內容摘要： 締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據的誠實信用原則所產生的義務，而致另一方的信賴利益的損失，並應承擔損害賠償責任。它是一種新型的責任制度，具有獨特和鮮明的特點：只能產生於締約過程之中；是對依誠實信用原則所負的先合同義務的違反；是造成他人信賴利益損失所負的損害賠償責任；是一種彌補性的民事責任。本文擬從締約過失責任的特點這一角度，對締約過失責任制度予以闡述，對目前頗有爭議的一些理論問題作一粗淺探討，以期達到很好地理解和適用締約過失責任，防止不適當擴大之目的。
關 鍵 詞： 締約過失責任 締約過程 誠實信用 先合同義務 信賴利益
締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據的誠實信用原則所產生的義務，而致另一方的信賴利益的損失，並應承擔損害賠償責任。
締約過失責任制度在民法中產生較晚。1861年德國學者耶林在其主編的《耶林法學年報》上發表了《締約上過失、契約無效與不成立時之損害賠償》一文，對締約過失理論進行了比較系統和周密的分析、研究。他認為：“從事締約與契約的人，是從契約交易外的消極義務範疇，進入契約上的積極義務範疇，其因此而承擔的首要義務，繫於締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，並非僅是一個業已存在的契約關係，正在發生中的契約關係亦應包括在內，否則，契約的交易將暴露於外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基於此項信賴而生的損害。” 此後，許多民法學家對這一理論作了完善和發展，多數國家的立法和判例也都採納和借鑑了締約過失制度。我國《合同法》第42條正式確立了締約過失責任制度，規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”
締約過失責任實質上是誠實信用原則在締約過程中的體現。從嚴格意義上講，締約過失責任並不屬於合同法範疇，而是一項獨立的債權制度，是債法體系的重要組成部分，是與合同、無因管理、不當得利、侵權行為並立的債的產生原因，當事人得依締約過失責任形成獨立的債權請求權。締約過失責任既不同於侵權責任，又與合同責任有別，是一種新型的責任制度。它突破了傳統合同法違約承擔民事責任的觀念，彌補了合同法和侵權行為法調整範圍存在前契約義務的漏洞，對於有效和全面保護締約人的合法利益，保障交易安全，維護誠實信用原則，維持市場經濟秩序都具有相當重要的意義。
本文想從締約過失責任的特點這一角度，對締約過失責任制度作予以闡述，對目前頗有爭議的一些理論問題作一粗淺探討，以期達到很好地理解和適用締約過失責任之目的。筆者以為締約過失責任具有以下四個方面的特點。
一、締約過失責任產生於締結合同過程中
這是締約過失責任與違約責任的基本區別。耶林先生在提出締約過失理論時就非常確切地將此項責任界限於“正在發生的契約關係”即合同訂立階段。我國台灣民法學者梅仲協先生認為：“於為締結契約磋商行為之際，因過失致相對人損害時，應負損害賠償之責任，縱契約未成立亦然。” 王澤鑒先生認為，締約過失責任為“於締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當事人因可非難的行為侵害他方當事人時，應依契約法原則（而非依侵權行為規定）負責。” 我國學者也大多持上述觀點。締約過失責任發生在締結合同過程中已成通說。各國立法也有明文規定。《希臘民法典》第197條第198條將締約過失責任規定在“從事締結契約磋商行為之際”和“於為締結契約磋商行為之際”。1999年4月21日台灣地地區公布的民法債編修正案增訂的第245條之一規定：“契約未成立之時，當事人為準備或商訂契約而有下列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任……” 我國《合同法》第42條也明確規定締約過失制度發生在 “當事人在訂立合同過程中”。
締約過程何時產生，何時終結，理論界存在很大的爭議。對何時開始產生締約過失責任，有兩種不同的觀點。一種觀點以為，締約過失責任的產生不是以當事人是否有彼此信賴感為條件，而應當以訂立合同過程的發動為起始。具體而言，應以要約生效作起點。這主要是因為要約以到達受要約人時生效，此時要約才對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才進入特定的信賴領域。雙方只有在此情況下，才可能基於信賴對方而作出締約合同的必要準備等實質性工作，對於違反先合同義務進行制裁才有實際意義。 另一種觀點認為，由於締約過程是不斷變化的，想要確立一個統一的時間點非常困難，也過於僵硬。因此，應根據不同的先合同義務，設立不同的、靈活的、可變動的時間點為合理，而設立的總根據是彼此間信賴的產生。筆者以為，締約應是一種雙邊的行為，締約雙方必須產生某種訂約上的聯繫，如實際的接觸、磋商等，並由此在締約雙方之間產生一種信賴關係，此時雙方才能由消極的義務範疇進入積極義務範疇。在此階段如締約一方違反先合同義務對相對方構成損害，才能產生締約過失責任。故締約過失責任應以要約生效為起始。要約未生效，無從查明雙方之間具有締約上的實際聯繫，雙方不能產生締約上的注意義務，締約過失責任亦無從談起。例如：某人進入商場時滑倒受傷，商場是否構成締約過失責任？一些學者以為在此情況下商場構成締約上的過失。我以為，受害人進入商場，並不意味雙方發生了締約上的聯繫，更無從使商場與受害人之間產生一個合理的信賴，不能適用締約過失責任，只能產生侵權責任。假使只要有人一進入商場就武斷認定雙方產生訂約上的聯繫，將使締約範圍無限擴張，加大締約一方的注意義務而使締約雙方處於不對等的地位，顯失公平。
關於締約過失責任的何時終結問題，理論上也有不同的觀點。一種觀點認為，締約過失責任至合同成立時歸於消滅。 另一種觀點認為，只要導致合同不成立或效力否定的法定事由發生在合同成立之前的締約階段或者成立之後的效力確定階段，都可以適用締約過失責任。 即認為締約過失責任於合同生效時終止。筆者同意前一種觀點。因為只有合同成立之前，方稱為締約階段，符合締約過失責任的本意。當然，締約過失發生在合同成立之前並不等同於只能在合同未成立的情況下才發生。在許多情況下，即使合同成立或生效，也可能因其在締約階段存在過失而產生締約過失責任。例如：在合同無效或被撤銷的情況下，應適用締約過失責任。因為合同被宣告無效或撤銷，主要是緣於一方或雙方具有過錯，而這些過錯發生在締約階段，屬於締約階段的過錯。我國《合同法》第42條第2項規定：“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況，”因一方的欺詐導致合同被宣告無效或被撤銷，都應當由有欺詐的一方負締約過失責任。
那麼，在附條件合同中，在條件未成就之前，如果一方當事人惡意促成條件成就，或惡意阻礙、延續其成就，是否承擔締約過失責任？有人認為，合同生效是違約責任適用的一個前提，如果合同只是成立而沒有生效，則當事人之間沒有形成有效的合同關係，無從適用違約責任，在此情況下，適用締約過失責任是一種理想的選擇。 王利明先生認為，當事人一方以不正當行為促成或阻止條件的成就，已構成違約。因為附條件的合同一旦成立，則已經在當事人之間產生了合同關係，該合同已經包含了一種要求當事人不得以不正當的行為促成或阻止條件成就的義務，雙方均應受此合同義務之約束。 筆者贊成此觀點。締約過失責任只是在締約過程中對先合同義務的違反，並不是對一個業已成立的合同在其後對該合同所規定的義務的違反。
總之，締約過失責任始於要約生效，止於合同成立。判斷應否適用締約過失責任，關鍵看締約方在此階段有無違反先合同義務而致相對方信賴利益的損失，即合同效力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個評判締約過失責任的一個重要標準，具有重要的實踐意義。如要約邀請，不屬於締約階段，應不發生締約過失責任。
二、一方違反其依誠實信用原則所應負的先合同義務
締約過失責任是違反義務的法律後果。這種義務不是合同義務，而是先合同義務。所謂先合同義務，又稱先契約義務，是當事人在締約過程中依誠實信用原則所應承擔的必要的注意義務。在當事人為締約而進行磋商的過程中，雙方當事人已由一般的業務關係變成了具有特定信賴成分的特殊聯繫關係。這種關係雖不以給付為內容，但依據誠實信用原則，當事人應負有相互協力、通知、說明、照顧、保護等附隨義務。 締約過失責任的理論基礎，是建立在誠實信用原則基礎之上的先契約義務。正是由於締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所應負的先合同義務，才導致既不同於違約責任，又不同於侵權責任的新的責任形態即締約過失責任的產生，並使它取得獨立的地位。大多數學者贊成將誠實信用說作為締約過失責任的理論基礎。各國立法亦大多予以肯定。如以色列合同法規定：“當事人在締約時應依誠信和習慣為之。”德國民法典第122條規定：“意思表示無效或撤銷時，表意人相信其意思表示有效而受損害的相對人或第三人，負賠償責任。”希臘民法典第197條規定：“從事締結契約磋商行為之際，當事人應負遵循誠實信用及交易慣例所要求的行為義務。”我國《合同法》第42條也明確規定“有其他違背誠實信用原則的行為”。應該說，依誠實信用原則所產生的先合同義務，是締約過失責任的本質所在。先合同義務具有以下特徵：
1．先合同義務是一種法定義務。先合同義務是法律基於誠實信用原則為維持交易安全，保護締約當事人在締約階段不受因締約行為而致的損害設定。在締約階段，當事人負有一定的注意義務。這種注意義務無須當事人事先約定，也不允許當事人約定。所以，先合同義務是一種法定義務。但法定的義務不能機械地理解為是法律明確所規定的義務，否則將趨於僵化。這種義務“應視行為人是否已盡交易上必要的注意而定，特別應斟酌締約當事人彼此間的信賴關係及各當事人在交易上通常所應承擔的危險。” 即義務並非原始確定，而是以誠實信用原則為基礎，隨著債的關係的進展依事態情況而發生。
關於先合同義務的內容如何，我國學者有不同的概括。有的認為，先合同義務的內容是當事人間的信用關係，即遵守信用的義務； 有人認為，先合同義務包括協助義務、必要告知義務，保密義務； 有人認為，先合同義務包括協力義務、告知義務、保護照顧義務、保密義務； 王利明先生認為，先合同義務包括使用方法告知義務、無正當理由不得撤銷要約的義務、合同訂立前重要事情的告知義務、協作和照顧義務、忠實義務、保密義務、不得濫用談判自由的義務。 上述觀點基本相同，所不同的就是保護義務是否為先合同義務。對此頗有不同看法。在德國，法院雖對違反保護義務造成他人損害的，都適用了締約過失責任，但對判決承認這類先合同義務並將其納入締約過失責任的做法，學術上不乏反對之聲，認為，就該類保護義務本質而言，與侵權行為之社會安全義務並無不同，如此一類將可能使締約過失不適當地擴大。 在我國台灣地區，學者們對違反保護義務，應否適用締約過失責任亦有很大爭議。如王澤鑒先生認為，違反保護義務，使受害人依侵權行為法之規定請求損害賠償，即為已足。而有學者仍認為，承認締約當事人負有先合同保護義務，仍然有其實益。 我國多數學者主張，締約之際未盡保護義務而給對方造成損失的情況，也產生締約過失責任。 但也有學者認為，不宜將保護義務視為先合同義務的內容。當事人一方對保護義務的違反可能使之承擔侵權責任而非締約過失責任。 房紹坤先生認為，先合同義務不應包括保護義務。因為就保護義務的實質而言，是法律賦予任何人的不得侵害他人的人身或財產的義務，而不僅僅是締約雙方之間所承擔的義務。如果在締約過程中，因一方違反保護義務而侵害他人的人身或財產的，完全可以通過侵權法加以解決而沒有必要藉助於締約過失責任。筆者同意此觀點。筆者以為，先合同義務只能囿於締約之目的所必需的注意義務。當事人在訂立合同時沒必要對與締約無多大聯繫的人身和財產負保護之義務，否則未免過於牽強，有違締約過失之本意。例如：甲在乙店內購西瓜，乙在稱西瓜時，不小心使西瓜墜落致傷甲。乙是否負締約過失責任？司法實踐中，將此類案件適用締約過失責任的不乏其例。筆者以為，這種情況與乙在搬運西瓜時不小心將路人砸傷，除了前者發生在締約過程中這點上稍有不同之外，其他並無實質性的區別。兩者均以侵權責任追究為妥。如以為只要是在締約過程中所受之損害，就套用締約過失責任，那是一種形上學的做法。
2．先合同義務是一種附隨義務。這一點大多學者予以肯定。房紹坤先生認為，“先合同義務是隨著債的關係的發展而逐漸產生的，其目的在於促進合同的成立。只有締約當事人盡到了先合同義務，合同才能成立和有效，達到當事人的目的，因此，是一種附隨義務。” 其意為，先合同義務在很大程度上依附於其後成立的合同義務。王利明先生認為先合同義務與附隨義務並無本質區別，都是指依誠信原則產生的義務。 筆者以為，先合同義務既是基於誠實信用原則而產生，是誠實信用原則在締約過程這一特定階段的具體體現，又與其後的合同義務有牽連關係。我國《合同法》第43條規定的保密義務，即是一種附隨義務，當事人泄露或者不正當地使用對方的商業秘密給對方造成損失，應當承擔損害賠償責任。有人擔心承認先合同義務為附隨義務會影響到締約過失責任的獨立性，筆者以為不必。肯定先合同義務是一種附隨義務，既能加深理解其理論基礎和本質，又能把握先合同義務的內容和範圍。例如：前文所述的保護義務不屬先合同義務範疇，其原因之一，是保護義務缺乏與合同義務的必要關聯，可以獨立存在所致。
3．先合同義務不是給付義務。先合同義務與合同義務的另一重大區別在於它不以給付為內容。這是因為先合同義務是合同成立之前締約方所負的義務，而給付義務是合同之債的核心內容。因此，在合同未成立之前，當事人之間不會有給付義務。
三、造成另一方信賴利益損失
根據“無損失，無責任”原則，締約過失責任也必須有損失，此種損失應為信賴利益的損失。在大陸法中，信賴利益又稱為消極利益或消極的契約利益，是指因信賴無效的法律行為為有效所受的損害。 王利明先生認為，“締約過失責任所說的信賴利益，就是指一方基於其對另一方將與其訂約的合理信賴所產生的利益，信賴利益的損失，是指因另一方的締約過失行為而使合同不能成立或無效，導致信賴人所支付的各種費用和其他損失不能得到彌補。” 房紹坤先生認為，在締約的過程中，並不存在“利益”問題，所存在的只是一種損失。他主張將信賴利益改稱為“信賴損失”。所謂信賴損失，就是指一方因信賴另一方會與之訂約或合同有效而受到的損失。 此論述較為精闢而頗有新意。通說認為，締約過失責任的賠償範圍僅限於信賴利益，而非固有利益或履行利益。此乃締約過失責任與侵權責任及合同責任的又一區別。固有利益又稱維持利益，是指違反保護義務，侵害相對人身體健康或所有權，受害人於健康或所有權所受的一切損害。如前所述，先合同義務不應含保護義務的內容。行為人違反保護義務，侵害他人的人身或財產造成的損害，應當通過侵權法加以解決。履行利益是指法律行為（尤其是合同）有效成立，但因債務不履行而發生的損失，又稱為積極利益或積極的合同利益。履行利益賠償的結果，是使當事人達到合同完全履行的狀態，損害履行利益只能通過合同責任加以解決。如果將損害固有利益和履行利益也通過締約過失責任加以解決，則將混淆其與侵權責任和合同責任的界線，不利於建立和諧的責任體系。
信賴利益的範圍又如何界定，各國立法不一，我國《合同法》也並未明確規定。理論上的看法也頗有不同。有的認為信賴利益的損失包括直接損失和間接損失。所謂間接損失，是指如果締約一方能夠獲得各種機會，而在另一方的過錯導致合同不能成立的情況下，使這些機會喪失。 賠償間接損失的理由為：建立締約過失責任的目的之一就在於彌補受害人的損失。如果確因一方違反先合同義務造成他方喪失訂約機會而受損害，則不予賠償有失公平，也不利於維持正常的市場交易秩序。 有的認為信賴利益的損失僅限於直接損失。所謂直接損失，就是指因為信賴合同的成立和生效所支出的各種費用，如訂約費用，準備履行費用及支出上述費用所失去的利息等。因為信賴利益必須是一種合理的能夠確定的損失，而機會所形成的利益很難合理確定。如果允許其於締約過失賠償機會損失，則締約過失賠償範圍過大，這是不利於確定責任的，而且機會損失在舉證上存在困難，也會誘發當事人與第三人惡意串通，索賠巨額機會損失的費用。 筆者以為，信賴利益的損失應限於直接損失。富勒認為，所謂信賴利益，是指原先信賴被告的約定使自己產生的自我狀態的變更。對此保護意味著將原告恢復到與允諾做出前一樣的處境，即使受害人恢復到締約前的經濟狀態。如果對造成他方喪失訂約機會等而受損害予以賠償，則可能使信賴利益與履行利益或期待利益相通混淆而失去信賴利益的本色。從另一角度來看，交易必要風險，在締約過程中，締約雙方均應樹立風險意識而盡必要的注意義務。認為只要進入締約階段就能以相對方存在締約過失為由獲得直接損失和間接損失特別是締約機會等損失的賠償，則加大了締約過失方的注意義務而忽略了另一方的注意義務，可能縱容另一方依據締約過失責任而得到不當利益，不利於交易秩序的正常進行。至於侵害相對人身體健康或所有權所受的損害，因違反的是保護義務，可依侵權責任請求賠償。所以，信賴利益的損失應限於直接損失，其範圍應包括：（1）締約費用，包括郵電、文印費用、赴訂約地域察看標的物所支付的合理費用；（2）履約準備費用，包括為運送標的物或受領對方給付所支付的合理費用，或因信賴合同成立而購租房屋、廠房、機器設備或僱工所支付的費用；（3）因支付上述費用而失去的利息。例如：A向B要約，要將自己的房子（要價22萬元）賣給B，要B在10天內答覆持幣赤購買。B為籌集房款，將剛買來才做好牌照的小車（花費23萬元）以22萬元折價賣掉，第9天去購房時，A已將房子賣於C並已辦過戶手續。C已善意取得該房子的所有權，A與B的買賣不成立，A應承擔締約過失責任，賠償給B的損失應是B折價賣車的損失1萬元及其利息，而其他所謂的機會損失不屬賠償之列。
締約過失責任是一種損害賠償責任。通說認為其責任形式僅限於賠償損失一種，也有學者主張締約過失的責任不應當限於賠償損失，賠償損失只是其主要責任形式。由於實踐中締約過失行為日益複雜化、多樣化，有必要在賠償損失之外考慮其他責任形式的合理性與可行性，如返還財產、恢復原狀 ，並允許多種責任形式合併適用，以便最大限度的保護受害方的利益。筆者以為返還財物只是一種民事義務而非民事責任，其根據是不當得利或物權的追及性原理。
四、是一種彌補性的民事責任
對於這一點，有兩種觀點。王利明先生認為，主要原因在於儘管締約過失責任在現行法中已得到確認，但附隨義務畢竟不是法律明確規定的義務，而只是法官根據誠實信用原則所解釋出來的義務。所以對締約過失責任的適用範圍應當有嚴格的限定它只能在合同責任和侵權責任難以適用的情況下才能適用。 也有學者認為由於締約過失責任僅產生於合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責任僅僅尋求一種補償性的救濟。 筆者以為這兩種觀點從不同角度進行了闡述，都比較可取。
綜上，探討締約過失責任的特點，理解締約過失責任的實質，澄清容易混淆的觀念，有助於我們正確理解和適用締約過失責任，既能不致於使引起損害的締約過失行為人的民事責任任漏於追究，又能防止締約過失責任的不適當擴大。
(作者：金愛國 浙江省臨海市法律援助中心律師 電話：13018873302 郵編：３１７０００
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參考文獻
1．王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第一、四、八輯），中國政法大學出版社1998年版。
2．王利明主編：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年第1版。
3．房紹坤主編：《民商法問題研究與適用》，北京大學出版社2002年第1版。
4．史尚寬著：《債法總論》 中國政法大學出版社2000年版。
5．施洋：《締約過失責任研究》，載楊立新主編：《疑難民事糾紛司法對策》（第13集），吉林人民出版社2000年版。
6．姜淑明：《先合同義務及違反先合同義務之責任形態研究》，《法商研究》2000年第2期。
7．葉建豐：《締約過失責任研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》（第19卷），金橋文化出版（香港）公司2001年版。
8．崔建遠著：《新合同法原理與案例評釋》，吉林大學出版社1999年版。
關 鍵 詞： 締約過失責任 締約過程 誠實信用 先合同義務 信賴利益
締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據的誠實信用原則所產生的義務，而致另一方的信賴利益的損失，並應承擔損害賠償責任。
締約過失責任制度在民法中產生較晚。1861年德國學者耶林在其主編的《耶林法學年報》上發表了《締約上過失、契約無效與不成立時之損害賠償》一文，對締約過失理論進行了比較系統和周密的分析、研究。他認為：“從事締約與契約的人，是從契約交易外的消極義務範疇，進入契約上的積極義務範疇，其因此而承擔的首要義務，繫於締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，並非僅是一個業已存在的契約關係，正在發生中的契約關係亦應包括在內，否則，契約的交易將暴露於外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基於此項信賴而生的損害。” 此後，許多民法學家對這一理論作了完善和發展，多數國家的立法和判例也都採納和借鑑了締約過失制度。我國《合同法》第42條正式確立了締約過失責任制度，規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”
締約過失責任實質上是誠實信用原則在締約過程中的體現。從嚴格意義上講，締約過失責任並不屬於合同法範疇，而是一項獨立的債權制度，是債法體系的重要組成部分，是與合同、無因管理、不當得利、侵權行為並立的債的產生原因，當事人得依締約過失責任形成獨立的債權請求權。締約過失責任既不同於侵權責任，又與合同責任有別，是一種新型的責任制度。它突破了傳統合同法違約承擔民事責任的觀念，彌補了合同法和侵權行為法調整範圍存在前契約義務的漏洞，對於有效和全面保護締約人的合法利益，保障交易安全，維護誠實信用原則，維持市場經濟秩序都具有相當重要的意義。
本文想從締約過失責任的特點這一角度，對締約過失責任制度作予以闡述，對目前頗有爭議的一些理論問題作一粗淺探討，以期達到很好地理解和適用締約過失責任之目的。筆者以為締約過失責任具有以下四個方面的特點。
一、締約過失責任產生於締結合同過程中
這是締約過失責任與違約責任的基本區別。耶林先生在提出締約過失理論時就非常確切地將此項責任界限於“正在發生的契約關係”即合同訂立階段。我國台灣民法學者梅仲協先生認為：“於為締結契約磋商行為之際，因過失致相對人損害時，應負損害賠償之責任，縱契約未成立亦然。” 王澤鑒先生認為，締約過失責任為“於締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當事人因可非難的行為侵害他方當事人時，應依契約法原則（而非依侵權行為規定）負責。” 我國學者也大多持上述觀點。締約過失責任發生在締結合同過程中已成通說。各國立法也有明文規定。《希臘民法典》第197條第198條將締約過失責任規定在“從事締結契約磋商行為之際”和“於為締結契約磋商行為之際”。1999年4月21日台灣地地區公布的民法債編修正案增訂的第245條之一規定：“契約未成立之時，當事人為準備或商訂契約而有下列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任……” 我國《合同法》第42條也明確規定締約過失制度發生在 “當事人在訂立合同過程中”。
締約過程何時產生，何時終結，理論界存在很大的爭議。對何時開始產生締約過失責任，有兩種不同的觀點。一種觀點以為，締約過失責任的產生不是以當事人是否有彼此信賴感為條件，而應當以訂立合同過程的發動為起始。具體而言，應以要約生效作起點。這主要是因為要約以到達受要約人時生效，此時要約才對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才進入特定的信賴領域。雙方只有在此情況下，才可能基於信賴對方而作出締約合同的必要準備等實質性工作，對於違反先合同義務進行制裁才有實際意義。 另一種觀點認為，由於締約過程是不斷變化的，想要確立一個統一的時間點非常困難，也過於僵硬。因此，應根據不同的先合同義務，設立不同的、靈活的、可變動的時間點為合理，而設立的總根據是彼此間信賴的產生。筆者以為，締約應是一種雙邊的行為，締約雙方必須產生某種訂約上的聯繫，如實際的接觸、磋商等，並由此在締約雙方之間產生一種信賴關係，此時雙方才能由消極的義務範疇進入積極義務範疇。在此階段如締約一方違反先合同義務對相對方構成損害，才能產生締約過失責任。故締約過失責任應以要約生效為起始。要約未生效，無從查明雙方之間具有締約上的實際聯繫，雙方不能產生締約上的注意義務，締約過失責任亦無從談起。例如：某人進入商場時滑倒受傷，商場是否構成締約過失責任？一些學者以為在此情況下商場構成締約上的過失。我以為，受害人進入商場，並不意味雙方發生了締約上的聯繫，更無從使商場與受害人之間產生一個合理的信賴，不能適用締約過失責任，只能產生侵權責任。假使只要有人一進入商場就武斷認定雙方產生訂約上的聯繫，將使締約範圍無限擴張，加大締約一方的注意義務而使締約雙方處於不對等的地位，顯失公平。
關於締約過失責任的何時終結問題，理論上也有不同的觀點。一種觀點認為，締約過失責任至合同成立時歸於消滅。 另一種觀點認為，只要導致合同不成立或效力否定的法定事由發生在合同成立之前的締約階段或者成立之後的效力確定階段，都可以適用締約過失責任。 即認為締約過失責任於合同生效時終止。筆者同意前一種觀點。因為只有合同成立之前，方稱為締約階段，符合締約過失責任的本意。當然，締約過失發生在合同成立之前並不等同於只能在合同未成立的情況下才發生。在許多情況下，即使合同成立或生效，也可能因其在締約階段存在過失而產生締約過失責任。例如：在合同無效或被撤銷的情況下，應適用締約過失責任。因為合同被宣告無效或撤銷，主要是緣於一方或雙方具有過錯，而這些過錯發生在締約階段，屬於締約階段的過錯。我國《合同法》第42條第2項規定：“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況，”因一方的欺詐導致合同被宣告無效或被撤銷，都應當由有欺詐的一方負締約過失責任。
那麼，在附條件合同中，在條件未成就之前，如果一方當事人惡意促成條件成就，或惡意阻礙、延續其成就，是否承擔締約過失責任？有人認為，合同生效是違約責任適用的一個前提，如果合同只是成立而沒有生效，則當事人之間沒有形成有效的合同關係，無從適用違約責任，在此情況下，適用締約過失責任是一種理想的選擇。 王利明先生認為，當事人一方以不正當行為促成或阻止條件的成就，已構成違約。因為附條件的合同一旦成立，則已經在當事人之間產生了合同關係，該合同已經包含了一種要求當事人不得以不正當的行為促成或阻止條件成就的義務，雙方均應受此合同義務之約束。 筆者贊成此觀點。締約過失責任只是在締約過程中對先合同義務的違反，並不是對一個業已成立的合同在其後對該合同所規定的義務的違反。
總之，締約過失責任始於要約生效，止於合同成立。判斷應否適用締約過失責任，關鍵看締約方在此階段有無違反先合同義務而致相對方信賴利益的損失，即合同效力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個評判締約過失責任的一個重要標準，具有重要的實踐意義。如要約邀請，不屬於締約階段，應不發生締約過失責任。
二、一方違反其依誠實信用原則所應負的先合同義務
締約過失責任是違反義務的法律後果。這種義務不是合同義務，而是先合同義務。所謂先合同義務，又稱先契約義務，是當事人在締約過程中依誠實信用原則所應承擔的必要的注意義務。在當事人為締約而進行磋商的過程中，雙方當事人已由一般的業務關係變成了具有特定信賴成分的特殊聯繫關係。這種關係雖不以給付為內容，但依據誠實信用原則，當事人應負有相互協力、通知、說明、照顧、保護等附隨義務。 締約過失責任的理論基礎，是建立在誠實信用原則基礎之上的先契約義務。正是由於締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所應負的先合同義務，才導致既不同於違約責任，又不同於侵權責任的新的責任形態即締約過失責任的產生，並使它取得獨立的地位。大多數學者贊成將誠實信用說作為締約過失責任的理論基礎。各國立法亦大多予以肯定。如以色列合同法規定：“當事人在締約時應依誠信和習慣為之。”德國民法典第122條規定：“意思表示無效或撤銷時，表意人相信其意思表示有效而受損害的相對人或第三人，負賠償責任。”希臘民法典第197條規定：“從事締結契約磋商行為之際，當事人應負遵循誠實信用及交易慣例所要求的行為義務。”我國《合同法》第42條也明確規定“有其他違背誠實信用原則的行為”。應該說，依誠實信用原則所產生的先合同義務，是締約過失責任的本質所在。先合同義務具有以下特徵：
1．先合同義務是一種法定義務。先合同義務是法律基於誠實信用原則為維持交易安全，保護締約當事人在締約階段不受因締約行為而致的損害設定。在締約階段，當事人負有一定的注意義務。這種注意義務無須當事人事先約定，也不允許當事人約定。所以，先合同義務是一種法定義務。但法定的義務不能機械地理解為是法律明確所規定的義務，否則將趨於僵化。這種義務“應視行為人是否已盡交易上必要的注意而定，特別應斟酌締約當事人彼此間的信賴關係及各當事人在交易上通常所應承擔的危險。” 即義務並非原始確定，而是以誠實信用原則為基礎，隨著債的關係的進展依事態情況而發生。
關於先合同義務的內容如何，我國學者有不同的概括。有的認為，先合同義務的內容是當事人間的信用關係，即遵守信用的義務； 有人認為，先合同義務包括協助義務、必要告知義務，保密義務； 有人認為，先合同義務包括協力義務、告知義務、保護照顧義務、保密義務； 王利明先生認為，先合同義務包括使用方法告知義務、無正當理由不得撤銷要約的義務、合同訂立前重要事情的告知義務、協作和照顧義務、忠實義務、保密義務、不得濫用談判自由的義務。 上述觀點基本相同，所不同的就是保護義務是否為先合同義務。對此頗有不同看法。在德國，法院雖對違反保護義務造成他人損害的，都適用了締約過失責任，但對判決承認這類先合同義務並將其納入締約過失責任的做法，學術上不乏反對之聲，認為，就該類保護義務本質而言，與侵權行為之社會安全義務並無不同，如此一類將可能使締約過失不適當地擴大。 在我國台灣地區，學者們對違反保護義務，應否適用締約過失責任亦有很大爭議。如王澤鑒先生認為，違反保護義務，使受害人依侵權行為法之規定請求損害賠償，即為已足。而有學者仍認為，承認締約當事人負有先合同保護義務，仍然有其實益。 我國多數學者主張，締約之際未盡保護義務而給對方造成損失的情況，也產生締約過失責任。 但也有學者認為，不宜將保護義務視為先合同義務的內容。當事人一方對保護義務的違反可能使之承擔侵權責任而非締約過失責任。 房紹坤先生認為，先合同義務不應包括保護義務。因為就保護義務的實質而言，是法律賦予任何人的不得侵害他人的人身或財產的義務，而不僅僅是締約雙方之間所承擔的義務。如果在締約過程中，因一方違反保護義務而侵害他人的人身或財產的，完全可以通過侵權法加以解決而沒有必要藉助於締約過失責任。筆者同意此觀點。筆者以為，先合同義務只能囿於締約之目的所必需的注意義務。當事人在訂立合同時沒必要對與締約無多大聯繫的人身和財產負保護之義務，否則未免過於牽強，有違締約過失之本意。例如：甲在乙店內購西瓜，乙在稱西瓜時，不小心使西瓜墜落致傷甲。乙是否負締約過失責任？司法實踐中，將此類案件適用締約過失責任的不乏其例。筆者以為，這種情況與乙在搬運西瓜時不小心將路人砸傷，除了前者發生在締約過程中這點上稍有不同之外，其他並無實質性的區別。兩者均以侵權責任追究為妥。如以為只要是在締約過程中所受之損害，就套用締約過失責任，那是一種形上學的做法。
2．先合同義務是一種附隨義務。這一點大多學者予以肯定。房紹坤先生認為，“先合同義務是隨著債的關係的發展而逐漸產生的，其目的在於促進合同的成立。只有締約當事人盡到了先合同義務，合同才能成立和有效，達到當事人的目的，因此，是一種附隨義務。” 其意為，先合同義務在很大程度上依附於其後成立的合同義務。王利明先生認為先合同義務與附隨義務並無本質區別，都是指依誠信原則產生的義務。 筆者以為，先合同義務既是基於誠實信用原則而產生，是誠實信用原則在締約過程這一特定階段的具體體現，又與其後的合同義務有牽連關係。我國《合同法》第43條規定的保密義務，即是一種附隨義務，當事人泄露或者不正當地使用對方的商業秘密給對方造成損失，應當承擔損害賠償責任。有人擔心承認先合同義務為附隨義務會影響到締約過失責任的獨立性，筆者以為不必。肯定先合同義務是一種附隨義務，既能加深理解其理論基礎和本質，又能把握先合同義務的內容和範圍。例如：前文所述的保護義務不屬先合同義務範疇，其原因之一，是保護義務缺乏與合同義務的必要關聯，可以獨立存在所致。
3．先合同義務不是給付義務。先合同義務與合同義務的另一重大區別在於它不以給付為內容。這是因為先合同義務是合同成立之前締約方所負的義務，而給付義務是合同之債的核心內容。因此，在合同未成立之前，當事人之間不會有給付義務。
三、造成另一方信賴利益損失
根據“無損失，無責任”原則，締約過失責任也必須有損失，此種損失應為信賴利益的損失。在大陸法中，信賴利益又稱為消極利益或消極的契約利益，是指因信賴無效的法律行為為有效所受的損害。 王利明先生認為，“締約過失責任所說的信賴利益，就是指一方基於其對另一方將與其訂約的合理信賴所產生的利益，信賴利益的損失，是指因另一方的締約過失行為而使合同不能成立或無效，導致信賴人所支付的各種費用和其他損失不能得到彌補。” 房紹坤先生認為，在締約的過程中，並不存在“利益”問題，所存在的只是一種損失。他主張將信賴利益改稱為“信賴損失”。所謂信賴損失，就是指一方因信賴另一方會與之訂約或合同有效而受到的損失。 此論述較為精闢而頗有新意。通說認為，締約過失責任的賠償範圍僅限於信賴利益，而非固有利益或履行利益。此乃締約過失責任與侵權責任及合同責任的又一區別。固有利益又稱維持利益，是指違反保護義務，侵害相對人身體健康或所有權，受害人於健康或所有權所受的一切損害。如前所述，先合同義務不應含保護義務的內容。行為人違反保護義務，侵害他人的人身或財產造成的損害，應當通過侵權法加以解決。履行利益是指法律行為（尤其是合同）有效成立，但因債務不履行而發生的損失，又稱為積極利益或積極的合同利益。履行利益賠償的結果，是使當事人達到合同完全履行的狀態，損害履行利益只能通過合同責任加以解決。如果將損害固有利益和履行利益也通過締約過失責任加以解決，則將混淆其與侵權責任和合同責任的界線，不利於建立和諧的責任體系。
信賴利益的範圍又如何界定，各國立法不一，我國《合同法》也並未明確規定。理論上的看法也頗有不同。有的認為信賴利益的損失包括直接損失和間接損失。所謂間接損失，是指如果締約一方能夠獲得各種機會，而在另一方的過錯導致合同不能成立的情況下，使這些機會喪失。 賠償間接損失的理由為：建立締約過失責任的目的之一就在於彌補受害人的損失。如果確因一方違反先合同義務造成他方喪失訂約機會而受損害，則不予賠償有失公平，也不利於維持正常的市場交易秩序。 有的認為信賴利益的損失僅限於直接損失。所謂直接損失，就是指因為信賴合同的成立和生效所支出的各種費用，如訂約費用，準備履行費用及支出上述費用所失去的利息等。因為信賴利益必須是一種合理的能夠確定的損失，而機會所形成的利益很難合理確定。如果允許其於締約過失賠償機會損失，則締約過失賠償範圍過大，這是不利於確定責任的，而且機會損失在舉證上存在困難，也會誘發當事人與第三人惡意串通，索賠巨額機會損失的費用。 筆者以為，信賴利益的損失應限於直接損失。富勒認為，所謂信賴利益，是指原先信賴被告的約定使自己產生的自我狀態的變更。對此保護意味著將原告恢復到與允諾做出前一樣的處境，即使受害人恢復到締約前的經濟狀態。如果對造成他方喪失訂約機會等而受損害予以賠償，則可能使信賴利益與履行利益或期待利益相通混淆而失去信賴利益的本色。從另一角度來看，交易必要風險，在締約過程中，締約雙方均應樹立風險意識而盡必要的注意義務。認為只要進入締約階段就能以相對方存在締約過失為由獲得直接損失和間接損失特別是締約機會等損失的賠償，則加大了締約過失方的注意義務而忽略了另一方的注意義務，可能縱容另一方依據締約過失責任而得到不當利益，不利於交易秩序的正常進行。至於侵害相對人身體健康或所有權所受的損害，因違反的是保護義務，可依侵權責任請求賠償。所以，信賴利益的損失應限於直接損失，其範圍應包括：（1）締約費用，包括郵電、文印費用、赴訂約地域察看標的物所支付的合理費用；（2）履約準備費用，包括為運送標的物或受領對方給付所支付的合理費用，或因信賴合同成立而購租房屋、廠房、機器設備或僱工所支付的費用；（3）因支付上述費用而失去的利息。例如：A向B要約，要將自己的房子（要價22萬元）賣給B，要B在10天內答覆持幣赤購買。B為籌集房款，將剛買來才做好牌照的小車（花費23萬元）以22萬元折價賣掉，第9天去購房時，A已將房子賣於C並已辦過戶手續。C已善意取得該房子的所有權，A與B的買賣不成立，A應承擔締約過失責任，賠償給B的損失應是B折價賣車的損失1萬元及其利息，而其他所謂的機會損失不屬賠償之列。
締約過失責任是一種損害賠償責任。通說認為其責任形式僅限於賠償損失一種，也有學者主張締約過失的責任不應當限於賠償損失，賠償損失只是其主要責任形式。由於實踐中締約過失行為日益複雜化、多樣化，有必要在賠償損失之外考慮其他責任形式的合理性與可行性，如返還財產、恢復原狀 ，並允許多種責任形式合併適用，以便最大限度的保護受害方的利益。筆者以為返還財物只是一種民事義務而非民事責任，其根據是不當得利或物權的追及性原理。
四、是一種彌補性的民事責任
對於這一點，有兩種觀點。王利明先生認為，主要原因在於儘管締約過失責任在現行法中已得到確認，但附隨義務畢竟不是法律明確規定的義務，而只是法官根據誠實信用原則所解釋出來的義務。所以對締約過失責任的適用範圍應當有嚴格的限定它只能在合同責任和侵權責任難以適用的情況下才能適用。 也有學者認為由於締約過失責任僅產生於合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責任僅僅尋求一種補償性的救濟。 筆者以為這兩種觀點從不同角度進行了闡述，都比較可取。
綜上，探討締約過失責任的特點，理解締約過失責任的實質，澄清容易混淆的觀念，有助於我們正確理解和適用締約過失責任，既能不致於使引起損害的締約過失行為人的民事責任任漏於追究，又能防止締約過失責任的不適當擴大。
(作者：金愛國 浙江省臨海市法律援助中心律師 電話：13018873302 郵編：３１７０００
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參考文獻
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7．葉建豐：《締約過失責任研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》（第19卷），金橋文化出版（香港）公司2001年版。
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