的責任上，認為受讓人有排除妨害的責任時，被告除履行作為義務外，還必須從自己的財產中墊付排除妨害的費用，從出讓人處無法追回墊付款時，損失由自己承受，在認為受讓人沒有排除妨害義務，而僅承擔容忍義務的情況下，受讓人沒有墊付排除妨害費用的必要{7}(86—87)。前一種觀點更利於保護被妨害人的利益，可以說是為其權利保護設置雙重保險。
那麼，在此種情況下，肯定受讓人承擔責任的依據何在?這是個令學者難以解釋的問題。前述德國判例和學說在解釋中主要採用的是狀態責任依據和責任移轉依據。但是，用狀態責任來解釋這一問題有些牽強。因為在違反他人的財產歸屬秩序時，妨害物並非出讓人的所有物。當然也更不能用行為責任來解釋。因為妨害狀態並非自己的積極行為引起，受讓人也沒有違反防止妨害發生的義務。而責任移轉依據正如前文所述又存在依契約排除的可能性，因此，都不足為據。日本學者就此提出了新的法律構成方式，即狀態債務說{4}(P.954)。其主要論證方法為，被告是應承擔排除妨害責任的出讓人之妨害物的受讓人。鈴木先生在論述狀態債務說時，是為了解決土地租賃關係中當事人一方發生變更的情況下，新當事人對權利和義務的承擔問題。設若土地出租人將土地轉讓給甲，承租人乙的權利狀態如何?土地出租人因是土地所有人而對承租人負有債務、債權，土地所有權發生轉移而甲為所有人的情況下，原所有人對乙的義務和權利也當然轉移給甲，這就是狀態債務說(Zustandsobligation)。在租賃關係中，狀態債務說的適用巧妙地迴避了租賃權是物權還是債權的糾葛，而著眼於出租人的債務若非土地所有人就無法履行，而只要是土地所有人就能履行債務這一點。在物權請求權中，這一學說也擺脫權利定性的羈絆，而從狀態本身的產生與消除來尋求解決途徑。
三、對我國的立法評價及立法建議
我國的民事立法中沒有獨立的物權法部分，因此，形式上沒有關於物權保全請求權的規定，而是將物權請求權作為民事責任的承擔方式進行規定。但是，不論是從立法還是從司法實踐來看，我國都存在和承認實質上的物權保全請求權。
(一)從有關立法規定來看，我國關於物權保全請求權的規定有自己的特色。
1.在我國存在實質意義上的物權保全請求權。實質上的物權保全請求權在《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《通則》)以及《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中可以找到。《通則》第135條規定了承擔民事責任的十種方式，其中前三種方式，即停止侵害、排除妨害和消除危險都是保全請求權的實現方式。第83條“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理截水排水通行通風、採光等各方面的相鄰關係。給相鄰方造成妨礙或者損失，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失”，對相鄰關係特別作出規定進行調整。[page]
2.對於行使物權保全請求權的條件，我國立法也已側面作了規定。《意見》第97條規定“相鄰一方因施工臨時占用他方使用的土地，占用的一方如未按照雙方約定的範圍用途和期限使用的，應當責令其及時清理現場，排除妨礙，恢復原狀，賠償損失”，第98條規定“一方擅自堵截或者獨占自然水流，影響他方正常生產、生活的，他方有權請求排除妨礙，造成他方損失的，應負賠償責任”，《意見》第99條第2款規定“相鄰一方可以採取其他合理的措施排水而未採取，向他方土地排水毀損或者可能毀損他方財產，他方要求致害人停止侵害、消除危險、恢復原狀、賠償損失的應當予以支持”。這裡的“未按照雙方約定”、“影響他方正常生產、生活”、“可以採取其他合理的措施排水而未採取”的規定，實際上與《德國民法典》第1004條第2款規定的主旨相同，規定物權保全請求權是在權利人沒有容忍妨害義務的情況下存在的。
(二)從實務的角度看，在城市擴建過程中，我國也出現了大量的有關採光排水等相鄰妨害關係的案例。
(三)但是，必須承認，我國在物權保全請求權的規範方面還存在尚待完善之處。這首先表現為物權立法的缺失而物權請求權與民事責任的承擔不能嚴格劃分。雖然，物權請求權與責任可能發生競合，但是，物權請求權首先是作為物權的效力而存在的，缺了這一部分，物權法是不完整的。
其次，關於物權保全請求權的構成要件，我國立法不夠明確。這有體系本身的原因，將物權保全請求權與民事責任一併規定而不將物權保全請求權的構成要件明確的話，自然會產生物權保全請求權的構成要件與侵權責任構成要件相同的誤解。而且，綜觀我國關於物權保全請求權的實質性規定會發現，在大多數條文中，都將保全請求權的實現方式與損害賠償的責任方式一併規定，這又產生了保全請求權的構成要件與損害賠償請求權的構成要件相混淆的後果。另外，雖然普遍認為物權保全請求權的構成要件是只要存在客觀違法即可我國卻在《意見》第102條規定“處理相鄰房屋滴水糾紛時，對有過錯的一方造成他方損害的，應當責令其排除妨礙賠償損失”，要求在行使排除妨礙請求權時滿足主觀過錯要件，這與各國的通行做法相左。
因此，筆者認為，為完善我國關於物權保全請求權乃至物權請求權方面的立法，必須處理好以下幾個問題：
其一，在將來制定的物權法中，將物權請求權作為物權的效力加以明確，使得其中的物權保全請求權取得獨立於民事責任的地位。[page]
其二，在物權請求權的有關規定中明確物權請求權的行使要件，使物權請求權的構成要件與民事責任的承擔要件區別開來，同時也使物權保全請求權的構成區別於損害賠償請求權。
其三，考慮到物權保全請求權在其它領域中的擴張適用，可以規定類推適用的條款，而在民法典的其它部分中不需重複規定準物權保全請求權的適用要件。
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