在法大，談大法，這是法學理論研究者的光榮。我首先感謝 論壇 主辦方的邀請，使我有機會面對前輩專家和青年才俊，就 中國 法制的過去、現在以及未來這樣宏大的敘事發表個人意見。
法律 的傳統與移植是一個老話題，可以追根溯源到十九世紀席捲全球的 現代 法典編纂運動，甚至可以追溯到文藝復興時期古羅馬法的發現和重新詮釋。但在今天，在這個論壇上，語境已經發生了非常深刻的變化。進入二十一世紀之後，亞洲的勃興、東亞共同體的形成、中國的 經濟 奇蹟、北京共識，這些語言遊戲正在塗改制度變遷的軌跡，正在重新定義社會系統的結構、功能以及涵意。以此為背景，怎樣認識法律的傳統與移植，就變成了一個嶄新的課題。
在中國，圍繞法律的傳統與移植的討論，始終與如何迎接西歐現代文明的挑戰這一 政治 抉擇密切相連，人類基本價值、制度學理以及操作技術層面的思考或多或少反倒被掩蔽了。無論如何，自1840年鴉片戰爭起的一個半世紀，中國對法律制度的變革，我認為大體上可以分為五個基本階段。
第一個階段是清末民初，以「中體西用」和「托古改制」為基本特徵。試圖通過舊瓶裝新酒的方式，既敷衍那些得寸進尺的列強，又減少社會變革的阻力和衝擊力。當局的目的在於以部分的、表面上的變化，換取列強同意廢除不平等條約規定的「治外法權」，但在經濟關係、權力以及道德規範方面，依然希望維持原來的形態。這條保守主義的法制思路因甲午海戰的慘敗而被打斷，因洪憲帝政的瓦解而告終。
第二個階段是民國時代的黃金十年，以國家制度的「全盤西化」為基本特徵。特別是民法典，幾乎完全照搬德國。還出現了像王寵惠、吳徑熊這樣精通歐美製度原理的傑出法學家。但是，因為忽視了法律的文化之維和本土民眾的公正體驗，也因為第二次世界大戰和 農村 革命，這條效法歐美的現代化思路很快就名存實亡了。
第三個階段是革命根據地以及1979年以前的社會主義過渡時期，以毛澤東的「造反有理」口號為基本特徵。把馬克思主義抵抗權作為制度設計的基石，以人民意志的名義突破既存的強制性結構和人工的法律秩序，採取馬錫五審判方式進行政治動員，促進經濟基礎的改造和氏族共同體關係的解體－－在這個過程中，的確形成了某種創造性渾沌，但也造成了持續不斷的政治動盪。
第四個階段就是改革開放的三十年，以「一國兩制」、績效競爭以及漸進式變革為基本特徵。在這個階段，對外國法律採取了有選擇性移植和混合繼受的態度，按照國際慣例逐步改組國內規範秩序的法制化成為時代的主旋律。但與此同時，強調地方性知識和本土化的反命題也不絕如縷。
第五個階段從加入世貿組織起，特別是世界 金融 危機之後，以活學活用國際遊戲規則、爭取國家利益最大化，進而參與國際遊戲規則的制定為基本特徵。前些年，中國主要以負面效果(例如失控後的億萬流民和失業者如何安置之類的「黃禍」論調實際上在不同程度上迫使各國調整對華政策)對現行規範體系施加影響，但近年來開始注重對國際秩序的正面影響(特別是有意識的提出主張並爭取理解和承認)，試圖確立新的通用標準。這樣的變化勢必在中國助長某種普世主義的態度。
經過以上五個階段的 歷史 演變，中國的法律傳統究竟發生了什麼樣的變化？我認為主要存在以下三種大趨勢，日益強勁，影響深遠。
首先，無論上層建築還是經濟基礎，都發生了根本性改觀。用美國的華裔歷史學者黃仁宇教授的話來說，就是中國變得可以進行數字管理了。也就是說，米歇爾·福柯所描述的那種以觀測、登記、演算、查核、評價等方法精密運作的、具有計劃合理性的現代性權力，在中國已經成立，雖然還存在這樣或那樣的不足之處。
其次，民主和法治的概念已經進入官方的話語體系，並且反映在制度化過程中。尤其是隨著政治強人的退場和社會結構的多元化，不同利益集團之間的博弈越來越以法律為準繩，使得人治的空間不斷縮小。法律條文日益精細，對國家權力本身也開始產生制約作用。的確，反動也是存在的。權力者經常產生掙脫法律束縛的慾望，特殊的人際關係也會在不同程度上左右規範的實際效力，但討價還價不得不在法律陰影里進行，完全擺脫法制的可能性已經微乎其微了。
再者，市場化的潮流浩浩蕩蕩，沖刷了身份制的殘渣餘孽，儒家式個人主義和社會交換的因素得到加強，並與現代個人主義的因素進行重新組合，使得非政治領域的自由空間已經被大幅度拓展。契約原理已經滲透到社會的一切方面，甚至在有些地方還出現了過度市場化的現象，連法官的崗位待遇也適用了競爭機制。轉貼於 http://www.lwlm.com
法律 的傳統與移植是一個老話題，可以追根溯源到十九世紀席捲全球的 現代 法典編纂運動，甚至可以追溯到文藝復興時期古羅馬法的發現和重新詮釋。但在今天，在這個論壇上，語境已經發生了非常深刻的變化。進入二十一世紀之後，亞洲的勃興、東亞共同體的形成、中國的 經濟 奇蹟、北京共識，這些語言遊戲正在塗改制度變遷的軌跡，正在重新定義社會系統的結構、功能以及涵意。以此為背景，怎樣認識法律的傳統與移植，就變成了一個嶄新的課題。
在中國，圍繞法律的傳統與移植的討論，始終與如何迎接西歐現代文明的挑戰這一 政治 抉擇密切相連，人類基本價值、制度學理以及操作技術層面的思考或多或少反倒被掩蔽了。無論如何，自1840年鴉片戰爭起的一個半世紀，中國對法律制度的變革，我認為大體上可以分為五個基本階段。
第一個階段是清末民初，以「中體西用」和「托古改制」為基本特徵。試圖通過舊瓶裝新酒的方式，既敷衍那些得寸進尺的列強，又減少社會變革的阻力和衝擊力。當局的目的在於以部分的、表面上的變化，換取列強同意廢除不平等條約規定的「治外法權」，但在經濟關係、權力以及道德規範方面，依然希望維持原來的形態。這條保守主義的法制思路因甲午海戰的慘敗而被打斷，因洪憲帝政的瓦解而告終。
第二個階段是民國時代的黃金十年，以國家制度的「全盤西化」為基本特徵。特別是民法典，幾乎完全照搬德國。還出現了像王寵惠、吳徑熊這樣精通歐美製度原理的傑出法學家。但是，因為忽視了法律的文化之維和本土民眾的公正體驗，也因為第二次世界大戰和 農村 革命，這條效法歐美的現代化思路很快就名存實亡了。
第三個階段是革命根據地以及1979年以前的社會主義過渡時期，以毛澤東的「造反有理」口號為基本特徵。把馬克思主義抵抗權作為制度設計的基石，以人民意志的名義突破既存的強制性結構和人工的法律秩序，採取馬錫五審判方式進行政治動員，促進經濟基礎的改造和氏族共同體關係的解體－－在這個過程中，的確形成了某種創造性渾沌，但也造成了持續不斷的政治動盪。
第四個階段就是改革開放的三十年，以「一國兩制」、績效競爭以及漸進式變革為基本特徵。在這個階段，對外國法律採取了有選擇性移植和混合繼受的態度，按照國際慣例逐步改組國內規範秩序的法制化成為時代的主旋律。但與此同時，強調地方性知識和本土化的反命題也不絕如縷。
第五個階段從加入世貿組織起，特別是世界 金融 危機之後，以活學活用國際遊戲規則、爭取國家利益最大化，進而參與國際遊戲規則的制定為基本特徵。前些年，中國主要以負面效果(例如失控後的億萬流民和失業者如何安置之類的「黃禍」論調實際上在不同程度上迫使各國調整對華政策)對現行規範體系施加影響，但近年來開始注重對國際秩序的正面影響(特別是有意識的提出主張並爭取理解和承認)，試圖確立新的通用標準。這樣的變化勢必在中國助長某種普世主義的態度。
經過以上五個階段的 歷史 演變，中國的法律傳統究竟發生了什麼樣的變化？我認為主要存在以下三種大趨勢，日益強勁，影響深遠。
首先，無論上層建築還是經濟基礎，都發生了根本性改觀。用美國的華裔歷史學者黃仁宇教授的話來說，就是中國變得可以進行數字管理了。也就是說，米歇爾·福柯所描述的那種以觀測、登記、演算、查核、評價等方法精密運作的、具有計劃合理性的現代性權力，在中國已經成立，雖然還存在這樣或那樣的不足之處。
其次，民主和法治的概念已經進入官方的話語體系，並且反映在制度化過程中。尤其是隨著政治強人的退場和社會結構的多元化，不同利益集團之間的博弈越來越以法律為準繩，使得人治的空間不斷縮小。法律條文日益精細，對國家權力本身也開始產生制約作用。的確，反動也是存在的。權力者經常產生掙脫法律束縛的慾望，特殊的人際關係也會在不同程度上左右規範的實際效力，但討價還價不得不在法律陰影里進行，完全擺脫法制的可能性已經微乎其微了。
再者，市場化的潮流浩浩蕩蕩，沖刷了身份制的殘渣餘孽，儒家式個人主義和社會交換的因素得到加強，並與現代個人主義的因素進行重新組合，使得非政治領域的自由空間已經被大幅度拓展。契約原理已經滲透到社會的一切方面，甚至在有些地方還出現了過度市場化的現象，連法官的崗位待遇也適用了競爭機制。轉貼於 http://www.lwlm.com
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