商品房多重買賣是出賣人就同—商品房訂立兩個或兩個以上的買賣合同，將房屋先後賣於數人，形成數個商品房買賣合同關係的行為。一物數賣，自古有之，謀取利潤最大化是多重買賣的動因，亦是對誠實信用原則的直接悖離。房屋乃人安居樂業之本，與民眾生活休戚相關，而商品房多重買賣現象又時有發生，訴諸法院者屢見不鮮。因多重買賣涉及物權變動及諸多債法原因，實有深入研習之必要。本文試結合最高人民法院新頒布的《關於審理商品房買賣合同適用法律若干問題意見的解釋》?以下簡稱《解釋》?第8、9、10條的規定，略談粗識淺見，以資探討。［1］
一、商品房多重買賣合同的效力合同的效力是法律對合同的價值評判。合同是當事人合意的體現，除因標的目的自始客觀不能、無從確定、違反法律強行規定，違反公序良俗及其他法律特別規定外，均為有效。前位買賣合同只要系雙方真實意思表示，不違背《合同法》52條的禁止性規定，其效力自不待言。在後位買賣合同中，出賣人一物數賣之舉雖有悖於誠信守約的善良風俗，但只要出賣人與後位買受人未有惡意串通損害第三人利益的行為，該房屋買賣合同並非當然無效。不能以是否做到實際履行為標準否認後位買賣合同的效力。房屋所有權的轉移亦不是房屋買賣合同生效要件的觀點也廣為學界和實務界認可。基於先後買賣契約而生之多重債權，依傳統之債法觀念，不因先後而異其效力。［2］就此意義而言，出賣人—房數賣的行為不能當然否認前後買賣合同的效力。《解釋》第8條也規定：商品房買賣合同訂立後，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的先買受人可以請求解除前位買賣合同及要求出賣方支付懲罰性違約金，而不能當然否定後位買賣合同的效力。由此可推斷《解釋》認可後位買賣合同效力的意旨。
在出賣人已將房屋所有權移轉至前買受人後，又將房屋出賣第三人的，出賣人的行為是一種出賣他人之物的無權處分行為，對無權處分行為的效力，學界通說及《合同法》第51條均認為應采效力待定說，合同並不當然無效。置換一個角度考慮，出賣人出賣他人之物的行為在後買受人不知情的情況下，也是一種欺詐行為，依《合同法》第31條規定，後買受人享有撤銷該合同的權利。《解釋》第9條也規定：在出賣人已將房屋賣於他人並已履行的，後買受人可以請求撤銷買賣合同，並主張懲罰性賠償金。
二、商品房多重買賣中的物權變動及利益衡平房屋買賣以轉移房屋所有權為合同目的，同一合同標的難以在多個債權人之間合理分配，是多重買賣合同的特色所在，亦是諸多買受人權利衝突的集中體現。準確界定商品房多重買賣中的物權變動，是保護各方權益的前提條件。
（一）房屋所有權已先行轉移於前買受人時的物權變動出賣人若已將房屋所有權移轉於前位買受人並辦理所有權登記後，又將該房屋賣於他人，先買受人取得房屋所有權當無疑義。不動產以登記為權利公示公信方法，後買受人可從權屬登記中發現出賣人非真權利人，從而放棄交易。若其仍願意與出賣人繼續交易，則應視為接受了權利不能實現的風險，自然無法取得房屋所有權。為懲戒出賣人的惡意欺詐，依《解釋》第9條?三?項規定，後買受人就出賣人的一物數賣行為可主張不超過已購房款一倍以內的懲罰性賠償金。
（二）出賣人逕行將房屋移轉於後位買受人時的物權變動及法律評價
1.物權行為理論之辯析欲清楚解析物權變動的內涵，必先釐清物權行為的概念。物權行為是指要發生物權變動，須獨立於債權契約之外，以直接發生物權變動為目的設立新的法律行為。債權行為僅是物權行為的原因行為，兩者截然分開，各自獨立，物權行為並不因原因行為無效而無效，即使原因行為無效，仍可發生所有權變動的效果，此即為物權行為的獨立性、無因性。［3］瀏覽域外法典，關於物權變動大致有四種立法模式。其一，債權意思主義模式，以法國為例，不承認獨立於債權行為的物權行為概念，買賣合同成立時物之所有權即行移轉。其二，登記對抗主義，如日本立法模式，買賣合同一經成立，物之所有權即行移轉，但非經登記不能對抗第三人。其三，登記要件主義，又為區分原則。典型代表為瑞士，即認可物權行為與債權行為的區別，但又不承認物權行為的獨立性和無因性。單純的合同行為不會發生物權變動的效果，還應履行登記等公示行為，方有物權變動之效。其四，物權意思主義，以德國為例，我國台灣民法亦采此說。該學說由德國歷史法學派創始人薩維尼所創，主張物權行為的獨立性和無因性，即使買賣合同無效或被撤銷，所有權依然發生轉移。依該說，在商品房多重買賣中即便出賣人損害先買受人利益再次出賣房屋，但若出賣人與後買受人履行了物權變動手續，後買受人仍可當然取得物之所有權。
2.我國物權變動之立法選擇我國民法學界及實務界對物權變動模式的選擇亦是眾說紛雲。主流觀點是不接受法國的債權意思主義模式和德國的物權行為獨立性、無因性理論，而應沿用我國慣以用之的公示要件主義?瑞士模式?，同時堅持區分原則，注意合同效力和所有權轉移的分離和差異。物權行為的獨立性、無因性堪稱嚴謹慎密的邏輯演練體系，固然具有維護絕對交易安全的價值取向，對後位買賣人提供了最完備的權利保障，但因其過於技術性、抽象性，且惡意買賣人亦可一視同仁地獲得物之所有權，實與誠實信用的善良風俗背道而馳，公眾的道德觀、價值觀難以認同。物權無因性理論一定程度上是為法律生活形式之安定而犧牲了法律生活實質之社會正當性，無異於削足適履。［4］事實上物權公示公信原則及善意取得制度同樣可起到維護交易安全之職，盲目崇尚物權獨立性、無因性原則實無必要。我國《物權法》草案，在區分原因行為與物權行為的同時，也否認了物權行為的獨立性、無因性。［5］《解釋》第8、9條的規定非常明確地表明了商品房買賣合同中，對於出賣人再處分具有限制或拘束的思想。可以說，司法解釋在此根本沒有涉及物權交易行為的獨立，更不用說無因性原則在法律設置和法律交易上的正當性。因此，該規定應是對物權交易抽象原則?即無因原則?的間接否定。［6］
3.《解釋》中的物權變動原則及對出賣人、先買受人、後買賣人之利益調整《解釋》第8條和第10條，針對原因行為的不同，在考量後位受讓人善意與否的基礎上，對房屋所有權變動作了不同的規定。
《解釋》第8條規定，商品房買賣合同訂立後，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人有權請求解除買賣合同，要求出賣人承擔不超過已付房款一倍之內的懲罰性賠償責任。懲罰性賠償責任突破了傳統民法中合同賠償責任只在於填補損失而不在於懲罰的理念，源於英美法系國家，最早主要適用於侵權責任，後來逐漸被廣泛適用於合同糾紛。《解釋》繼消法49條、合同法113條之後，作了新的創新，將賠償性賠償責任界定在已購房款的一倍以內，既有利於有遏制多重買賣之類違背誠實信用原則、嚴重損害市場交易安全的行為，維護守約方的合法權益，促進社會誠信制度的確立，又能達致各方利益的平衡，保證建築業的健康發展。但仔細解讀《解釋》第8條，會發現先買受人的權利僅限於前位買賣合同中，而無權要求解除後位買賣合同，更無權主張房屋所有權。對此應理解為是後位受讓人主觀為善意時，對出賣人、先買受人、後買受人的利益衡平。先買受人之所以無主張房屋所有權之權利，緣於善意第三人受到了公示公信原則的保護。不動產物權公示原則是指將不動產物權的設立、移轉通過登記方式向社會公開。不動產物權公信原則是指任何人因為相信登記記載的權利而與權利人從事了移轉該權利的交易，該項交易應當受到保護。［7］公示公信原則彰顯了保護信賴利益的精髓，而信賴利益往往又是交易安全的基礎。在商品房多重買賣中，出賣人仍是登記記載的權利人，在法律上只能推定其為真權利人，後買受人基於對不動產登記的合理信賴，而與之交易，自應獲得房屋所有權，否則將是對無辜、善良的後買受人的非難，有悖於公平正義之法則。
先買受人可否通過對後位房屋買賣合同行使撤銷權而實現其合同權利，進而獲得房屋所有權，值得商榷。多重買賣合同中行使撤銷權的法律後果是後位買賣合同自始無效，後買受人自始未取得物之所有權，前買受人得向後買受人請求返還標的物之占有於出賣人。現一種觀點認為只要出賣人與後買受人達成房屋買賣協議，在房屋交付或登記時，先買受人即可就後位房屋買賣合同行使撤銷權；另一種觀點認為若債務人行為雖致財產減少，但仍有能力清償其債務時，於債權即無損害，債權人應無撤銷權可言。［8］台灣學者史尚寬先生亦認為，出賣人尚有賠償因不履行所生損害之資力時，應解釋先買賣人不得行使撤銷權。［9］筆者同意第二種觀點，第一種觀點脫離了《合同法》設立撤銷權制度的宗旨，有擴大泛化之虞。依學界通說，撤銷權的效力在於保護全體債權人利益，若僅因個別債權問題，而無限制地允許特定物給付行為的撤銷，顯然逾越撤銷權制度的原有機能。［10］《解釋》對先買受人就後位房屋買賣合同能否主張撤銷權無明文規定，實踐中可參照《合同法》74條處理。
《解釋》第10條規定，買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同並將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。此條解釋是對後買受人主觀為惡意情況下的特殊規範。即使後買受人已取得房屋所有權，先買受人仍可徑直主張合同無效，並依合同無效的法律效果使後買受人喪失房屋的所有權能。該條是對物權行為無因性理論的直接否定，不是從注重保護後買受人的利益，進而保護實際交易的流通效率與安全考慮；而是從意思自治和誠實信用的基本價值出發，著意保護先買受人利益和正常的交易秩序。對出賣人與後買受人違背誠實信譽的行為科以了宣告合同無效這一最嚴厲的處罰，並輔之以不超過已付購房款一倍的懲罰性賠償責任，體現了司法者明確的價值取向。
應該說《解釋》第10條對「惡意串通」的註解較為模糊，實踐操作有一定的困惑。「惡意串通」標準的掌握是實踐中亟待解決的問題。筆者以為「惡意串通」應作合理的擴張性解釋，不僅包括明顯的雙方惡意通謀，損害第三人利益的情形，亦包括出賣人與後買受人均有惡意，但未共謀的狀態。在雙方未共謀的情況下，雖無意思聯絡，但雙方的過錯及惡意不容迴避，而且這種過錯通過房屋買賣合同這一載體客觀結合後，就會對先買受人帶來損害。從保護善意先買受人的立場出發，應承認該行為亦是「惡意串通」的一種客觀表現形式。「惡意串通」既是主觀語境中的概念，又現之於客觀領域。就主觀而言，若後買受人明知前位買賣合同的存在，並預見到後位買賣合同的訂立會對先買受人利益帶來損害，仍與出賣人合謀訂立新約，其主觀為惡意不言自明。就客觀而言，意味著某種串通行為，強調當事人實施具體行為的惡意通謀性。這種串通行為不但包括積極的串通，也包括默示的串通，或是心照不宣，或是後買受人引誘出賣人一物數賣等。［11］在相當多的情況中，因出賣人仍為物權登記中的所有權人，後買受人在知曉前位買賣合同存在的前提下，能否以物權登記的公示公信效力為證明其主觀善意的抗辯理由。一種觀點認為，物權登記的公信力是確定的，既然物權登記中出賣人為所有人，便有占有、支配、使用、處分的權能，即便後受讓人知道該房屋已賣於他人，也應推定其是無過失的，仍可以公示公信為由對抗先買受人；另一種觀點認為，受讓人明知或應知前位買賣合同的存在而買受該房屋，主觀上有過失，已有違善意，與誠信原則相悖，不應受到法律保護。筆者贊同第二種觀點，原因在於：1第一種觀點對公示公信原則的理解流於形式，顯得僵化、偏頗。公示公信原則的指向是對信賴利益的保護，既然後受讓人知情，就無信賴利益可言，法律自無保護之必要。2從所有權屬登記公示公信到後買受人善意的邏輯推理過程是一種法律上的推定。對於推定，只要充分舉證予以駁斥，使其失去立論的理論根源，是可以推翻的。因此，只要有證據證明後買受人知情，則主觀為善意的推定將不能成立。
4.商品房多重買賣責任形式之擴展囿於傳統民法理論中的合同相對性原則，前買受人對主觀有惡意的後買受人缺乏主張權利的途徑。但後買受人的過錯實不可忽略，試想若僅由出賣人承擔責任，似對後買受人有放縱之嫌，不能達致衡平各方利益之效。更為重要的是，在出賣人欠缺償付能力的情況，前買受人的權利往往難以得到真正的保護。因此有必要在《解釋》之外探討主觀為惡意的後買受人對前買受人承擔責任的形式。台灣民法認為後買受人與出賣人合謀訂立買賣契約，受讓標的物之所有權，系出於「故意以背於善良風俗之方法加損害」於前買受人者，應負侵權行為損害賠償責任。［12］依我國民法傳統觀點，侵權行為的對象僅限於絕對權。債權乃相對權，能否作為侵權行為的侵害對象，素來爭議頗多。我國學界在充分認識到侵害債權制度在有效彌補合同請求權之不足，保障債權人利益及實現交易安全與秩序方面的重要價值後，已對其趨於認可。
拙見以為，在多重買賣中，後買受人明知前買受人的存在，而又與出賣人訂約，主觀上存在惡意，客觀造成了出賣人的履行不能或是加害給付，已構成了第三人侵害債權行為。所謂第三人侵害債權，即合同關係以外的第三人由於主觀上的過錯而實施了侵害債權的行為，致使債權不能實現或不能全部實現。後買受人侵害先買受人債權，會損害先買受人對合同標的物的期待利益，亦可能增加其額外支出，故後買受人的賠償範圍應在期待利益和所受損害範圍之內，並應受到可預見性原則的制約。
在後買受人侵害債權承擔責任的方式上，應分情況而論。在後買受人與出賣人存在明顯的惡意通謀，直接以損害先買受人利益為訂約目的的情況下，後買受人應與出賣人承擔連帶責任。連帶責任一般基於共同原因則產生，如合同約定或是共同侵權，後買受人的侵權行為與出賣人的違約行為並非出於共同原因，就此而言似不應適用連帶責任。但連帶責任的另一大特徵是行為人的共同過錯，這種共同過錯使行為人的行為構成了一個整體。出賣人與後買受人的惡意通謀，明顯具有共同的意思聯絡及過錯，正是這種共同過錯使他們應對先買受人承擔連帶責任。因此共同過錯才是出賣人與後買受人負連帶責任的基礎，若二者均有過錯，但無共同過錯，同不應負連帶責任。［13］在出賣人與後買受人無意思聯絡和共同過錯，但均有偶合過錯的情況下，如後買受人引誘出賣人一物數賣，出賣人本可拒絕，但仍受其引誘將房屋再賣或後買受人以明示、默示方式認可出賣人的多重買賣行為等等，則應適用不真正連帶債務理論解決出賣人與後買受人的責任承擔問題。不真正連帶債務，是指發生原因不同，純屬偶然結合之債務。債權人對債務人之一部或全體，可同時或分別請求全部或部分履行債務。［14］任一債務人的履行可使債務消滅，並對終局責任人有追償權。出賣人的行為系違反房屋買賣合同的違約行為，後買受人的行為系侵害先買受人債權的侵權行為，兩者發生原因各異，主觀亦無通謀，符合不真正連帶債務的法律特徵。依該學說，先買受人可擇出賣人與後買受人之一或全體主張權利。出賣人或後買受人清償後，若認為自己不是最終責任人，可向對方追償。應當指出是，先買受人對出賣人的違約之訴與對後買受人的侵權之訴所獲得的補償以足以賠償其全部損失為限，不應獲得重複賠償。誠如前述，不真正連帶債務理論拓展了先買受人實現權利的空間，特別是在出賣人無財產履行能力時，准許先買受人向有過錯的後買受人求償，有利於權利的實現。
三、後語商品房買賣是涉及民生民息的重要交易行為，法律無處不在保護買受人生存利益與促進建築業健康發展之間尋求平衡。然生存利益重於生產利益，誠信守約的善良風俗決定了法律必對一物數賣行為予以否定評價。《解釋》正是基於此，方對前買受人給予特別的法律保護，既是誠實信用原則的踐行，更是著眼於維護交易安全的本意。解釋制定者在《解釋》中關於物權變動理論的創製，對物權無因性原則的評價，關於懲罰性賠償的重新詮釋，具有相當的積極意義。司法實踐期待醞釀中的《民法典》能在整合物權理論及應對中國現實生活需求的基礎上，構建更為完備的物權變動體系，全面保護各類市場主體的民事權益。
註：
［1］《解釋》第8條第二項規定，商品房買賣合同訂立後，出賣人又將該房屋出賣給第三人的導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。《解釋》第9條第三項規定，出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。《解釋》第10條規定買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同並將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。
［2］梁慧星著：《制定中國物權法的基本思路》，「為中國民法典而鬥爭」，法律出版社2002年版，第36頁。
［3］王澤鑒著：《民法學說與判例研究》一，中國政法大學出版社1998年版，第269頁。
［4］《物權法案建議稿》第7條規定：「以發生物權變動為目的的原因行為，自合法成立之時生效。在不能發生物權變動的結果時，有過錯的當事人應當承擔違約責任。」
［5］米健著：「從《商品房買賣合同案件若干問題的解釋》看物權變動原則的司法創製」，《人民法院報》，2003年5月23日，第3版。
［6］王利明著：「物權法立法的若干問題探討」，《物權法專題研究》，吉林人民出版社2002年版，第40頁。
［7］王澤鑒著：《民法學說與判例研究》四，中國政法大學出版社1998年版，第173頁。
［8］王利明著：《合同法要義與案例析解》，中國人民大學出版社2001年版，第140頁。
［9］台灣民法第184條對侵權行為作了兩個層次的劃分，一是「因故意或過失不法侵害他人權利的」，即常見的作為方式的侵權行為；二是「故意以背於善良風俗之方法加損害與他人」或「違反保護他人之法律」致人受損，其保護範圍除法定權利外，還包括一般法益。
［10］轉引自最高人民法院民一庭編：《最高人民法院關於審理商品房買賣糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第101頁。
［11］王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社2000年版，第692頁。
［12］史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學出版社2000版，第672頁。
［13］王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社2000年版，第692頁。
［14］史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第672頁。
一、商品房多重買賣合同的效力合同的效力是法律對合同的價值評判。合同是當事人合意的體現，除因標的目的自始客觀不能、無從確定、違反法律強行規定，違反公序良俗及其他法律特別規定外，均為有效。前位買賣合同只要系雙方真實意思表示，不違背《合同法》52條的禁止性規定，其效力自不待言。在後位買賣合同中，出賣人一物數賣之舉雖有悖於誠信守約的善良風俗，但只要出賣人與後位買受人未有惡意串通損害第三人利益的行為，該房屋買賣合同並非當然無效。不能以是否做到實際履行為標準否認後位買賣合同的效力。房屋所有權的轉移亦不是房屋買賣合同生效要件的觀點也廣為學界和實務界認可。基於先後買賣契約而生之多重債權，依傳統之債法觀念，不因先後而異其效力。［2］就此意義而言，出賣人—房數賣的行為不能當然否認前後買賣合同的效力。《解釋》第8條也規定：商品房買賣合同訂立後，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的先買受人可以請求解除前位買賣合同及要求出賣方支付懲罰性違約金，而不能當然否定後位買賣合同的效力。由此可推斷《解釋》認可後位買賣合同效力的意旨。
在出賣人已將房屋所有權移轉至前買受人後，又將房屋出賣第三人的，出賣人的行為是一種出賣他人之物的無權處分行為，對無權處分行為的效力，學界通說及《合同法》第51條均認為應采效力待定說，合同並不當然無效。置換一個角度考慮，出賣人出賣他人之物的行為在後買受人不知情的情況下，也是一種欺詐行為，依《合同法》第31條規定，後買受人享有撤銷該合同的權利。《解釋》第9條也規定：在出賣人已將房屋賣於他人並已履行的，後買受人可以請求撤銷買賣合同，並主張懲罰性賠償金。
二、商品房多重買賣中的物權變動及利益衡平房屋買賣以轉移房屋所有權為合同目的，同一合同標的難以在多個債權人之間合理分配，是多重買賣合同的特色所在，亦是諸多買受人權利衝突的集中體現。準確界定商品房多重買賣中的物權變動，是保護各方權益的前提條件。
（一）房屋所有權已先行轉移於前買受人時的物權變動出賣人若已將房屋所有權移轉於前位買受人並辦理所有權登記後，又將該房屋賣於他人，先買受人取得房屋所有權當無疑義。不動產以登記為權利公示公信方法，後買受人可從權屬登記中發現出賣人非真權利人，從而放棄交易。若其仍願意與出賣人繼續交易，則應視為接受了權利不能實現的風險，自然無法取得房屋所有權。為懲戒出賣人的惡意欺詐，依《解釋》第9條?三?項規定，後買受人就出賣人的一物數賣行為可主張不超過已購房款一倍以內的懲罰性賠償金。
（二）出賣人逕行將房屋移轉於後位買受人時的物權變動及法律評價
1.物權行為理論之辯析欲清楚解析物權變動的內涵，必先釐清物權行為的概念。物權行為是指要發生物權變動，須獨立於債權契約之外，以直接發生物權變動為目的設立新的法律行為。債權行為僅是物權行為的原因行為，兩者截然分開，各自獨立，物權行為並不因原因行為無效而無效，即使原因行為無效，仍可發生所有權變動的效果，此即為物權行為的獨立性、無因性。［3］瀏覽域外法典，關於物權變動大致有四種立法模式。其一，債權意思主義模式，以法國為例，不承認獨立於債權行為的物權行為概念，買賣合同成立時物之所有權即行移轉。其二，登記對抗主義，如日本立法模式，買賣合同一經成立，物之所有權即行移轉，但非經登記不能對抗第三人。其三，登記要件主義，又為區分原則。典型代表為瑞士，即認可物權行為與債權行為的區別，但又不承認物權行為的獨立性和無因性。單純的合同行為不會發生物權變動的效果，還應履行登記等公示行為，方有物權變動之效。其四，物權意思主義，以德國為例，我國台灣民法亦采此說。該學說由德國歷史法學派創始人薩維尼所創，主張物權行為的獨立性和無因性，即使買賣合同無效或被撤銷，所有權依然發生轉移。依該說，在商品房多重買賣中即便出賣人損害先買受人利益再次出賣房屋，但若出賣人與後買受人履行了物權變動手續，後買受人仍可當然取得物之所有權。
2.我國物權變動之立法選擇我國民法學界及實務界對物權變動模式的選擇亦是眾說紛雲。主流觀點是不接受法國的債權意思主義模式和德國的物權行為獨立性、無因性理論，而應沿用我國慣以用之的公示要件主義?瑞士模式?，同時堅持區分原則，注意合同效力和所有權轉移的分離和差異。物權行為的獨立性、無因性堪稱嚴謹慎密的邏輯演練體系，固然具有維護絕對交易安全的價值取向，對後位買賣人提供了最完備的權利保障，但因其過於技術性、抽象性，且惡意買賣人亦可一視同仁地獲得物之所有權，實與誠實信用的善良風俗背道而馳，公眾的道德觀、價值觀難以認同。物權無因性理論一定程度上是為法律生活形式之安定而犧牲了法律生活實質之社會正當性，無異於削足適履。［4］事實上物權公示公信原則及善意取得制度同樣可起到維護交易安全之職，盲目崇尚物權獨立性、無因性原則實無必要。我國《物權法》草案，在區分原因行為與物權行為的同時，也否認了物權行為的獨立性、無因性。［5］《解釋》第8、9條的規定非常明確地表明了商品房買賣合同中，對於出賣人再處分具有限制或拘束的思想。可以說，司法解釋在此根本沒有涉及物權交易行為的獨立，更不用說無因性原則在法律設置和法律交易上的正當性。因此，該規定應是對物權交易抽象原則?即無因原則?的間接否定。［6］
3.《解釋》中的物權變動原則及對出賣人、先買受人、後買賣人之利益調整《解釋》第8條和第10條，針對原因行為的不同，在考量後位受讓人善意與否的基礎上，對房屋所有權變動作了不同的規定。
《解釋》第8條規定，商品房買賣合同訂立後，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人有權請求解除買賣合同，要求出賣人承擔不超過已付房款一倍之內的懲罰性賠償責任。懲罰性賠償責任突破了傳統民法中合同賠償責任只在於填補損失而不在於懲罰的理念，源於英美法系國家，最早主要適用於侵權責任，後來逐漸被廣泛適用於合同糾紛。《解釋》繼消法49條、合同法113條之後，作了新的創新，將賠償性賠償責任界定在已購房款的一倍以內，既有利於有遏制多重買賣之類違背誠實信用原則、嚴重損害市場交易安全的行為，維護守約方的合法權益，促進社會誠信制度的確立，又能達致各方利益的平衡，保證建築業的健康發展。但仔細解讀《解釋》第8條，會發現先買受人的權利僅限於前位買賣合同中，而無權要求解除後位買賣合同，更無權主張房屋所有權。對此應理解為是後位受讓人主觀為善意時，對出賣人、先買受人、後買受人的利益衡平。先買受人之所以無主張房屋所有權之權利，緣於善意第三人受到了公示公信原則的保護。不動產物權公示原則是指將不動產物權的設立、移轉通過登記方式向社會公開。不動產物權公信原則是指任何人因為相信登記記載的權利而與權利人從事了移轉該權利的交易，該項交易應當受到保護。［7］公示公信原則彰顯了保護信賴利益的精髓，而信賴利益往往又是交易安全的基礎。在商品房多重買賣中，出賣人仍是登記記載的權利人，在法律上只能推定其為真權利人，後買受人基於對不動產登記的合理信賴，而與之交易，自應獲得房屋所有權，否則將是對無辜、善良的後買受人的非難，有悖於公平正義之法則。
先買受人可否通過對後位房屋買賣合同行使撤銷權而實現其合同權利，進而獲得房屋所有權，值得商榷。多重買賣合同中行使撤銷權的法律後果是後位買賣合同自始無效，後買受人自始未取得物之所有權，前買受人得向後買受人請求返還標的物之占有於出賣人。現一種觀點認為只要出賣人與後買受人達成房屋買賣協議，在房屋交付或登記時，先買受人即可就後位房屋買賣合同行使撤銷權；另一種觀點認為若債務人行為雖致財產減少，但仍有能力清償其債務時，於債權即無損害，債權人應無撤銷權可言。［8］台灣學者史尚寬先生亦認為，出賣人尚有賠償因不履行所生損害之資力時，應解釋先買賣人不得行使撤銷權。［9］筆者同意第二種觀點，第一種觀點脫離了《合同法》設立撤銷權制度的宗旨，有擴大泛化之虞。依學界通說，撤銷權的效力在於保護全體債權人利益，若僅因個別債權問題，而無限制地允許特定物給付行為的撤銷，顯然逾越撤銷權制度的原有機能。［10］《解釋》對先買受人就後位房屋買賣合同能否主張撤銷權無明文規定，實踐中可參照《合同法》74條處理。
《解釋》第10條規定，買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同並將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。此條解釋是對後買受人主觀為惡意情況下的特殊規範。即使後買受人已取得房屋所有權，先買受人仍可徑直主張合同無效，並依合同無效的法律效果使後買受人喪失房屋的所有權能。該條是對物權行為無因性理論的直接否定，不是從注重保護後買受人的利益，進而保護實際交易的流通效率與安全考慮；而是從意思自治和誠實信用的基本價值出發，著意保護先買受人利益和正常的交易秩序。對出賣人與後買受人違背誠實信譽的行為科以了宣告合同無效這一最嚴厲的處罰，並輔之以不超過已付購房款一倍的懲罰性賠償責任，體現了司法者明確的價值取向。
應該說《解釋》第10條對「惡意串通」的註解較為模糊，實踐操作有一定的困惑。「惡意串通」標準的掌握是實踐中亟待解決的問題。筆者以為「惡意串通」應作合理的擴張性解釋，不僅包括明顯的雙方惡意通謀，損害第三人利益的情形，亦包括出賣人與後買受人均有惡意，但未共謀的狀態。在雙方未共謀的情況下，雖無意思聯絡，但雙方的過錯及惡意不容迴避，而且這種過錯通過房屋買賣合同這一載體客觀結合後，就會對先買受人帶來損害。從保護善意先買受人的立場出發，應承認該行為亦是「惡意串通」的一種客觀表現形式。「惡意串通」既是主觀語境中的概念，又現之於客觀領域。就主觀而言，若後買受人明知前位買賣合同的存在，並預見到後位買賣合同的訂立會對先買受人利益帶來損害，仍與出賣人合謀訂立新約，其主觀為惡意不言自明。就客觀而言，意味著某種串通行為，強調當事人實施具體行為的惡意通謀性。這種串通行為不但包括積極的串通，也包括默示的串通，或是心照不宣，或是後買受人引誘出賣人一物數賣等。［11］在相當多的情況中，因出賣人仍為物權登記中的所有權人，後買受人在知曉前位買賣合同存在的前提下，能否以物權登記的公示公信效力為證明其主觀善意的抗辯理由。一種觀點認為，物權登記的公信力是確定的，既然物權登記中出賣人為所有人，便有占有、支配、使用、處分的權能，即便後受讓人知道該房屋已賣於他人，也應推定其是無過失的，仍可以公示公信為由對抗先買受人；另一種觀點認為，受讓人明知或應知前位買賣合同的存在而買受該房屋，主觀上有過失，已有違善意，與誠信原則相悖，不應受到法律保護。筆者贊同第二種觀點，原因在於：1第一種觀點對公示公信原則的理解流於形式，顯得僵化、偏頗。公示公信原則的指向是對信賴利益的保護，既然後受讓人知情，就無信賴利益可言，法律自無保護之必要。2從所有權屬登記公示公信到後買受人善意的邏輯推理過程是一種法律上的推定。對於推定，只要充分舉證予以駁斥，使其失去立論的理論根源，是可以推翻的。因此，只要有證據證明後買受人知情，則主觀為善意的推定將不能成立。
4.商品房多重買賣責任形式之擴展囿於傳統民法理論中的合同相對性原則，前買受人對主觀有惡意的後買受人缺乏主張權利的途徑。但後買受人的過錯實不可忽略，試想若僅由出賣人承擔責任，似對後買受人有放縱之嫌，不能達致衡平各方利益之效。更為重要的是，在出賣人欠缺償付能力的情況，前買受人的權利往往難以得到真正的保護。因此有必要在《解釋》之外探討主觀為惡意的後買受人對前買受人承擔責任的形式。台灣民法認為後買受人與出賣人合謀訂立買賣契約，受讓標的物之所有權，系出於「故意以背於善良風俗之方法加損害」於前買受人者，應負侵權行為損害賠償責任。［12］依我國民法傳統觀點，侵權行為的對象僅限於絕對權。債權乃相對權，能否作為侵權行為的侵害對象，素來爭議頗多。我國學界在充分認識到侵害債權制度在有效彌補合同請求權之不足，保障債權人利益及實現交易安全與秩序方面的重要價值後，已對其趨於認可。
拙見以為，在多重買賣中，後買受人明知前買受人的存在，而又與出賣人訂約，主觀上存在惡意，客觀造成了出賣人的履行不能或是加害給付，已構成了第三人侵害債權行為。所謂第三人侵害債權，即合同關係以外的第三人由於主觀上的過錯而實施了侵害債權的行為，致使債權不能實現或不能全部實現。後買受人侵害先買受人債權，會損害先買受人對合同標的物的期待利益，亦可能增加其額外支出，故後買受人的賠償範圍應在期待利益和所受損害範圍之內，並應受到可預見性原則的制約。
在後買受人侵害債權承擔責任的方式上，應分情況而論。在後買受人與出賣人存在明顯的惡意通謀，直接以損害先買受人利益為訂約目的的情況下，後買受人應與出賣人承擔連帶責任。連帶責任一般基於共同原因則產生，如合同約定或是共同侵權，後買受人的侵權行為與出賣人的違約行為並非出於共同原因，就此而言似不應適用連帶責任。但連帶責任的另一大特徵是行為人的共同過錯，這種共同過錯使行為人的行為構成了一個整體。出賣人與後買受人的惡意通謀，明顯具有共同的意思聯絡及過錯，正是這種共同過錯使他們應對先買受人承擔連帶責任。因此共同過錯才是出賣人與後買受人負連帶責任的基礎，若二者均有過錯，但無共同過錯，同不應負連帶責任。［13］在出賣人與後買受人無意思聯絡和共同過錯，但均有偶合過錯的情況下，如後買受人引誘出賣人一物數賣，出賣人本可拒絕，但仍受其引誘將房屋再賣或後買受人以明示、默示方式認可出賣人的多重買賣行為等等，則應適用不真正連帶債務理論解決出賣人與後買受人的責任承擔問題。不真正連帶債務，是指發生原因不同，純屬偶然結合之債務。債權人對債務人之一部或全體，可同時或分別請求全部或部分履行債務。［14］任一債務人的履行可使債務消滅，並對終局責任人有追償權。出賣人的行為系違反房屋買賣合同的違約行為，後買受人的行為系侵害先買受人債權的侵權行為，兩者發生原因各異，主觀亦無通謀，符合不真正連帶債務的法律特徵。依該學說，先買受人可擇出賣人與後買受人之一或全體主張權利。出賣人或後買受人清償後，若認為自己不是最終責任人，可向對方追償。應當指出是，先買受人對出賣人的違約之訴與對後買受人的侵權之訴所獲得的補償以足以賠償其全部損失為限，不應獲得重複賠償。誠如前述，不真正連帶債務理論拓展了先買受人實現權利的空間，特別是在出賣人無財產履行能力時，准許先買受人向有過錯的後買受人求償，有利於權利的實現。
三、後語商品房買賣是涉及民生民息的重要交易行為，法律無處不在保護買受人生存利益與促進建築業健康發展之間尋求平衡。然生存利益重於生產利益，誠信守約的善良風俗決定了法律必對一物數賣行為予以否定評價。《解釋》正是基於此，方對前買受人給予特別的法律保護，既是誠實信用原則的踐行，更是著眼於維護交易安全的本意。解釋制定者在《解釋》中關於物權變動理論的創製，對物權無因性原則的評價，關於懲罰性賠償的重新詮釋，具有相當的積極意義。司法實踐期待醞釀中的《民法典》能在整合物權理論及應對中國現實生活需求的基礎上，構建更為完備的物權變動體系，全面保護各類市場主體的民事權益。
註：
［1］《解釋》第8條第二項規定，商品房買賣合同訂立後，出賣人又將該房屋出賣給第三人的導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。《解釋》第9條第三項規定，出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。《解釋》第10條規定買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同並將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。
［2］梁慧星著：《制定中國物權法的基本思路》，「為中國民法典而鬥爭」，法律出版社2002年版，第36頁。
［3］王澤鑒著：《民法學說與判例研究》一，中國政法大學出版社1998年版，第269頁。
［4］《物權法案建議稿》第7條規定：「以發生物權變動為目的的原因行為，自合法成立之時生效。在不能發生物權變動的結果時，有過錯的當事人應當承擔違約責任。」
［5］米健著：「從《商品房買賣合同案件若干問題的解釋》看物權變動原則的司法創製」，《人民法院報》，2003年5月23日，第3版。
［6］王利明著：「物權法立法的若干問題探討」，《物權法專題研究》，吉林人民出版社2002年版，第40頁。
［7］王澤鑒著：《民法學說與判例研究》四，中國政法大學出版社1998年版，第173頁。
［8］王利明著：《合同法要義與案例析解》，中國人民大學出版社2001年版，第140頁。
［9］台灣民法第184條對侵權行為作了兩個層次的劃分，一是「因故意或過失不法侵害他人權利的」，即常見的作為方式的侵權行為；二是「故意以背於善良風俗之方法加損害與他人」或「違反保護他人之法律」致人受損，其保護範圍除法定權利外，還包括一般法益。
［10］轉引自最高人民法院民一庭編：《最高人民法院關於審理商品房買賣糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第101頁。
［11］王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社2000年版，第692頁。
［12］史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學出版社2000版，第672頁。
［13］王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社2000年版，第692頁。
［14］史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第672頁。
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