【 內容 提要】從有條件許可到全面禁止、再到入世後逐步開放是直接銷售業的 法律 地位在 中國 的演 變過程。 目前 打擊非法傳銷的法律文件層次低、透明度不夠，傳銷的法律概念不清，行 政執法依據不足，法律懲治措施不完善。直接銷售業的即將開放要求我們做好立法準備 ，包括但不限於承認其合法地位，明確立法的指導思想、理順傳銷 企業 與營銷人員之間 或營銷人員相互之間的法律關係、……
直接銷售業(direct selling)，即我們通常所說的傳銷，是直銷(無店鋪銷售)的一種 主要方式。(註：直銷包括直接行銷(直接郵購、目錄購貨、電話行銷、 電子 購物等)、 直接販賣、購物服務、直接銷售(單層次和多層次傳銷)。)企業產品的銷售不是通過中 間商和店鋪而是依賴於所僱傭的推銷員逐戶或採用家庭聚會的方式進行。這種營銷方式 在世界許多國家已營運多年，隨著我國的對外開放，已進入我國市場。於是，如何應對 它的挑戰，成為一個重要的 問題 。
一、傳銷在中國法律地位的演進
(一)過去：有條件許可
1992年允許外國傳銷企業進入中國市場時，中國並無專門法律予以規制。直至1997年 國家工商局發布實施的《傳銷管理辦法》才以部門規章的形式正式賦予傳銷以合法地位 ，同時對傳銷企業的設立和運作、傳銷員的資格和管理做了嚴格限制，並有很多法律責 任條款保證對傳銷活動的監控。
(二)目前：全面禁止
由於缺乏完善的法律規範和有效的法律監控，如雨後春筍般成立的傳銷企業脫離了依 法 發展 的軌道。傳銷在中國演變成謀取非法利益的主要工具、滋生違法犯罪的「溫床」 。為防止「傳銷之禍」蔓延，1998年國務院發布《關於全面禁止傳銷經營活動的通知》 予以禁止。
但是，為了不 影響 依法成立的外商投資傳銷企業的既得權益，維護外國投資者對中國 投資環境的信心，國家對外商投資傳銷企業採取了靈活對待的政策，1998年以《關於外 商投資傳銷企業轉變銷售方式有關問題的通知》促使安利、雅芳、玫琳凱等10家外商投 資企業轉型經營。(註：轉型方案為「店鋪加僱傭推銷員或不僱傭推銷員」。不同的轉 型企業側重點不同，雅芳注重店鋪銷售，而安利注重其推銷員推銷的傳統。)
(三)入世承諾：再度開放
中國在加入世界貿易組織的議定書之附件9就「無固定地點的批發或零售服務」作出了 市場准入及國民待遇的具體承諾，並在附件9之附件2「分銷服務」中規定零售的定義時 ，將本文所指的傳銷或直接銷售業納入「無固定地點的批發或零售服務」的範圍之內。 [1](P726，753)
在「無固定地點的批發或零售服務」(包括傳銷)方面，開放承諾如下：1.以跨境交付 或境外消費方式提供，沒有限制。2.以 自然 人流動方式提供，只作水平承諾(horizontal comm itments)。[1](P701-703)3.以商業存在方式提供，在入世後3年內逐 步取消限制。這就意味著入世後3年內中國應開放傳銷市場，允許外國傳銷企業以合資 、合作等商業存在方式經營。
現行全面禁止傳銷的政策及傳銷為非法的定性與中國的入世承諾存在明顯的法律衝突 。這種國內法與國際法的衝突如果得不到及時有效的解決，可能會使中國陷入國內法不 能實施、主權受損或違反國際義務、承擔國際責任的困境。根據「條約必須遵守原則」 及中國誠實履行國際義務的一貫立場，明智的選擇是修改國內法使之與國際法相吻合。 本文試圖對規制傳銷的現行法律體制進行認真的檢討，並對未來傳銷立法提出若干可行 的建議。
二、現行傳銷法律規制存在的缺陷
中國針對傳銷制定的規範性法律文件有20多件，可以分為三類：第一類是傳銷進入中 國之初對之進行規範和約束的，這些文件因1998年的傳銷禁令而失效；第二類是關於外 商投資傳銷企業轉型經營的；第三類是打擊非法傳銷、整頓和規範市場 經濟 秩序的。現 行有效的後兩類規範性法律文件以傳銷屬非法為核心，打擊所有的傳銷或變相傳銷行為 。轉型企業因此必須謹慎地與傳銷劃清界限，可謂「談傳色變」。同時，這些法律文件 是不系統的，相互間缺乏有機協調，也沒有一部「統帥」式法律為主導。
(一)法律文件層次較低，透明度不夠
目前，制定和發布與傳銷有關的規範性法律文件的機關主要有國務院、國務院辦公廳 、國家工商行政管理總局、對外貿易與經濟合作部、公安部、國家稅務總局等，其中以 國家工商行政管理總局制定和發布的文件最多。
從總體上看，上述規範性法律文件的層次是比較低的，只有《傳銷管理辦法》屬國務 院部門規章，《國務院禁止傳銷經營活動的通知》屬國務院「紅頭文件」，其他均屬國 務院部、局或個別地方政府的「紅頭文件」。因為這些文件並未說明其內容的決定程序 ，未經首長簽署命令發布，文件的名稱多為「通知」，個別文件採用了「答覆」、「批 復」、「規定」的措辭，所以，根據《立法法》第75、76條的規定，它們不屬於規章的 立法形式。
在透明度方面，《立法法》第77條要求部門規章在國務院公報或者部門公報和在全國 範圍內發行的報紙上刊登；地方政府規章在本級人民政府公報和在本行政區域範圍內發 行的報紙上刊登。但上述文件並沒有按照法律對規章的公開要求予以公布。相反，由於 「紅頭文件」公開渠道的狹窄和公開程度的有限， 社會 大眾多數隻知道傳銷為非法而不 知其法律淵源，更不知外商投資的轉型企業在「傳銷成為過街老鼠」後何以繼續經營。
(二)傳銷的法律概念不清
《傳銷管理辦法》第2條規定，「傳銷是生產企業不通過店鋪銷售，而由傳銷員將本企 業產品直接銷售給消費者的經營方式。它包括單層次和多層次傳銷……」自1998年國家 禁止傳銷後，這一定義已不再具有法律意義。
2000年《關於嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》採用列舉的 方法 對傳 銷做了說明：「(一)經營者通過發展人員、組織 網絡 從事無店鋪經營活動，參加者之間 上線從下線的營銷業績中提取報酬；(二)參加者通過交納入門費或以認購商品(含服務 ，下同)等變相交納入門費的方式，取得加入、介紹或發展他人加入的資格，並以此獲 取回報；(三)先參加者從發展的下線成員所交納費用中獲取收益，且收益數額由其加入 的先後順序決定；(四)組織者的收益主要來自參加者交納的入門費或以認購商品等方式 變相交納的費用；(五)組織者利用後參加者所交付的部分費用支付先參加者的報酬維持 運作；(六)其他通過發展人員、組織網絡或以高額回報為誘餌招攬人員從事變相傳銷活 動。」
如果將上述列舉式規定作為傳銷的法律定義，顯然有許多問題需要澄清。一是傳銷行 為的主體。違法行為的主體是組織者或經營者，包不包括積極參加者、一般參加者。二 是傳銷的本質特徵。概括而言，就是先參加者的收入與後參加者的營銷業績或交納費用 直接相關。那麼，如果後參加者自願購買產品或以其他方式交納合理費用，是否構成傳 銷?三是與轉型企業經營方式的關係。轉型企業僱傭的推銷員受委託培訓、幫助其他人 士成為推銷員而有所付出，應當因此而獲得適當的報酬。這是否屬於傳銷?如果認為屬 於而予以禁止，轉型企業豈不是與傳統經營模式沒有區別?況且，公司部門銷售主管根 據下屬員工的銷售業績提成、保險代理人因其發展的代理人的人數和業績而獲得報酬， 已經是司空見慣、不被法律所質疑的。如果認為不屬於傳銷，那又難以劃清轉型企業與 非法傳銷的界限。
(三)行政機關執法依據不足
打擊傳銷的職責主要由工商行政管理和公安等部門負責。實踐中，工商行政管理部門 主要以《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第(十一)項「其他擾亂社會主義經濟秩序 的投機倒把行為」為執法基礎。該類投機倒把行為的內容依賴於省級以上工商行政管理 機關作出的認定，但至今尚無任一法律文件將非法傳銷認定為投機倒把。
從公安機關的執法依據來看，如果非法傳銷涉嫌構成犯罪，公安部門可以根據《刑事 訴訟法》的規定行使職權；但對於尚未構成犯罪的，《治安管理處罰條例》沒有明文將 之納入違法治安管理的行為，公安機關的職權就無法行使。當然，如果非法傳銷同時涉 及詐騙、非法集會、集資、吸收公眾存款、虛假廣告等違法犯罪行為，還是有充分的法 律依據來打擊和懲治該有關行為的。
(四)法律懲罰措施不完善
現行規範性法律文件中缺乏較高層次的文件規定非法傳銷的法律責任，執法機關因而 也沒有予以打擊和懲治的強有力措施。關於非法傳銷的行政責任，沒有專門的法律依據 ；關於民事責任的承擔規則，法無明文；就刑事責任而言，《刑法》中也沒有「非法傳 銷罪」的法定罪名。
(五)法律實施缺乏良好的社會基礎
傳銷賴以存在的社會基礎首先在於信用。市場經濟應當是信用經濟，抓緊制定信用法 是2002年全國人大代表的重要議案之一；《公民道德建設實施綱要》稱，「……不講信 用、欺騙欺詐成為社會公害，……這些問題如果得不到及時有效解決，必然損害正常的 經濟和社會秩序」，因而大力倡導「愛國守法，明禮誠信」的基本道德規範。市場主體 不講信用侵蝕了傳銷存在的社會基礎，也容易使傳銷受到違法犯罪行為的侵蝕。
傳銷賴以存在的社會基礎還在於公民的規則(包括法律)意識。如果公民不遵紀守法、 不按照轉型企業的規章制度去從事經營活動，傳銷就會變為「騙錢的工具」；如果公民 貪圖暴利，敢冒違法犯罪的風險，就會成為「騙人者」或「被騙者」。當傳銷與詐騙同 流合污時，它就偏離了良性發展的軌道。
直接銷售業(direct selling)，即我們通常所說的傳銷，是直銷(無店鋪銷售)的一種 主要方式。(註：直銷包括直接行銷(直接郵購、目錄購貨、電話行銷、 電子 購物等)、 直接販賣、購物服務、直接銷售(單層次和多層次傳銷)。)企業產品的銷售不是通過中 間商和店鋪而是依賴於所僱傭的推銷員逐戶或採用家庭聚會的方式進行。這種營銷方式 在世界許多國家已營運多年，隨著我國的對外開放，已進入我國市場。於是，如何應對 它的挑戰，成為一個重要的 問題 。
一、傳銷在中國法律地位的演進
(一)過去：有條件許可
1992年允許外國傳銷企業進入中國市場時，中國並無專門法律予以規制。直至1997年 國家工商局發布實施的《傳銷管理辦法》才以部門規章的形式正式賦予傳銷以合法地位 ，同時對傳銷企業的設立和運作、傳銷員的資格和管理做了嚴格限制，並有很多法律責 任條款保證對傳銷活動的監控。
(二)目前：全面禁止
由於缺乏完善的法律規範和有效的法律監控，如雨後春筍般成立的傳銷企業脫離了依 法 發展 的軌道。傳銷在中國演變成謀取非法利益的主要工具、滋生違法犯罪的「溫床」 。為防止「傳銷之禍」蔓延，1998年國務院發布《關於全面禁止傳銷經營活動的通知》 予以禁止。
但是，為了不 影響 依法成立的外商投資傳銷企業的既得權益，維護外國投資者對中國 投資環境的信心，國家對外商投資傳銷企業採取了靈活對待的政策，1998年以《關於外 商投資傳銷企業轉變銷售方式有關問題的通知》促使安利、雅芳、玫琳凱等10家外商投 資企業轉型經營。(註：轉型方案為「店鋪加僱傭推銷員或不僱傭推銷員」。不同的轉 型企業側重點不同，雅芳注重店鋪銷售，而安利注重其推銷員推銷的傳統。)
(三)入世承諾：再度開放
中國在加入世界貿易組織的議定書之附件9就「無固定地點的批發或零售服務」作出了 市場准入及國民待遇的具體承諾，並在附件9之附件2「分銷服務」中規定零售的定義時 ，將本文所指的傳銷或直接銷售業納入「無固定地點的批發或零售服務」的範圍之內。 [1](P726，753)
在「無固定地點的批發或零售服務」(包括傳銷)方面，開放承諾如下：1.以跨境交付 或境外消費方式提供，沒有限制。2.以 自然 人流動方式提供，只作水平承諾(horizontal comm itments)。[1](P701-703)3.以商業存在方式提供，在入世後3年內逐 步取消限制。這就意味著入世後3年內中國應開放傳銷市場，允許外國傳銷企業以合資 、合作等商業存在方式經營。
現行全面禁止傳銷的政策及傳銷為非法的定性與中國的入世承諾存在明顯的法律衝突 。這種國內法與國際法的衝突如果得不到及時有效的解決，可能會使中國陷入國內法不 能實施、主權受損或違反國際義務、承擔國際責任的困境。根據「條約必須遵守原則」 及中國誠實履行國際義務的一貫立場，明智的選擇是修改國內法使之與國際法相吻合。 本文試圖對規制傳銷的現行法律體制進行認真的檢討，並對未來傳銷立法提出若干可行 的建議。
二、現行傳銷法律規制存在的缺陷
中國針對傳銷制定的規範性法律文件有20多件，可以分為三類：第一類是傳銷進入中 國之初對之進行規範和約束的，這些文件因1998年的傳銷禁令而失效；第二類是關於外 商投資傳銷企業轉型經營的；第三類是打擊非法傳銷、整頓和規範市場 經濟 秩序的。現 行有效的後兩類規範性法律文件以傳銷屬非法為核心，打擊所有的傳銷或變相傳銷行為 。轉型企業因此必須謹慎地與傳銷劃清界限，可謂「談傳色變」。同時，這些法律文件 是不系統的，相互間缺乏有機協調，也沒有一部「統帥」式法律為主導。
(一)法律文件層次較低，透明度不夠
目前，制定和發布與傳銷有關的規範性法律文件的機關主要有國務院、國務院辦公廳 、國家工商行政管理總局、對外貿易與經濟合作部、公安部、國家稅務總局等，其中以 國家工商行政管理總局制定和發布的文件最多。
從總體上看，上述規範性法律文件的層次是比較低的，只有《傳銷管理辦法》屬國務 院部門規章，《國務院禁止傳銷經營活動的通知》屬國務院「紅頭文件」，其他均屬國 務院部、局或個別地方政府的「紅頭文件」。因為這些文件並未說明其內容的決定程序 ，未經首長簽署命令發布，文件的名稱多為「通知」，個別文件採用了「答覆」、「批 復」、「規定」的措辭，所以，根據《立法法》第75、76條的規定，它們不屬於規章的 立法形式。
在透明度方面，《立法法》第77條要求部門規章在國務院公報或者部門公報和在全國 範圍內發行的報紙上刊登；地方政府規章在本級人民政府公報和在本行政區域範圍內發 行的報紙上刊登。但上述文件並沒有按照法律對規章的公開要求予以公布。相反，由於 「紅頭文件」公開渠道的狹窄和公開程度的有限， 社會 大眾多數隻知道傳銷為非法而不 知其法律淵源，更不知外商投資的轉型企業在「傳銷成為過街老鼠」後何以繼續經營。
(二)傳銷的法律概念不清
《傳銷管理辦法》第2條規定，「傳銷是生產企業不通過店鋪銷售，而由傳銷員將本企 業產品直接銷售給消費者的經營方式。它包括單層次和多層次傳銷……」自1998年國家 禁止傳銷後，這一定義已不再具有法律意義。
2000年《關於嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》採用列舉的 方法 對傳 銷做了說明：「(一)經營者通過發展人員、組織 網絡 從事無店鋪經營活動，參加者之間 上線從下線的營銷業績中提取報酬；(二)參加者通過交納入門費或以認購商品(含服務 ，下同)等變相交納入門費的方式，取得加入、介紹或發展他人加入的資格，並以此獲 取回報；(三)先參加者從發展的下線成員所交納費用中獲取收益，且收益數額由其加入 的先後順序決定；(四)組織者的收益主要來自參加者交納的入門費或以認購商品等方式 變相交納的費用；(五)組織者利用後參加者所交付的部分費用支付先參加者的報酬維持 運作；(六)其他通過發展人員、組織網絡或以高額回報為誘餌招攬人員從事變相傳銷活 動。」
如果將上述列舉式規定作為傳銷的法律定義，顯然有許多問題需要澄清。一是傳銷行 為的主體。違法行為的主體是組織者或經營者，包不包括積極參加者、一般參加者。二 是傳銷的本質特徵。概括而言，就是先參加者的收入與後參加者的營銷業績或交納費用 直接相關。那麼，如果後參加者自願購買產品或以其他方式交納合理費用，是否構成傳 銷?三是與轉型企業經營方式的關係。轉型企業僱傭的推銷員受委託培訓、幫助其他人 士成為推銷員而有所付出，應當因此而獲得適當的報酬。這是否屬於傳銷?如果認為屬 於而予以禁止，轉型企業豈不是與傳統經營模式沒有區別?況且，公司部門銷售主管根 據下屬員工的銷售業績提成、保險代理人因其發展的代理人的人數和業績而獲得報酬， 已經是司空見慣、不被法律所質疑的。如果認為不屬於傳銷，那又難以劃清轉型企業與 非法傳銷的界限。
(三)行政機關執法依據不足
打擊傳銷的職責主要由工商行政管理和公安等部門負責。實踐中，工商行政管理部門 主要以《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第(十一)項「其他擾亂社會主義經濟秩序 的投機倒把行為」為執法基礎。該類投機倒把行為的內容依賴於省級以上工商行政管理 機關作出的認定，但至今尚無任一法律文件將非法傳銷認定為投機倒把。
從公安機關的執法依據來看，如果非法傳銷涉嫌構成犯罪，公安部門可以根據《刑事 訴訟法》的規定行使職權；但對於尚未構成犯罪的，《治安管理處罰條例》沒有明文將 之納入違法治安管理的行為，公安機關的職權就無法行使。當然，如果非法傳銷同時涉 及詐騙、非法集會、集資、吸收公眾存款、虛假廣告等違法犯罪行為，還是有充分的法 律依據來打擊和懲治該有關行為的。
(四)法律懲罰措施不完善
現行規範性法律文件中缺乏較高層次的文件規定非法傳銷的法律責任，執法機關因而 也沒有予以打擊和懲治的強有力措施。關於非法傳銷的行政責任，沒有專門的法律依據 ；關於民事責任的承擔規則，法無明文；就刑事責任而言，《刑法》中也沒有「非法傳 銷罪」的法定罪名。
(五)法律實施缺乏良好的社會基礎
傳銷賴以存在的社會基礎首先在於信用。市場經濟應當是信用經濟，抓緊制定信用法 是2002年全國人大代表的重要議案之一；《公民道德建設實施綱要》稱，「……不講信 用、欺騙欺詐成為社會公害，……這些問題如果得不到及時有效解決，必然損害正常的 經濟和社會秩序」，因而大力倡導「愛國守法，明禮誠信」的基本道德規範。市場主體 不講信用侵蝕了傳銷存在的社會基礎，也容易使傳銷受到違法犯罪行為的侵蝕。
傳銷賴以存在的社會基礎還在於公民的規則(包括法律)意識。如果公民不遵紀守法、 不按照轉型企業的規章制度去從事經營活動，傳銷就會變為「騙錢的工具」；如果公民 貪圖暴利，敢冒違法犯罪的風險，就會成為「騙人者」或「被騙者」。當傳銷與詐騙同 流合污時，它就偏離了良性發展的軌道。
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