為了制止低價傾銷行為，國家計委於1999年8月3日發布了一個《關於制止低價傾銷行為的規定》。根據規定的第2條，低價傾銷是指經營者在依法降價處理商品之外，為排擠競爭對手或者獨占市場，以低於成本的價格銷售商品，擾亂正常生產經營秩序，損害國家利益或者其他經營者合法權益的行為。據此，認定非法低價傾銷有兩個要件：一是傾銷目的，即為了排擠競爭對手或者獨占市場；二是傾銷的事實存在，即以低於成本的價格銷售商品。然而在實踐中，根據上述規定認定一個傾銷行為並不是一件容易的事情。本文結合德國、美國的相關立法和實踐，談一點看法。
一、排擠競爭對手的意圖
根據《規定》的第2條，排擠競爭對手或獨占市場的目的，是認定非法傾銷的要件。然而，如何認定排擠競爭對手或者獨占市場的目的，《規定》卻絲毫沒有提及到。這裡提出的問題是：可以通過當事人的主觀願望認定排擠意圖嗎？或者是否需要一個客觀標準？這裡可以比較一下美國和德國的法律。
1、美國法。美國將非法低價傾銷行為稱為掠奪性定價。認定一個掠奪性定價行為的要件是，一個企業以低於成本的價格銷售產品，由此非常可能將競爭對手排擠出市場，實現壟斷市場的目的；而在壟斷市場之後，該企業非常有可能大幅度抬高價格，從而成為掠奪者。由此可見，掠奪性定價的前提條件是實施低價傾銷的企業在市場上占有市場優勢地位。
2、德國法。德國明確禁止低價傾銷的規定主要見於1999年1月1日生效的經第5次修訂的《反對限制競爭法》第20條第4款。它規定，“相對中小企業有著市場優勢的企業，不得利用其市場優勢直接或者間接地不公平地妨礙這些中小競爭者。本款第1句所稱的不公平妨礙特別表現為一個企業非臨時性地以低於成本的價格供應商品或者服務，除非這種銷售有著重大的合理性。”根據這個條款，非法低價傾銷行為必須符合兩個前提條件。第一是實施傾銷行為的企業是一個占市場支配地位的企業。根據反對限制競爭法第19條，一個企業沒有競爭者或者沒有實質性的競爭，或者相當於競爭者有著顯著的市場地位，該企業就是一個有著占市場支配地位的企業。在認定一個企業是否具有顯著市場地位的時候，要特別考慮企業的市場份額、財力、進入採購或者銷售市場的渠道、與其他企業的聯繫、其他企業進入市場在法律上或者事實上存在的障礙、事實上或者潛在的競爭、轉產能力或者交易對手轉向其他企業的可能性等等。為了便於適用法律，該條第3款還規定了市場支配地位的法定推斷：一個至少占1/3市場份額的企業可以推斷為占市場支配地位；3個或者3個以下的企業共同占有50%的市場份額，5個或者5個以下的企：業共同占有2/3的市場份額，可以推斷它們共同占有市場支配地位，除非這些企業之間存在著實質性的競爭。如果一個企業不能被認定為占有市場支配地位，它的傾銷行為就算不上違法行為。因為在企業不具備市場優勢的情況下，它的傾銷行為事實上不可能將競爭者排擠出市場，從而不可能給競爭造成嚴重的損害。第二個條件是，這種傾銷不是一次性或者偶然的行為。如果一個企業今天將價格降到成本之下，明天又恢復原狀，這種傾銷一般也不會將競爭對手排擠出市場，從而對競爭不會產生嚴重的後果。
二、傾銷的認定
認定非法傾銷的另一個要件是傾銷存在，即企業以低於成本的價格銷售商品。這裡的問題是，從優化配置資源的角度出發，企業是否有必要將其產品價格定在全部成本之上。
1、美國法。在已開發國家的反壟斷實踐中，對傾銷價格的分析基本上是依據阿里達特納規則：一個價格如果低於可以合理預見的短期邊際成本，這個價格就可以成為認定掠奪性定價的一個因素。在實踐中，由於邊際成本的計算比較困難，阿里達和特納決定使用平均可變成本代替邊際成本。可變成本是指隨著生產數量而發生變化的成本，主要存在於對生產要素的支付以及其他短期使用的資源如勞動工資、原材料或者半成品的購買價格等。阿里達和特納認為，一個企業實施一個短期價格策略的時候，雖說從長遠的角度看，其產品的價格必須要補償成本，但在一個短期內，卻不必一定補償全部成本。然而，無論在任何情況下，產品價格必須要補償產品的可變成本。由此就得出一個結論：如果產品價格低於可變成本，這個價格可能就是掠奪性的價格。因為企業在不能回收可變成本的情況下繼續經營，它所受到的損失比在破產和退出市場時受到的還大。在這種情況下，如果企業將其產品的價格定得低於平均可變成本之下，就能說明其存在排擠競爭對手的意圖。因為只有將競爭者從市場上排擠出去，企業在傾銷中的損失才能通過隨後的漲價得到彌補。這即是說，根據阿里達特納規則，如果一個價格低於產品的平均總成本，高於可合理預見的短期平均可變成本，不管這個價格能否產生最大利潤，它都應當被認為是合法的，以這種價格銷售產品的企業不會被指控存在掠奪性定價行為。
2、德國法。根據德國的競爭理論，價格競爭是自由競爭的基礎。企業只有在自由定價的條件下，才能根據市場上變化情況不斷地調整自己，對市場作出反饋。因此，德國法對企業的定價行為很少進行限制，甚至原則上允許企業以低於成本的價格銷售商品。德國法院允許企業低價傾銷的理論根據是，從企業管理的角度，人們不可能精確地計算一種具體商品的成本，特別是不能精確地計算商業銷售中一種具體商品的固定成本。如果說有這樣的成本，它們不過是主觀的估計。此外，在商業銷售中，零售商低於進貨價格銷售商品是很正常的事情，因為企業可能有許多正當的理由，將其銷售的許多商品中的某些商品以較高的價格銷售，而將另一些商品以較低的價格銷售，甚至低於成本銷售。對於一個銷售商來說，決定性不是個別商品的價格，而是所有商品的最終銷售情況。只要這些銷售總體上超過了成本，他就有利可圖，就是實現了銷售的目的。在實踐中，德國法院特別是容忍進入市場的新企業以低於成本的價格銷售商品，因為這種低價銷售的目的是在市場上取得一定的地位，以便獲得一個正常的利潤。法院只是在極個別的情況下，僅當企業具備了反對限制競爭法第20條第4款提出的前提條件，才會禁止一個低價銷售行為。
從我國企業的情況看，絕大多數的降價銷售是合理合法的。如國美電器就以低價銷售聞名，但其銷售額與利潤卻連續多年同步高速增長，這就說明這個低價銷售是合理的，從而也是合法的。以彩電業降價活動中最引人注目的長虹來說，***年的第一次降價銷售是為了爭取市場的主動權，當時長虹的庫房堆積著20多萬台彩電，產品積壓達3、2個億，銀行存款只有1000元；1996年的第二次降價是為了扭轉民族彩電業的危機，長虹認為，要想使消費者購買國產彩電，國產彩電在價格上應比進口名牌彩電便宜30%，此外，這個降價也是長虹承受得了的，否則就不會有今天的發展；1999年第三次降價同樣是為了擴大市場份額，長虹認為，從企業的經濟規模、技術條件和管理水平看，這次降價也不會發生虧損，而只會是將沒有競爭力的企業淘汰出市場，擴大長虹的市場份額。應當說，長虹的降價是正當競爭，是市場優勝劣汰的過程。這樣的價格競爭不僅有利於消費者，因為消費者可以從產品降價中得到實惠；也不僅有利於企業，因為通過競爭企業可以降低生產成本；特別重要的是，在我國多年因為重複建設和重複投資而造成生產過剩的情況下，只有通過優勝劣汰的競爭，才能合理調節市場上的供求關係，實現社會資源的優化配置。這種競爭當然不利於某些企業，因為在競爭中它們可能會被淘汰出市場。但是，只要有競爭，只要競爭中有優勝企業，那麼同時就會有失敗者。這是市場經濟不可抗拒的規律，也是市場競爭的偉大功能。
我們不能因為某些企業在競爭者會失敗就反對競爭，限制競爭，甚至懲罰競爭中的優勝者。因為這種做法會嚴重背離市場經濟的原則，同時也會嚴重背離我國社會主義市場經濟體制改革的方向。
三、行業定價問題
根據《關於制止低價傾銷行為的規定》的第5條，在個別成本無法確認時，由政府價格主管部門按該商品的行業平均成本及其下浮幅度認定。這裡的問題是，在個別成本無法認定的情況下，要求企業按照行業的平均成本銷售商品是否是合理的。
從上述美國、德國的立法和司法實踐可以看出，在市場經濟國家，認定一個企業是否存在低價傾銷行為時，只是從這個企業的個別成本出發，而不是以行業的平均成本作為依據。這是因為在市場經濟體制下，定價權是企業的基本權利。只有允許企業自由定價，企業才能按照市場的情況，不斷調整產品的價格，對市場作出反饋。
也許有人說，制止低價傾銷行為的規定只是提出在個別成本無法確認時，才是由政府價格主管部門按該商品行業平均成本及其下浮幅度認定。但問題是，在今天的生產條件下，絕大多數企業都是同時生產或者經營多種產品，特別是銷售領域的企業，甚至經營幾百種幾千種，因此很難精確計算某個具體產品的銷售成本。如果事實上連個別企業的個別成本都不能精確測定，所謂的行業平均成本就更是一個主觀的臆造。另一方面，根據市場經濟國家的經驗，一個企業被指控實施了低價傾銷行為時，它一般都能找出各種各樣的理由，說明其價格是在成本之上。正是因為存在著成本計算的難度，許多國家的反壟斷法中雖然有著禁止掠奪性定價的規定，但事實上這種案例很少。
我國關於低價傾銷行為的立法存在很大的問題。由於認定“排擠競爭對手或獨占市場”的目的沒有客觀標準，“低於成本銷售商品”事實上就成為認定“低價傾銷”的基本要件。而認定低價傾銷在實踐中又存在很大難度，其結果就是相當多的低價傾銷案件不得不按照行業的平均成本認定傾銷行為。立法者已經認識到這個問題。因此，在這一制止低價傾銷行為的規定中，除第5條的規定外，第10條規定“在個別成本無法確認時，行業組織應當協助政府價格主管部門測定行業平均成本及合理的下浮幅度，制止低價傾銷行為。”第13條規定，“必要時，政府價格主管部門可以會同行業主管部門或者委託有資質的中介事務機構對個別成本予以認定。”因為一個行業中的企業不止幾家或者幾十家，而是上千上萬家，政府部門、行業協會或者被委託的中介機構要測定一個行業的平均成本也許就需要很長時間。由於在市場經濟條件下，價格是一個不斷變化的因素，特別是原材料的價格甚至天天發生變化。在這種情況下，政府部門、行業協會或者中介機構所測定的成本價格就不是一個精確的數字，充其量不過是一個大概的估計。用一個估計的或者僵化的統計數據約束在競爭中應當不斷適應市場需求的企業，這無疑是一個不合理的約束。
在市場經濟條件下，國家容許企業自由定價，容許價格競爭，其基本原理是這種競爭可以鼓勵企業改善經營管理，降低成本和進行技術革新，其結果就是實現了資源的優化配置。如果按照行業成本來認定企業是否存在低價傾銷行為，特別是按照第14條的規定，商品的行業平均成本及其下浮幅度由政府價格主管部門會同行業主管部門確定和公布；消費者和經營者在舉報低價傾銷行為時，可將其作為主要依據；政府價格主管部門在調查認定低價傾銷行為時，可將其作為參考依據；在這種情況下，為了避免麻煩，許多企業就不敢以低於行業的平均成本來定價，這在客觀上就起到了協調企業價格的後果。如果一個行業的企業在價格上搞協調，因為企業都有實現利潤最大化的願望，其結果就會人為地抬高價格。此外，在一個行業普遍存在不景氣的情況下，如普遍存浪費或者經營管理不善的情況下，行業平均成本會大幅度高於某些經濟效益較好企業的個別成本，從而限制了這些企業的降價幅度。在這種情況下，經濟效益較好的企業便失去了及時擴大生產或者經營的機會，因此這種做法是打擊先進和保護落後。此外，要求企業按照行業平均成本銷售產品，也會嚴重損害消費者的利益，因為這是強迫消費者購買高價商品，或者迫使他們取消本來可以實現的消費。當然，這種做法也會損害整個社會，特別是從長遠的眼光看，如果企業不能使用價格競爭這個因素，這在很大程度上會影響它們技術革新和降低成本的動力，不利於提高企業的競爭力，更不利於實現社會資源的優化配置。
一、排擠競爭對手的意圖
根據《規定》的第2條，排擠競爭對手或獨占市場的目的，是認定非法傾銷的要件。然而，如何認定排擠競爭對手或者獨占市場的目的，《規定》卻絲毫沒有提及到。這裡提出的問題是：可以通過當事人的主觀願望認定排擠意圖嗎？或者是否需要一個客觀標準？這裡可以比較一下美國和德國的法律。
1、美國法。美國將非法低價傾銷行為稱為掠奪性定價。認定一個掠奪性定價行為的要件是，一個企業以低於成本的價格銷售產品，由此非常可能將競爭對手排擠出市場，實現壟斷市場的目的；而在壟斷市場之後，該企業非常有可能大幅度抬高價格，從而成為掠奪者。由此可見，掠奪性定價的前提條件是實施低價傾銷的企業在市場上占有市場優勢地位。
2、德國法。德國明確禁止低價傾銷的規定主要見於1999年1月1日生效的經第5次修訂的《反對限制競爭法》第20條第4款。它規定，“相對中小企業有著市場優勢的企業，不得利用其市場優勢直接或者間接地不公平地妨礙這些中小競爭者。本款第1句所稱的不公平妨礙特別表現為一個企業非臨時性地以低於成本的價格供應商品或者服務，除非這種銷售有著重大的合理性。”根據這個條款，非法低價傾銷行為必須符合兩個前提條件。第一是實施傾銷行為的企業是一個占市場支配地位的企業。根據反對限制競爭法第19條，一個企業沒有競爭者或者沒有實質性的競爭，或者相當於競爭者有著顯著的市場地位，該企業就是一個有著占市場支配地位的企業。在認定一個企業是否具有顯著市場地位的時候，要特別考慮企業的市場份額、財力、進入採購或者銷售市場的渠道、與其他企業的聯繫、其他企業進入市場在法律上或者事實上存在的障礙、事實上或者潛在的競爭、轉產能力或者交易對手轉向其他企業的可能性等等。為了便於適用法律，該條第3款還規定了市場支配地位的法定推斷：一個至少占1/3市場份額的企業可以推斷為占市場支配地位；3個或者3個以下的企業共同占有50%的市場份額，5個或者5個以下的企：業共同占有2/3的市場份額，可以推斷它們共同占有市場支配地位，除非這些企業之間存在著實質性的競爭。如果一個企業不能被認定為占有市場支配地位，它的傾銷行為就算不上違法行為。因為在企業不具備市場優勢的情況下，它的傾銷行為事實上不可能將競爭者排擠出市場，從而不可能給競爭造成嚴重的損害。第二個條件是，這種傾銷不是一次性或者偶然的行為。如果一個企業今天將價格降到成本之下，明天又恢復原狀，這種傾銷一般也不會將競爭對手排擠出市場，從而對競爭不會產生嚴重的後果。
二、傾銷的認定
認定非法傾銷的另一個要件是傾銷存在，即企業以低於成本的價格銷售商品。這裡的問題是，從優化配置資源的角度出發，企業是否有必要將其產品價格定在全部成本之上。
1、美國法。在已開發國家的反壟斷實踐中，對傾銷價格的分析基本上是依據阿里達特納規則：一個價格如果低於可以合理預見的短期邊際成本，這個價格就可以成為認定掠奪性定價的一個因素。在實踐中，由於邊際成本的計算比較困難，阿里達和特納決定使用平均可變成本代替邊際成本。可變成本是指隨著生產數量而發生變化的成本，主要存在於對生產要素的支付以及其他短期使用的資源如勞動工資、原材料或者半成品的購買價格等。阿里達和特納認為，一個企業實施一個短期價格策略的時候，雖說從長遠的角度看，其產品的價格必須要補償成本，但在一個短期內，卻不必一定補償全部成本。然而，無論在任何情況下，產品價格必須要補償產品的可變成本。由此就得出一個結論：如果產品價格低於可變成本，這個價格可能就是掠奪性的價格。因為企業在不能回收可變成本的情況下繼續經營，它所受到的損失比在破產和退出市場時受到的還大。在這種情況下，如果企業將其產品的價格定得低於平均可變成本之下，就能說明其存在排擠競爭對手的意圖。因為只有將競爭者從市場上排擠出去，企業在傾銷中的損失才能通過隨後的漲價得到彌補。這即是說，根據阿里達特納規則，如果一個價格低於產品的平均總成本，高於可合理預見的短期平均可變成本，不管這個價格能否產生最大利潤，它都應當被認為是合法的，以這種價格銷售產品的企業不會被指控存在掠奪性定價行為。
2、德國法。根據德國的競爭理論，價格競爭是自由競爭的基礎。企業只有在自由定價的條件下，才能根據市場上變化情況不斷地調整自己，對市場作出反饋。因此，德國法對企業的定價行為很少進行限制，甚至原則上允許企業以低於成本的價格銷售商品。德國法院允許企業低價傾銷的理論根據是，從企業管理的角度，人們不可能精確地計算一種具體商品的成本，特別是不能精確地計算商業銷售中一種具體商品的固定成本。如果說有這樣的成本，它們不過是主觀的估計。此外，在商業銷售中，零售商低於進貨價格銷售商品是很正常的事情，因為企業可能有許多正當的理由，將其銷售的許多商品中的某些商品以較高的價格銷售，而將另一些商品以較低的價格銷售，甚至低於成本銷售。對於一個銷售商來說，決定性不是個別商品的價格，而是所有商品的最終銷售情況。只要這些銷售總體上超過了成本，他就有利可圖，就是實現了銷售的目的。在實踐中，德國法院特別是容忍進入市場的新企業以低於成本的價格銷售商品，因為這種低價銷售的目的是在市場上取得一定的地位，以便獲得一個正常的利潤。法院只是在極個別的情況下，僅當企業具備了反對限制競爭法第20條第4款提出的前提條件，才會禁止一個低價銷售行為。
從我國企業的情況看，絕大多數的降價銷售是合理合法的。如國美電器就以低價銷售聞名，但其銷售額與利潤卻連續多年同步高速增長，這就說明這個低價銷售是合理的，從而也是合法的。以彩電業降價活動中最引人注目的長虹來說，***年的第一次降價銷售是為了爭取市場的主動權，當時長虹的庫房堆積著20多萬台彩電，產品積壓達3、2個億，銀行存款只有1000元；1996年的第二次降價是為了扭轉民族彩電業的危機，長虹認為，要想使消費者購買國產彩電，國產彩電在價格上應比進口名牌彩電便宜30%，此外，這個降價也是長虹承受得了的，否則就不會有今天的發展；1999年第三次降價同樣是為了擴大市場份額，長虹認為，從企業的經濟規模、技術條件和管理水平看，這次降價也不會發生虧損，而只會是將沒有競爭力的企業淘汰出市場，擴大長虹的市場份額。應當說，長虹的降價是正當競爭，是市場優勝劣汰的過程。這樣的價格競爭不僅有利於消費者，因為消費者可以從產品降價中得到實惠；也不僅有利於企業，因為通過競爭企業可以降低生產成本；特別重要的是，在我國多年因為重複建設和重複投資而造成生產過剩的情況下，只有通過優勝劣汰的競爭，才能合理調節市場上的供求關係，實現社會資源的優化配置。這種競爭當然不利於某些企業，因為在競爭中它們可能會被淘汰出市場。但是，只要有競爭，只要競爭中有優勝企業，那麼同時就會有失敗者。這是市場經濟不可抗拒的規律，也是市場競爭的偉大功能。
我們不能因為某些企業在競爭者會失敗就反對競爭，限制競爭，甚至懲罰競爭中的優勝者。因為這種做法會嚴重背離市場經濟的原則，同時也會嚴重背離我國社會主義市場經濟體制改革的方向。
三、行業定價問題
根據《關於制止低價傾銷行為的規定》的第5條，在個別成本無法確認時，由政府價格主管部門按該商品的行業平均成本及其下浮幅度認定。這裡的問題是，在個別成本無法認定的情況下，要求企業按照行業的平均成本銷售商品是否是合理的。
從上述美國、德國的立法和司法實踐可以看出，在市場經濟國家，認定一個企業是否存在低價傾銷行為時，只是從這個企業的個別成本出發，而不是以行業的平均成本作為依據。這是因為在市場經濟體制下，定價權是企業的基本權利。只有允許企業自由定價，企業才能按照市場的情況，不斷調整產品的價格，對市場作出反饋。
也許有人說，制止低價傾銷行為的規定只是提出在個別成本無法確認時，才是由政府價格主管部門按該商品行業平均成本及其下浮幅度認定。但問題是，在今天的生產條件下，絕大多數企業都是同時生產或者經營多種產品，特別是銷售領域的企業，甚至經營幾百種幾千種，因此很難精確計算某個具體產品的銷售成本。如果事實上連個別企業的個別成本都不能精確測定，所謂的行業平均成本就更是一個主觀的臆造。另一方面，根據市場經濟國家的經驗，一個企業被指控實施了低價傾銷行為時，它一般都能找出各種各樣的理由，說明其價格是在成本之上。正是因為存在著成本計算的難度，許多國家的反壟斷法中雖然有著禁止掠奪性定價的規定，但事實上這種案例很少。
我國關於低價傾銷行為的立法存在很大的問題。由於認定“排擠競爭對手或獨占市場”的目的沒有客觀標準，“低於成本銷售商品”事實上就成為認定“低價傾銷”的基本要件。而認定低價傾銷在實踐中又存在很大難度，其結果就是相當多的低價傾銷案件不得不按照行業的平均成本認定傾銷行為。立法者已經認識到這個問題。因此，在這一制止低價傾銷行為的規定中，除第5條的規定外，第10條規定“在個別成本無法確認時，行業組織應當協助政府價格主管部門測定行業平均成本及合理的下浮幅度，制止低價傾銷行為。”第13條規定，“必要時，政府價格主管部門可以會同行業主管部門或者委託有資質的中介事務機構對個別成本予以認定。”因為一個行業中的企業不止幾家或者幾十家，而是上千上萬家，政府部門、行業協會或者被委託的中介機構要測定一個行業的平均成本也許就需要很長時間。由於在市場經濟條件下，價格是一個不斷變化的因素，特別是原材料的價格甚至天天發生變化。在這種情況下，政府部門、行業協會或者中介機構所測定的成本價格就不是一個精確的數字，充其量不過是一個大概的估計。用一個估計的或者僵化的統計數據約束在競爭中應當不斷適應市場需求的企業，這無疑是一個不合理的約束。
在市場經濟條件下，國家容許企業自由定價，容許價格競爭，其基本原理是這種競爭可以鼓勵企業改善經營管理，降低成本和進行技術革新，其結果就是實現了資源的優化配置。如果按照行業成本來認定企業是否存在低價傾銷行為，特別是按照第14條的規定，商品的行業平均成本及其下浮幅度由政府價格主管部門會同行業主管部門確定和公布；消費者和經營者在舉報低價傾銷行為時，可將其作為主要依據；政府價格主管部門在調查認定低價傾銷行為時，可將其作為參考依據；在這種情況下，為了避免麻煩，許多企業就不敢以低於行業的平均成本來定價，這在客觀上就起到了協調企業價格的後果。如果一個行業的企業在價格上搞協調，因為企業都有實現利潤最大化的願望，其結果就會人為地抬高價格。此外，在一個行業普遍存在不景氣的情況下，如普遍存浪費或者經營管理不善的情況下，行業平均成本會大幅度高於某些經濟效益較好企業的個別成本，從而限制了這些企業的降價幅度。在這種情況下，經濟效益較好的企業便失去了及時擴大生產或者經營的機會，因此這種做法是打擊先進和保護落後。此外，要求企業按照行業平均成本銷售產品，也會嚴重損害消費者的利益，因為這是強迫消費者購買高價商品，或者迫使他們取消本來可以實現的消費。當然，這種做法也會損害整個社會，特別是從長遠的眼光看，如果企業不能使用價格競爭這個因素，這在很大程度上會影響它們技術革新和降低成本的動力，不利於提高企業的競爭力，更不利於實現社會資源的優化配置。
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