2005年，重慶市某小學教師高麗婭與學校之間關於遺失教案的糾紛在全國引發了廣泛的關注與探討。原告高麗婭老師根據學校的要求，先後上交小學教案本48份用於工作檢查。2002年初，當高老師要求學校返還其教案本時，學校只返還了其中的4冊，而其餘的44份因下落不明而無法歸還。該案涉及的焦點包括了「誰究竟是教案本的所有權人」、「教案是否為具有獨創性的作品」以及「教案的著作權究竟應當歸誰享有」等問題。[1]隨著理論和實務界對該問題探討的深入，前述問題都已明確，即教案滿足獨創性要求，可以受著作權保護，高老師撰寫教案的行為屬於職務創作行為，根據《著作權法》16條的規定，高老師應享有教案的著作權，而其所在小學僅享有在業務範圍內的優先使用權。儘管如此，本案引發的另一個更值探討的問題是，在遺失作品孤稿（手稿唯一）的情形下，究竟侵犯的是作者手稿的所有權還是手稿內容著作權？[2]對該問題的正確回答，不但關係到版權和物權這兩套民事權利的邏輯分野，同時還關係到此類案件裁判規則適用的統一。因此，就該問題展開進一步的探討非常必要。
一、遺失作品孤稿侵犯的是物權而不是版權
對於遺失作品孤稿的情形，一些學者從作品手稿的唯一性出發，認為將作品的唯一載體遺失，作者即喪失了對該載體上之作品行使著作權的根本前提，在該種情況下，行為人不但侵害了載體的所有權，同時還構成了對作品版權的侵犯，因此它實際上是一個版權之訴和物權之訴競合的情況，權利人可以擇其一而行使。[3]筆者不同意這樣的看法，而是更傾向於認為即使是遺失作品孤稿，依然是對作品載體所有權的侵犯而非對作品版權的侵害。只不過為了對權利人進行充分救濟，我們可以把這樣一種侵權行為解釋為特殊的「物質性人格受損害」，允許權利人提起「精神損害賠償」。具體理由如下。
第一，版權和物權具有不同的規範目的
版權保護的是負載於有形載體之上的作品信息，其意在禁止未經許可也沒有合法理由而「以競爭性為目的對版權人的專有信息進行剽竊、抄襲和模仿。」[4]因此，版權制度的本質在於對著作權人著作信息壟斷地位的維護。之所以如此，是因為信息是一種公共產品，其具有消費上的非競爭性特點，容易導致利用上的「搭便車（Free—rider）」現象。因此，為了刺激作者的創作熱情，確有必要在作品上賦予權利人以一個排他的權利，從而為版權人的作品生產提供激勵。因此，要構成對版權的侵犯，行為人所指向的必須是依附於物化載體上的信息對象，只有對權利人的作品信息進行了剽竊、抄襲和篡改等行為時，才構成對作者著作權的侵犯。反之，如果行為人僅僅因為自己的故意或過失導致作品載體的毀損和滅失，那就應當是一種物權侵害，而非智慧財產權侵害。本案中，被告小學並沒有實施抄襲、剽竊或篡改原告教案的故意與事實，也就是說，被告加害行為所指向的並不是附載在教案本上的作品信息，而恰恰是教案本本身。因此，本案並沒有涉及原被告雙方在著作信息利用上的競爭關係，並沒有涉及到版權法對作者的激勵結構，當然也就沒有通過版權之訴來維護作者對其專有信息的壟斷，從而以激勵其文化創新和知識生產的必要。
第二，遺失作品載體的行為系一種事實行為
事實行為發生 法律 效力的依據雖不同於法律行為，後者屬於法律對表意人「意思自決」價值認許之結果。[5]但是，這並不意味著立法在特定事實和法律責任的承擔之間就不再進行價值上的權衡。縱觀各國民法，它們在對事實行為的要件加以概括時，除了要對行為的客觀內容、行為所引起的後果及行為與後果之間的因果關係加以描述之外，還十分強調行為的主觀狀態。用德國著名民法學家拉倫茲先生的話來說就是：「決定某一行為之民法去向的，除行為本身之外，還應考察其法效意思，而法效意思根本不可能完全脫離其環境事實而構成違法行為」。[6]因此，在評價某一行為並欲在立法上為其作出責任上的分配時，除了要審視行為及其結果之外，我們還要考察行為人的主觀狀態。行為人不同的主觀追求往往決定了其行為的性質，而行為的性質繼而又決定了其責任的具體形態。
結合本案，被告小學顯然不具有加害原告作品著作權的故意，沒有追求和放任對原告著作權侵害的意志內容。雖然法院在判決中認定被告知道或應當知道原告的手稿系唯一的情況下而仍然對其為處分行為，從而導致了原告的作品隨同載體一同滅失，致使其不能行使著作權利。我們且不論法院是如何認定被告「知道或應當知道」原告作品手稿是唯一的，即使是被告確實知道作品手稿唯一的情況下，筆者認為，被告也不應負擔維護載體上著作信息之義務。因為著作權人作為作品利益的直接享有者其才更有動力也更有義務去製作作品的複製件從而以確保著作信息的維持與保存。而該案的被告屬於僅有偶然機會接觸作品（載體）的當事人，其 自然 不應承擔如此之高的注意義務。因而，筆者認為，該案中被告疏於管理原告作品之手稿而導致原告不能行使著作權乃一種事實上的巧合，它既非被告積極追求之結果，也非被告法定或約定義務違反之可歸責。因此，我們不能為了競合而競合。因為，權利的競合畢竟不是法律的常態，是不是必須競合還有一個價值判斷的過程。更何況，對類似案件做競合處理本身就是在歪曲當事人的法效意思下所做的一個結果主義的判斷，它根本有違立法的衡平理念。
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一、遺失作品孤稿侵犯的是物權而不是版權
對於遺失作品孤稿的情形，一些學者從作品手稿的唯一性出發，認為將作品的唯一載體遺失，作者即喪失了對該載體上之作品行使著作權的根本前提，在該種情況下，行為人不但侵害了載體的所有權，同時還構成了對作品版權的侵犯，因此它實際上是一個版權之訴和物權之訴競合的情況，權利人可以擇其一而行使。[3]筆者不同意這樣的看法，而是更傾向於認為即使是遺失作品孤稿，依然是對作品載體所有權的侵犯而非對作品版權的侵害。只不過為了對權利人進行充分救濟，我們可以把這樣一種侵權行為解釋為特殊的「物質性人格受損害」，允許權利人提起「精神損害賠償」。具體理由如下。
第一，版權和物權具有不同的規範目的
版權保護的是負載於有形載體之上的作品信息，其意在禁止未經許可也沒有合法理由而「以競爭性為目的對版權人的專有信息進行剽竊、抄襲和模仿。」[4]因此，版權制度的本質在於對著作權人著作信息壟斷地位的維護。之所以如此，是因為信息是一種公共產品，其具有消費上的非競爭性特點，容易導致利用上的「搭便車（Free—rider）」現象。因此，為了刺激作者的創作熱情，確有必要在作品上賦予權利人以一個排他的權利，從而為版權人的作品生產提供激勵。因此，要構成對版權的侵犯，行為人所指向的必須是依附於物化載體上的信息對象，只有對權利人的作品信息進行了剽竊、抄襲和篡改等行為時，才構成對作者著作權的侵犯。反之，如果行為人僅僅因為自己的故意或過失導致作品載體的毀損和滅失，那就應當是一種物權侵害，而非智慧財產權侵害。本案中，被告小學並沒有實施抄襲、剽竊或篡改原告教案的故意與事實，也就是說，被告加害行為所指向的並不是附載在教案本上的作品信息，而恰恰是教案本本身。因此，本案並沒有涉及原被告雙方在著作信息利用上的競爭關係，並沒有涉及到版權法對作者的激勵結構，當然也就沒有通過版權之訴來維護作者對其專有信息的壟斷，從而以激勵其文化創新和知識生產的必要。
第二，遺失作品載體的行為系一種事實行為
事實行為發生 法律 效力的依據雖不同於法律行為，後者屬於法律對表意人「意思自決」價值認許之結果。[5]但是，這並不意味著立法在特定事實和法律責任的承擔之間就不再進行價值上的權衡。縱觀各國民法，它們在對事實行為的要件加以概括時，除了要對行為的客觀內容、行為所引起的後果及行為與後果之間的因果關係加以描述之外，還十分強調行為的主觀狀態。用德國著名民法學家拉倫茲先生的話來說就是：「決定某一行為之民法去向的，除行為本身之外，還應考察其法效意思，而法效意思根本不可能完全脫離其環境事實而構成違法行為」。[6]因此，在評價某一行為並欲在立法上為其作出責任上的分配時，除了要審視行為及其結果之外，我們還要考察行為人的主觀狀態。行為人不同的主觀追求往往決定了其行為的性質，而行為的性質繼而又決定了其責任的具體形態。
結合本案，被告小學顯然不具有加害原告作品著作權的故意，沒有追求和放任對原告著作權侵害的意志內容。雖然法院在判決中認定被告知道或應當知道原告的手稿系唯一的情況下而仍然對其為處分行為，從而導致了原告的作品隨同載體一同滅失，致使其不能行使著作權利。我們且不論法院是如何認定被告「知道或應當知道」原告作品手稿是唯一的，即使是被告確實知道作品手稿唯一的情況下，筆者認為，被告也不應負擔維護載體上著作信息之義務。因為著作權人作為作品利益的直接享有者其才更有動力也更有義務去製作作品的複製件從而以確保著作信息的維持與保存。而該案的被告屬於僅有偶然機會接觸作品（載體）的當事人，其 自然 不應承擔如此之高的注意義務。因而，筆者認為，該案中被告疏於管理原告作品之手稿而導致原告不能行使著作權乃一種事實上的巧合，它既非被告積極追求之結果，也非被告法定或約定義務違反之可歸責。因此，我們不能為了競合而競合。因為，權利的競合畢竟不是法律的常態，是不是必須競合還有一個價值判斷的過程。更何況，對類似案件做競合處理本身就是在歪曲當事人的法效意思下所做的一個結果主義的判斷，它根本有違立法的衡平理念。
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