【 內容 提要】商標保護的 法律 框架是指一個國家對商標保護目的、保護對象以及商標權利取得方式的基本安排。在這一領域，由於 歷史 及其他原因，世界各國商標保護的法律框架呈現出多樣化的特徵。商標權利取得原則的類型，既有使用取得，也有註冊取得，還有同時採用使用與註冊取得；在採用註冊制度的國家裡，既有將註冊商標和未註冊商標統一在一個共同的保護傘之下的單軌制，也有以商標法保護註冊商標、以競爭法或侵權法保護未註冊商標的雙軌制。使用原則注重實體公正，保護使商標……
商標保護的法律框架是指一個國家對商標保護目的、保護對象以及商標權利取得方式的基本安排。在這一領域，由於歷史及其他原因，不同法系的國家對這些基本 問題 有著各自不同的認識，形成了各具特色的商標保護的法律框架。迄今為止，我們對商標法律保護的基本制度尚缺乏系統並具有 理論 深度的 研究 。研究商標保護的法律框架及其相應的理論基礎，有助於我們全面把握商標法律保護制度的基本面貌。本文試以商標權利的形成制度為中心，以比較法為 方法 研究商標保護的法律框架，梳理當今世界上商標權利形成制度的各種類型， 分析 這些制度賴以產生的不同歷史背景、法律傳統及其理論基礎，評價上述制度的利弊，並對商標保護法律框架的演變予以評論。
一、商標保護制度的基本結構
當今世界各國的商標保護制度呈現出多樣化的特徵。這種多樣化既表現為商標權利取得原則的不同，又體現為在施行註冊制度的國家裡，再分化出「單軌制」與「雙軌制」兩種不同的保護模式。因而，各個國家（與地區）之間表現出複雜多樣的商標保護的法律框架。「各種法律制度在限制保護與擴張保護的兩極之間選取了不同的位置。該問題（指商標保護的方式——引者注）因註冊商標保護和不正當競爭或假冒保護之間的關係的區別而變得複雜化。」（註：W.R.Cornish,Intellectual Property:Patent,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,Sweet & Maxwell,1996,p.530.）
（一）商標權利取得原則
首先需要明確的是，本文所討論的是商標權利的原始取得。人們所熟悉的財產權益的原始取得方式包括了占有、添附和加工等。（註：參見［英］F·H·勞森、B·拉登：《財產法》，施天濤等譯， 中國 大百科全書出版社1998年版，第70～73頁。）對於物這種傳統的法律保護對象所享有的權利，系基於主體的某項特定行為而取得。同時為民事權利的商標權的原始取得則與此有所不同。從 目前 世界各個國家和地區的相關法律規定來看，商標權利的原始取得因不同的權利取得原則而有不同的要求。
商標保護的歷史表明，最早對商標提供保護的普通法國家通過判例法以商標在公眾中享有聲譽為保護前提，而商標聲譽則是通過商標的使用建立起來的。（註：這裡的「使用」是指與商品或服務相聯繫、首先並且持續地使用商標。最初的使用方式表現為將商標直接貼附於商品、商品包裝或容器之上。）直接承繼了英國判例法而後又有了進一步 發展 的美國判例法以及法國在19世紀時的判例理論認為，商標的使用是取得商標權的前提。從20世紀初開始，商標權的取得有了一種全新的模式——通過特定的行政程序即註冊，產生商標權。至此，商標的「使用」（註：除了作為權利產生的根據以外，在商標法律領域，「使用」還在以下兩種意義上被強調：一個是作為商標註冊的條件，主要指採用使用原則的國家所施行的註冊制度對商標註冊條件的要求。如美國《商標法》的規定。另一個是作為註冊商標存續的條件。）或「註冊」成為兩種取得商標權的原則。世界貿易組織的《與貿易有關的智慧財產權協議》（以下簡稱TR地址s）也反映了商標權取得上的上述兩種原則。該協議第16條第1款在規定了註冊商標所有人所享有的專有權的同時，對基於使用取得的權利給予了認可。為了防止消費者產生混淆，無論是使用原則還是註冊原則，都對在相同或類似商品或服務上的相同或近似的商標的使用權予以限制，即相關的獨占權只給予先使用人或先申請人。因此，上述兩種原則之間的關係可概述為「先使用對先申請」。
使用原則是一種較早出現而今仍為某些國家所採用的商標權的取得原則。根據這一原則，對某項商標的獨占使用權歸屬於該商標的首先使用者。從權利的原始取得的角度來看，這種情形之下的商標權利的取得與物權的取得相似，即主體對商標的首先使用行為這一法律事實是商標權利形成的依據。同時，「使用」所及的地理範圍決定了權利的效力範圍。目前，只有美國和菲律賓的商標制度僅以使用作為確立商標權的依據。
在美國，除了判例法以外，商標保護方面的聯邦制定法——《1946年商標法》（《蘭哈姆法》）也體現了商標的使用要求。商標與使用之間的密切關係反映在該法對「商標」所作的定義之中。（註：15 U.S.C.§1127.）與採用註冊原則國家的註冊制度不同，該法所規定的註冊僅僅作為「對所有權主張的推定了解」；（註：15 U.S.C.§1072.）與採用註冊原則國家的制定法不同，該法只是對業已存在的通過使用而產生的普通法上的商標權予以制定法上的確認，而不是創設新的商標權取得途徑。（註：Arthur R.Miller & Michael H.Davis,Intellectual Property,West Publishing Company,1983,pp.149～150,p.145.）從《蘭哈姆法》的有關規定可以看出，聯邦商標註冊的意義主要體現在以下幾方面：在全國範圍內「推定了解」(constructive notice)註冊人的所有權主張；（註：據此，任何人都不能以不知或者善意為由，而使其晚於他人註冊日期的對同一項商標的使用獲得正當性根據。）自申請之日起，在全國範圍內的推定使用（賦予商標註冊申請人在註冊審定的商品或服務上使用其商標的優先權，該優先權在全國範圍內有效）；自註冊後連續5年使用註冊商標，則註冊人獲得使其聯邦註冊成為「無可爭議性」(incontestability)的權利；一項「無可爭議性」的註冊可以構成註冊人擁有在貿易中使用某項商標的獨占權的確鑿證據。因此，美國聯邦商標註冊制度實質上是一種在使用原則背景下的商標權的公示制度。
經修改後於1989年11月16日生效的《蘭哈姆法》修正案在「商標的註冊」一節中，除了已經在貿易活動中實際使用的商標的註冊以外，增加規定了申請人對在商業活動中具有予以使用的真實意圖(bona fide intention to use)的商標的註冊。在後一種情形之下，《蘭哈姆法》規定，從申請日起賦予基於真實使用意圖的首先申請商標註冊者一種初期的所有權，這種權利將在註冊發布時實際生效。然而，只有當實際使用開始時，註冊才會發布；未註冊的先使用人在於註冊人的申請日之前已經確立使用的地理區域內，仍然享有優先於註冊人的權利。（註：15 U.S.C.§1051.）這表明，美國現行有關商標保護的制定法仍然維持使用原則。
與商標權取得上的使用原則相對應，商標權取得上的註冊原則以申請註冊在先作為確定商標權歸屬的依據；只有註冊商標才受到商標權保護。在這一原則之下，權利的取得基於如下三個法律事實：主體選定商標的行為、（註：至於主體是否已對其所選定的商標予以使用則在所不問。）主體向國家行政主管機關的申請行為、國家行政主管機關的審批行為。上述三個行為互相結合才使得相關權利得以形成。但是，與前兩項行為相比，第三項行為對權利的取得具有決定性意義，以至於人們得出這樣的結論：商標權利系由行政機關的行政行為創設，也就是所謂的商標權的註冊取得。自1857年法國頒布《註冊商標法》之後，商標註冊制度開始受到人們的注意。到20世紀初，商標註冊從起初只對判例法上的根據使用事實而成立的商標權起宣告或推定作用，（註：如法國1857年的《註冊商標法》和英國1875年的《商標法》所規定的商標註冊制度均屬此類情形。美國的《蘭哈姆法》所規定的註冊制度沿襲了這種做法。）逐漸演變為產生商標權的效果。英國1905年《商標法》和法國1964年《商標法》可以分別被視為這兩個國家的商標制度發生如下變化的轉折點：或者是由單一的「使用原則」過渡為「使用原則」與「註冊原則」並存（英國）；或者是由「使用原則」轉變為「註冊原則」（法國）。（註：自此以後，這兩個國家實行了兩種不同的商標保護方法：英國實行一種復合型的商標保護方法，即普通法保護與制定法保護相結合；法國則實行一種「全有或全無」(all-or-nothing)的方法，即商標必須註冊才能獲得法律保護，別無保護在貿易中建立起來的商譽的訴訟形式。See W.R.Cornish,Intellectual Property:Patent,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,Sweet & Maxwell,1996,p.516,p.519.）目前，絕大多數國家及地區的商標立法都規定了商標權經由註冊取得這一原則。我國現行商標立法即採行商標權的註冊取得原則。《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第4條規定：「 企業 、事業單位和個體工商業者，對其生產、製造、加工、揀選或者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商品商標註冊。企業、事業單位和個體工商業者，對其提供的服務項目，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請服務商標註冊。」
除了上述商標權利的使用獲得或者註冊獲得這兩種情形之外，一些國家的實踐表明，商標保護上的註冊原則與使用原則可以共存於一個國家的法律制度之中。分別作為普通法系與大陸法系的主要代表，英國與德國的法律實踐為人們提供了極佳的範例。從17世紀初葉開始，英國通過普通法獨創的「假冒訴訟」實現了對商標在先使用者的保護。自1905年英國的《商標註冊法》頒布以來，商標註冊成為人們在英國尋求保護的又一條途徑。（註：該法及其1876年的修正案甚至規定，除非商標已經註冊，否則不得提起「禁止對該商標的侵犯的訴訟」。儘管如此，法官卻對「通過實際貿易所獲得的信譽應該首先獲得法律保護」這一觀點持贊同態度。Great Tower v.Langford(1888)5 R.P.C.66;Faulder v.Rushton(1903)20 R.P.C.477,C.A.）根據英國1994年頒布的現行《商標法》第2條及第9條規定，註冊商標所有人擁有依據該法通過商標註冊而獲得的財產權，該權利自註冊之日起生效。在引入了商標註冊制度之後，普通法和衡平法仍然給予禁止假冒的救濟（即便是註冊商標所有人也可尋求這種救濟）。對此，1994年《商標法》第2條第2款特別指出：「本法不得 影響 有關假冒的法律。」因此，在英國，商標保護的方法為復合型而非選擇型，即普通法上的假冒訴訟與制定法上的侵權訴訟相結合。因為歷史上與英國法的淵源關係，我國香港特別行政區也是通過註冊和假冒訴訟這兩項制度實現對商標的保護的。
與英國相映成趣，德國則以其大陸法系的註冊保護傳統，吸納了普通法系國家的使用保護原理。德國起初只採用註冊原則，隨著法院承認為商標帶來市場聲譽的使用也具有產生商標權的效力，立法機關在1934年肯定了使用原則。（註：參見阿博萊特·克里格：《商標法律的理論和歷史》，載李繼忠、董葆霖主編：《外國專家商標法律講座》，工商出版社1991年版，第12頁。）1995年1月生效的德國現行《商標法》擴展了產生商標保護的途徑。該法明確規定，商標保護應同等地產生於註冊或使用（後者以在相關的交易圈內，標誌已經獲得了第二含義為條件）。該法第4條具體規定了產生商標保護的三種情形：第一，一個標誌在專利局設立的註冊簿中作為商標註冊；第二，一個標誌通過在商業過程中使用，在相關的交易圈內獲得了作為商標的第二含義；第三，一個標誌屬於《保護 工業 產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）第6條之(2)意義上的馳名商標。該法第14條第1款接著規定：「根據第4條獲得商標保護的所有人應擁有商標專用權。」
與德國的制度相仿，丹麥、芬蘭、瑞典等北歐國家的商標法也同時體現了註冊原則和使用原則。（註：《丹麥商標法》第3條，芬蘭《商標法》第2條，瑞典《商標法》第2條。）這些國家在商標保護上沿襲著一個長期存在的傳統，即給予未註冊商標與註冊商標一視同仁的保護。此外，絕大多數《巴黎公約》成員國，不論是採用使用原則還是註冊原則，對未註冊的馳名商標均提供保護，並且是強於一般註冊商標的特殊保護。從保護馳名商標的目的來看，馳名商標所有人的權利實際上是經由使用獲得的。只有經過使用，商標才能「馳名」。因此，即便是實行註冊原則的國家，對於馳名商標，無論註冊與否均給予保護。
（二）商標保護制度的「單軌制」與「雙軌制」
當前，商標註冊制度成為國際上通行的制度。它不但為絕大多數國家所接受，也為國際及地區性的商標保護條約所採納。（註：除了《巴黎公約》和TR地址s以外，商標保護領域的幾個專門的國際及地區性條約均以有關註冊制度的規定為其主要內容，前者如《商標國際註冊馬德里協定》及其議定書、《商標法條約》；後者如歐盟頒布的《共同體商標條例》，該條例通過註冊制度確立了在所有歐盟成員國內生效的共同體商標(C.T.M.)。）而商標註冊的自願性又使得在實行註冊原則的法律秩序中註冊商標與未註冊商標並存。在實行註冊原則的國家裡，對於是否保護未註冊商標有著不同的態度。絕大多數國家的法律制度都包含了有關保護未註冊商標的規定。根據所採用的調整方式，各國的商標保護制度表現出兩種基本的趨向：一些國家遵循單軌制，將未註冊商標的保護完全併入其商標法之中，註冊商標和未註冊商標被統一在一個共同的保護傘之下，如丹麥、芬蘭、瑞典等北歐國家。而其他國家則選擇了雙軌制，即商標法主要規定對註冊商標的保護，對未註冊商標的保護則適用競爭法或侵權法，（註：Horst-Peter Gotting,Protection of Well-Known,Unregistered Marks in Europe and the United States,IIC Vol.31,No.4/2000,p.395．該文主要在歐盟範圍內考察這兩種趨向。由於歐盟國家在商標保護制度的設計上對其他國家有著重要影響，因此，這兩種趨勢同樣在其他國家中體現出來。）如西班牙和英國。在西班牙，對未註冊商標的保護傳統上建立在民法有關通過長期擁有所獲得的利益的制度之上。在英國，存在於商標法之外的競爭法的規則直接實現對未註冊商標的保護。在我國，商標保護以註冊保護為基本特徵，《商標法》只規定對註冊商標的保護，《中華人民共和國反不正當競爭法》也規定了對註冊商標的保護，而對未註冊商標的保護規定則付闕如。由此可見，我國的商標保護立法既與實行「單軌制」的國家截然不同，也與推行「雙軌制」的國家有別。
在實行雙軌制的國家裡，雖然未註冊商標保護的落腳點在競爭法或民法之上，但是商標法涉足對未註冊商標的規定已成為一種發展趨勢。 自然 ，前面所述的多樣性特點同樣表現在這種發展上。各國的法律實踐向我們展示了如下發展層次：有的國家的商標法明確規定，獲得了一定聲譽的未註冊商標所有人享有商標權，如德國；（註：應該注意的是，德國新商標法的這一規定並不意味著德國轉而採用了「單軌制」。德國學者認為，德國新商標法只是在將未註冊商標視為享有先用權的權利這一意義上作出規定。雖然在原則上商標法的規定同等地適用於註冊商標和未註冊商標，但是對未註冊商標的保護仍然依靠競爭法或者侵權法。See Horst-Peter Gotting,Protection of Well-Known,Unregistered Marks in Europe and the United States,IIC Vol.31,No.4/2000,pp.395～396.）有的國家的商標法只規定了具有一定知名度的在先使用商標的使用權，如義大利和日本；（註：義大利《商標法》第9條允許在先使用人享有繼續使用其並不馳名或者僅具地方知名度的商標的權利；日本《商標法》第32條規定，善意的在先使用者對其在他人申請商標註冊之前已為消費者廣為知曉的商標，擁有在原來使用的商品或服務上繼續使用該商標的權利。）大多數國家的商標法則僅僅將未註冊商標並且是屬於《巴黎公約》第6條之(2)意義上的馳名商標，作為註冊的障礙或者撤銷的理由之一予以規定。但是，有的國家如英國的商標法將為假冒訴訟所保護的未註冊商標所有人所應得的權利視為「在先權利」的一種，規定為「拒絕註冊的相對理由」之一；（註：英國《商標法》第5(4)條。）一些國家如葡萄牙及比、荷、盧三國的商標法規定，對於「惡意」註冊，並非馳名商標的未註冊商標的在先使用人也可提起撤銷申請。（註：例如，1987年生效的《比荷盧 經濟 聯盟統一商標法》第4條規定了不能取得商標權的註冊申請。其中，第（五）項為「未經第三人同意，申請註冊可能與《巴黎公約》第6條之2意義上的第三人的馳名商標相混淆的」；第（六）項則為惡意註冊的情形，即「註冊申請人明知或應知自申請註冊之日前3年內，第三人已善意地以正常方式或於比荷盧境內在類似商品或服務上使用了近似的商標，且註冊未經第三人同意的」。）
（三）商標保護的兩個層面
商標保護包含了兩止層面的意義，一個層面體現為通過授予主體法定權利即商標權的形式所提供的商標保護。這是一種完整意義上的保護，這種保護既體現在實體意義上主體對有關商標擁有控制與支配的權利（包括使用權、許可權、轉讓權以及禁用權），又表現為程序意義上主體對他人在相關的商品或服務上，就與其註冊商標相同或近似的商標所提出的商標註冊申請或者商標註冊，提出異議或者無效申請（對抗他人申請或者註冊）的權利。另一個層面則表現為通過承認在貿易實踐中商標的實際使用者的在先權的形式所提供的商標保護。（註：對未註冊的馳名商標的保護則有其特殊性。根據《巴黎公約》及TR地址s的規定，未註冊的馳名商標享有與註冊的馳名商標同等的保護。絕大多數《巴黎公約》成員國的商標立法對此均有體現。在我國，根據相關立法，未註冊馳名商標的法律地位實際上與其他國家商標立法中享有先用權的未註冊商標的法律地位相仿。）與前者相比，商標保護的這一個層面無論在實體意義上還是在程序意義上都有很大的局限性。就實體意義上的保護而言，至多體現為如日本商標法所規定的在一定範圍內（通常限於已使用的商品或者服務以及市場範圍內）有效的使用權；程序意義上的保護則表現為，未註冊商標所有人對他人基於惡意的商標註冊有權提起撤銷註冊請求。從商標保護兩個層面的意義上來看，我國的商標保護主要體現了第一個層面的意義，即對註冊商標的保護，而缺乏第二個層面的保護，即對未註冊商標的保護。為了能夠比較完整地反映商標保護的法律框架，本文對商標保護的討論包容了上述兩個層面的含義。
二、不同制度安排的法理分析
有關商標保護的不同的制度設計源於不同的法律傳統以及相關的理論基礎。不同的商標保護制度建立在對商標保護目的、對象及與此相聯繫的商標權利性質的不同認識之上；而不同的制度安排又反過來影響著人們對保護對象等元素的看法。與之相聯繫，在不同制度之下的「權利」也有著不同的內涵。下文將對與有關制度相應的理論問題作一分析、比較。
（一）採用使用原則的法律制度之下的保護目的、保護對象和權利性質
為什麼要保護商標？這一問題在幾百年以前就已出現。在歷史上，不同的利益群體對商標保護提出了互相衝突的請求。對這一問題的不同回答直接影響到商標法保護對象的確定，並進而影響到商標保護法律制度的設計。商標保護的目的與商標使用的目的（或商標的功能）直接相關。幾個世紀以前，當中世紀的行會會員通過將其行會標誌貼附在所出售的商品上以表明商品的製造者時，其目的是為了指示商品的來源。這是商標的原始功能。早期的保護要求表現為，禁止競爭對手對與自己的商標相同或近似的標誌作持續性並有可能欺騙顧客的使用。英國衡平法院率先受理了對模仿行為的禁令請求，禁止混淆商品出處的行為。在這一階段，判例法對商標的保護通過假冒訴訟實現。大約200年之後，美國也出現了對商標案件的判例法保護。許多早期的美國商標判例認為，通過先使用人的使用所獲得的某些特性會成為在後使用人以混淆性的類似使用進行欺騙的原因，因此，先使用人應該受到保護。這些判例所體現的基本原理是保護先使用免受欺騙行為損害。與此相適應，在初期階段，英美普通法中的商標保護僅僅意味著禁止「假冒」（palming off或passing of），（註：在英國以及一些早期的美國判例中，passing off一詞與有關貿易身份的不正當競爭同義。在 現代 的美國判例中，該詞指稱不加說明地以一方的產品替代被要求提供的另一方的產品，這種替代行為被視為不正當競爭行為而受到禁止。例如，在「可口可樂公司訴SCRIVNER」一案中，被告在自己的營業場所將外觀與原告的可口可樂類似的飲料百事可樂作為替代品提供給要求提供可口可樂飲料的顧客。被告對其替代行為未向顧客作任何解釋或說明。法院認為，這種替代和「假冒」欺騙了公眾，原告有權獲得永久禁令。the COCA-COLA CO.v.SCRIVNER,117 U.S.P.Q.394(1958)．因此，應該注意，如今美國法院受理的「假冒訴訟」與英國法院受理的「假冒訴訟」有著不同的範圍。）即禁止以一生產者的商品冒充另一生產者的商品。它不是從商標獨占使用的角度而是從商品出處不被混淆的角度提供保護。禁止欺騙以及與商品來源有關的混淆一直是為普通法所承認的商標法的目標。正是在這一意義上，在英美法系國家，其傳統的商標法被視為反不正當競爭法的組成部分，所有的商標案件事實上都是不正當(unfair)競爭案件。（註：不正當競爭法的原則被表述為這樣一句話：任何人都無權將自己的商品表示為他人的商品。因此，假冒（palming off或passing off）被視為一種不正當競爭。）「使用」、「公平」(fairness)以及與其直接相關的「欺騙」與「混淆」成為普通法上商標保護制度中的重要概念。這表明，普通法上的商標保護體現的是競爭法理。這種保護理論也滲透到普通法國家的制定法之中，關於商標以及其他識別商品和服務來源方法的制定法，也是建立在禁止有關商品或服務的混淆這一命題之上的。（註：Beverly W.Pattishall,David Craig Hilliard & Joseph Nye Welch Ⅱ,Trademarks and Unfair Competition,Matthew Bender & Co.,Inc,1998,pp.1～3,p.7,p.131.）
普通法上的商標與商業活動須臾不可分。只有在與某一商業活動相聯繫時，「商標」才有可能存在。假冒的不正當競爭實質反過來也說明了為什麼只有通過使用才能獲得商標權。有關商標的普通法圍繞著成為其基本理論基礎的使用原理，隨著個案的累積而漸趨成熟。它從起初的僅僅為商標使用人提供製止商品來源混淆的禁令救濟，發展到可以為商標使用人提供一種類似於所有權那樣的絕對權的救濟。在這一發展過程中，普通法始終立足於如下命題：惟一需要或者值得法律保護的是先使用的結果。1879年，美國聯邦最高法院在「聯邦政府訴史蒂芬」一案中的判決意見明確地宣示了普通法上商標權的取得原則——商標權必須並且只能通過在先使用才能獲得。（註：United States v.Steffens,100 U.S.82,25 L.Ed.550(1879).）
普通法上對保護對象及商標權利的性質的認識與商標保護產生於使用的理論一脈相承。同時，採用使用原則的不同的法律制度對上述問題的看法又呈現出一種「個性化」色彩。通過對英美相關判例的比較，我們可以發現，英美法院對保護對象的認識雖然基本一致，但是對於因商標使用而產生的權利的效力的認定卻存在分歧。在前述1879年的案件中，美國聯邦最高法院指出，採納並使用某種標誌以識別自己的商品而與他人的商品相區別的權利，是一種早已為普通法所承認的財產權。（註：United States v.Steffens,100 U.S.82,25 L.Ed.550(1879).）但是，英國法院對此卻持一種較為審慎的態度。它們恪守假冒訴訟的界域，即該訴訟只應延及對既存商業信譽（或貿易聲譽）的保護，並且強調受假冒訴訟保護的是商譽而不是更為廣泛而持久的財產權。為了平衡假冒訴訟中廣泛的責任形式，英國法院拒絕將因商標的使用而產生的權利視為一種完整的財產權。（註：出於對假冒行為所帶來的嚴重威脅的認識，普通法上的假冒訴訟確立了如下法律原則：即使被告不知(innocent)訴訟也成立；只有未來損害的可能而無實際損害的證據也可給予救濟。這使得假冒訴訟比之其他許多侵權訴訟走得更遠。因此，為了避免矯枉過正，英國法院同時對因商標的使用而產生的權利給予了限定。M.R.Cornish,Intellectual Property,Sweet & Maxwell,1996,p.533,pp.543～544.）
當財產觀念適用於貿易領域中的標誌之時，產生了下述理論問題：由普通詞彙構成的商標或許具有強烈的來源識別意義，但卻幾乎不可能被合法地歸類為任何人的「財產」；「財產」的概念在邏輯上與傳統的有關欺騙的基本原理不相協調。「律師和法院很快就發現，他們原有的財產理論不奏效了。在那些用於識別特定人商品的標籤的顏色、印刷字體的排列、瓶子的形狀或者其他許多諸如此類的事物之上不存在可供主張的財產。」（註：Edward S.Rogers,Good Will,Trademarks and Unfair Trading,pp.126～127(1914).）因此，又有一個問題擺在人們的面前，即受保護的對象究竟是什麼？
商標保護的法律框架是指一個國家對商標保護目的、保護對象以及商標權利取得方式的基本安排。在這一領域，由於歷史及其他原因，不同法系的國家對這些基本 問題 有著各自不同的認識，形成了各具特色的商標保護的法律框架。迄今為止，我們對商標法律保護的基本制度尚缺乏系統並具有 理論 深度的 研究 。研究商標保護的法律框架及其相應的理論基礎，有助於我們全面把握商標法律保護制度的基本面貌。本文試以商標權利的形成制度為中心，以比較法為 方法 研究商標保護的法律框架，梳理當今世界上商標權利形成制度的各種類型， 分析 這些制度賴以產生的不同歷史背景、法律傳統及其理論基礎，評價上述制度的利弊，並對商標保護法律框架的演變予以評論。
一、商標保護制度的基本結構
當今世界各國的商標保護制度呈現出多樣化的特徵。這種多樣化既表現為商標權利取得原則的不同，又體現為在施行註冊制度的國家裡，再分化出「單軌制」與「雙軌制」兩種不同的保護模式。因而，各個國家（與地區）之間表現出複雜多樣的商標保護的法律框架。「各種法律制度在限制保護與擴張保護的兩極之間選取了不同的位置。該問題（指商標保護的方式——引者注）因註冊商標保護和不正當競爭或假冒保護之間的關係的區別而變得複雜化。」（註：W.R.Cornish,Intellectual Property:Patent,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,Sweet & Maxwell,1996,p.530.）
（一）商標權利取得原則
首先需要明確的是，本文所討論的是商標權利的原始取得。人們所熟悉的財產權益的原始取得方式包括了占有、添附和加工等。（註：參見［英］F·H·勞森、B·拉登：《財產法》，施天濤等譯， 中國 大百科全書出版社1998年版，第70～73頁。）對於物這種傳統的法律保護對象所享有的權利，系基於主體的某項特定行為而取得。同時為民事權利的商標權的原始取得則與此有所不同。從 目前 世界各個國家和地區的相關法律規定來看，商標權利的原始取得因不同的權利取得原則而有不同的要求。
商標保護的歷史表明，最早對商標提供保護的普通法國家通過判例法以商標在公眾中享有聲譽為保護前提，而商標聲譽則是通過商標的使用建立起來的。（註：這裡的「使用」是指與商品或服務相聯繫、首先並且持續地使用商標。最初的使用方式表現為將商標直接貼附於商品、商品包裝或容器之上。）直接承繼了英國判例法而後又有了進一步 發展 的美國判例法以及法國在19世紀時的判例理論認為，商標的使用是取得商標權的前提。從20世紀初開始，商標權的取得有了一種全新的模式——通過特定的行政程序即註冊，產生商標權。至此，商標的「使用」（註：除了作為權利產生的根據以外，在商標法律領域，「使用」還在以下兩種意義上被強調：一個是作為商標註冊的條件，主要指採用使用原則的國家所施行的註冊制度對商標註冊條件的要求。如美國《商標法》的規定。另一個是作為註冊商標存續的條件。）或「註冊」成為兩種取得商標權的原則。世界貿易組織的《與貿易有關的智慧財產權協議》（以下簡稱TR地址s）也反映了商標權取得上的上述兩種原則。該協議第16條第1款在規定了註冊商標所有人所享有的專有權的同時，對基於使用取得的權利給予了認可。為了防止消費者產生混淆，無論是使用原則還是註冊原則，都對在相同或類似商品或服務上的相同或近似的商標的使用權予以限制，即相關的獨占權只給予先使用人或先申請人。因此，上述兩種原則之間的關係可概述為「先使用對先申請」。
使用原則是一種較早出現而今仍為某些國家所採用的商標權的取得原則。根據這一原則，對某項商標的獨占使用權歸屬於該商標的首先使用者。從權利的原始取得的角度來看，這種情形之下的商標權利的取得與物權的取得相似，即主體對商標的首先使用行為這一法律事實是商標權利形成的依據。同時，「使用」所及的地理範圍決定了權利的效力範圍。目前，只有美國和菲律賓的商標制度僅以使用作為確立商標權的依據。
在美國，除了判例法以外，商標保護方面的聯邦制定法——《1946年商標法》（《蘭哈姆法》）也體現了商標的使用要求。商標與使用之間的密切關係反映在該法對「商標」所作的定義之中。（註：15 U.S.C.§1127.）與採用註冊原則國家的註冊制度不同，該法所規定的註冊僅僅作為「對所有權主張的推定了解」；（註：15 U.S.C.§1072.）與採用註冊原則國家的制定法不同，該法只是對業已存在的通過使用而產生的普通法上的商標權予以制定法上的確認，而不是創設新的商標權取得途徑。（註：Arthur R.Miller & Michael H.Davis,Intellectual Property,West Publishing Company,1983,pp.149～150,p.145.）從《蘭哈姆法》的有關規定可以看出，聯邦商標註冊的意義主要體現在以下幾方面：在全國範圍內「推定了解」(constructive notice)註冊人的所有權主張；（註：據此，任何人都不能以不知或者善意為由，而使其晚於他人註冊日期的對同一項商標的使用獲得正當性根據。）自申請之日起，在全國範圍內的推定使用（賦予商標註冊申請人在註冊審定的商品或服務上使用其商標的優先權，該優先權在全國範圍內有效）；自註冊後連續5年使用註冊商標，則註冊人獲得使其聯邦註冊成為「無可爭議性」(incontestability)的權利；一項「無可爭議性」的註冊可以構成註冊人擁有在貿易中使用某項商標的獨占權的確鑿證據。因此，美國聯邦商標註冊制度實質上是一種在使用原則背景下的商標權的公示制度。
經修改後於1989年11月16日生效的《蘭哈姆法》修正案在「商標的註冊」一節中，除了已經在貿易活動中實際使用的商標的註冊以外，增加規定了申請人對在商業活動中具有予以使用的真實意圖(bona fide intention to use)的商標的註冊。在後一種情形之下，《蘭哈姆法》規定，從申請日起賦予基於真實使用意圖的首先申請商標註冊者一種初期的所有權，這種權利將在註冊發布時實際生效。然而，只有當實際使用開始時，註冊才會發布；未註冊的先使用人在於註冊人的申請日之前已經確立使用的地理區域內，仍然享有優先於註冊人的權利。（註：15 U.S.C.§1051.）這表明，美國現行有關商標保護的制定法仍然維持使用原則。
與商標權取得上的使用原則相對應，商標權取得上的註冊原則以申請註冊在先作為確定商標權歸屬的依據；只有註冊商標才受到商標權保護。在這一原則之下，權利的取得基於如下三個法律事實：主體選定商標的行為、（註：至於主體是否已對其所選定的商標予以使用則在所不問。）主體向國家行政主管機關的申請行為、國家行政主管機關的審批行為。上述三個行為互相結合才使得相關權利得以形成。但是，與前兩項行為相比，第三項行為對權利的取得具有決定性意義，以至於人們得出這樣的結論：商標權利系由行政機關的行政行為創設，也就是所謂的商標權的註冊取得。自1857年法國頒布《註冊商標法》之後，商標註冊制度開始受到人們的注意。到20世紀初，商標註冊從起初只對判例法上的根據使用事實而成立的商標權起宣告或推定作用，（註：如法國1857年的《註冊商標法》和英國1875年的《商標法》所規定的商標註冊制度均屬此類情形。美國的《蘭哈姆法》所規定的註冊制度沿襲了這種做法。）逐漸演變為產生商標權的效果。英國1905年《商標法》和法國1964年《商標法》可以分別被視為這兩個國家的商標制度發生如下變化的轉折點：或者是由單一的「使用原則」過渡為「使用原則」與「註冊原則」並存（英國）；或者是由「使用原則」轉變為「註冊原則」（法國）。（註：自此以後，這兩個國家實行了兩種不同的商標保護方法：英國實行一種復合型的商標保護方法，即普通法保護與制定法保護相結合；法國則實行一種「全有或全無」(all-or-nothing)的方法，即商標必須註冊才能獲得法律保護，別無保護在貿易中建立起來的商譽的訴訟形式。See W.R.Cornish,Intellectual Property:Patent,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,Sweet & Maxwell,1996,p.516,p.519.）目前，絕大多數國家及地區的商標立法都規定了商標權經由註冊取得這一原則。我國現行商標立法即採行商標權的註冊取得原則。《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第4條規定：「 企業 、事業單位和個體工商業者，對其生產、製造、加工、揀選或者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商品商標註冊。企業、事業單位和個體工商業者，對其提供的服務項目，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請服務商標註冊。」
除了上述商標權利的使用獲得或者註冊獲得這兩種情形之外，一些國家的實踐表明，商標保護上的註冊原則與使用原則可以共存於一個國家的法律制度之中。分別作為普通法系與大陸法系的主要代表，英國與德國的法律實踐為人們提供了極佳的範例。從17世紀初葉開始，英國通過普通法獨創的「假冒訴訟」實現了對商標在先使用者的保護。自1905年英國的《商標註冊法》頒布以來，商標註冊成為人們在英國尋求保護的又一條途徑。（註：該法及其1876年的修正案甚至規定，除非商標已經註冊，否則不得提起「禁止對該商標的侵犯的訴訟」。儘管如此，法官卻對「通過實際貿易所獲得的信譽應該首先獲得法律保護」這一觀點持贊同態度。Great Tower v.Langford(1888)5 R.P.C.66;Faulder v.Rushton(1903)20 R.P.C.477,C.A.）根據英國1994年頒布的現行《商標法》第2條及第9條規定，註冊商標所有人擁有依據該法通過商標註冊而獲得的財產權，該權利自註冊之日起生效。在引入了商標註冊制度之後，普通法和衡平法仍然給予禁止假冒的救濟（即便是註冊商標所有人也可尋求這種救濟）。對此，1994年《商標法》第2條第2款特別指出：「本法不得 影響 有關假冒的法律。」因此，在英國，商標保護的方法為復合型而非選擇型，即普通法上的假冒訴訟與制定法上的侵權訴訟相結合。因為歷史上與英國法的淵源關係，我國香港特別行政區也是通過註冊和假冒訴訟這兩項制度實現對商標的保護的。
與英國相映成趣，德國則以其大陸法系的註冊保護傳統，吸納了普通法系國家的使用保護原理。德國起初只採用註冊原則，隨著法院承認為商標帶來市場聲譽的使用也具有產生商標權的效力，立法機關在1934年肯定了使用原則。（註：參見阿博萊特·克里格：《商標法律的理論和歷史》，載李繼忠、董葆霖主編：《外國專家商標法律講座》，工商出版社1991年版，第12頁。）1995年1月生效的德國現行《商標法》擴展了產生商標保護的途徑。該法明確規定，商標保護應同等地產生於註冊或使用（後者以在相關的交易圈內，標誌已經獲得了第二含義為條件）。該法第4條具體規定了產生商標保護的三種情形：第一，一個標誌在專利局設立的註冊簿中作為商標註冊；第二，一個標誌通過在商業過程中使用，在相關的交易圈內獲得了作為商標的第二含義；第三，一個標誌屬於《保護 工業 產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）第6條之(2)意義上的馳名商標。該法第14條第1款接著規定：「根據第4條獲得商標保護的所有人應擁有商標專用權。」
與德國的制度相仿，丹麥、芬蘭、瑞典等北歐國家的商標法也同時體現了註冊原則和使用原則。（註：《丹麥商標法》第3條，芬蘭《商標法》第2條，瑞典《商標法》第2條。）這些國家在商標保護上沿襲著一個長期存在的傳統，即給予未註冊商標與註冊商標一視同仁的保護。此外，絕大多數《巴黎公約》成員國，不論是採用使用原則還是註冊原則，對未註冊的馳名商標均提供保護，並且是強於一般註冊商標的特殊保護。從保護馳名商標的目的來看，馳名商標所有人的權利實際上是經由使用獲得的。只有經過使用，商標才能「馳名」。因此，即便是實行註冊原則的國家，對於馳名商標，無論註冊與否均給予保護。
（二）商標保護制度的「單軌制」與「雙軌制」
當前，商標註冊制度成為國際上通行的制度。它不但為絕大多數國家所接受，也為國際及地區性的商標保護條約所採納。（註：除了《巴黎公約》和TR地址s以外，商標保護領域的幾個專門的國際及地區性條約均以有關註冊制度的規定為其主要內容，前者如《商標國際註冊馬德里協定》及其議定書、《商標法條約》；後者如歐盟頒布的《共同體商標條例》，該條例通過註冊制度確立了在所有歐盟成員國內生效的共同體商標(C.T.M.)。）而商標註冊的自願性又使得在實行註冊原則的法律秩序中註冊商標與未註冊商標並存。在實行註冊原則的國家裡，對於是否保護未註冊商標有著不同的態度。絕大多數國家的法律制度都包含了有關保護未註冊商標的規定。根據所採用的調整方式，各國的商標保護制度表現出兩種基本的趨向：一些國家遵循單軌制，將未註冊商標的保護完全併入其商標法之中，註冊商標和未註冊商標被統一在一個共同的保護傘之下，如丹麥、芬蘭、瑞典等北歐國家。而其他國家則選擇了雙軌制，即商標法主要規定對註冊商標的保護，對未註冊商標的保護則適用競爭法或侵權法，（註：Horst-Peter Gotting,Protection of Well-Known,Unregistered Marks in Europe and the United States,IIC Vol.31,No.4/2000,p.395．該文主要在歐盟範圍內考察這兩種趨向。由於歐盟國家在商標保護制度的設計上對其他國家有著重要影響，因此，這兩種趨勢同樣在其他國家中體現出來。）如西班牙和英國。在西班牙，對未註冊商標的保護傳統上建立在民法有關通過長期擁有所獲得的利益的制度之上。在英國，存在於商標法之外的競爭法的規則直接實現對未註冊商標的保護。在我國，商標保護以註冊保護為基本特徵，《商標法》只規定對註冊商標的保護，《中華人民共和國反不正當競爭法》也規定了對註冊商標的保護，而對未註冊商標的保護規定則付闕如。由此可見，我國的商標保護立法既與實行「單軌制」的國家截然不同，也與推行「雙軌制」的國家有別。
在實行雙軌制的國家裡，雖然未註冊商標保護的落腳點在競爭法或民法之上，但是商標法涉足對未註冊商標的規定已成為一種發展趨勢。 自然 ，前面所述的多樣性特點同樣表現在這種發展上。各國的法律實踐向我們展示了如下發展層次：有的國家的商標法明確規定，獲得了一定聲譽的未註冊商標所有人享有商標權，如德國；（註：應該注意的是，德國新商標法的這一規定並不意味著德國轉而採用了「單軌制」。德國學者認為，德國新商標法只是在將未註冊商標視為享有先用權的權利這一意義上作出規定。雖然在原則上商標法的規定同等地適用於註冊商標和未註冊商標，但是對未註冊商標的保護仍然依靠競爭法或者侵權法。See Horst-Peter Gotting,Protection of Well-Known,Unregistered Marks in Europe and the United States,IIC Vol.31,No.4/2000,pp.395～396.）有的國家的商標法只規定了具有一定知名度的在先使用商標的使用權，如義大利和日本；（註：義大利《商標法》第9條允許在先使用人享有繼續使用其並不馳名或者僅具地方知名度的商標的權利；日本《商標法》第32條規定，善意的在先使用者對其在他人申請商標註冊之前已為消費者廣為知曉的商標，擁有在原來使用的商品或服務上繼續使用該商標的權利。）大多數國家的商標法則僅僅將未註冊商標並且是屬於《巴黎公約》第6條之(2)意義上的馳名商標，作為註冊的障礙或者撤銷的理由之一予以規定。但是，有的國家如英國的商標法將為假冒訴訟所保護的未註冊商標所有人所應得的權利視為「在先權利」的一種，規定為「拒絕註冊的相對理由」之一；（註：英國《商標法》第5(4)條。）一些國家如葡萄牙及比、荷、盧三國的商標法規定，對於「惡意」註冊，並非馳名商標的未註冊商標的在先使用人也可提起撤銷申請。（註：例如，1987年生效的《比荷盧 經濟 聯盟統一商標法》第4條規定了不能取得商標權的註冊申請。其中，第（五）項為「未經第三人同意，申請註冊可能與《巴黎公約》第6條之2意義上的第三人的馳名商標相混淆的」；第（六）項則為惡意註冊的情形，即「註冊申請人明知或應知自申請註冊之日前3年內，第三人已善意地以正常方式或於比荷盧境內在類似商品或服務上使用了近似的商標，且註冊未經第三人同意的」。）
（三）商標保護的兩個層面
商標保護包含了兩止層面的意義，一個層面體現為通過授予主體法定權利即商標權的形式所提供的商標保護。這是一種完整意義上的保護，這種保護既體現在實體意義上主體對有關商標擁有控制與支配的權利（包括使用權、許可權、轉讓權以及禁用權），又表現為程序意義上主體對他人在相關的商品或服務上，就與其註冊商標相同或近似的商標所提出的商標註冊申請或者商標註冊，提出異議或者無效申請（對抗他人申請或者註冊）的權利。另一個層面則表現為通過承認在貿易實踐中商標的實際使用者的在先權的形式所提供的商標保護。（註：對未註冊的馳名商標的保護則有其特殊性。根據《巴黎公約》及TR地址s的規定，未註冊的馳名商標享有與註冊的馳名商標同等的保護。絕大多數《巴黎公約》成員國的商標立法對此均有體現。在我國，根據相關立法，未註冊馳名商標的法律地位實際上與其他國家商標立法中享有先用權的未註冊商標的法律地位相仿。）與前者相比，商標保護的這一個層面無論在實體意義上還是在程序意義上都有很大的局限性。就實體意義上的保護而言，至多體現為如日本商標法所規定的在一定範圍內（通常限於已使用的商品或者服務以及市場範圍內）有效的使用權；程序意義上的保護則表現為，未註冊商標所有人對他人基於惡意的商標註冊有權提起撤銷註冊請求。從商標保護兩個層面的意義上來看，我國的商標保護主要體現了第一個層面的意義，即對註冊商標的保護，而缺乏第二個層面的保護，即對未註冊商標的保護。為了能夠比較完整地反映商標保護的法律框架，本文對商標保護的討論包容了上述兩個層面的含義。
二、不同制度安排的法理分析
有關商標保護的不同的制度設計源於不同的法律傳統以及相關的理論基礎。不同的商標保護制度建立在對商標保護目的、對象及與此相聯繫的商標權利性質的不同認識之上；而不同的制度安排又反過來影響著人們對保護對象等元素的看法。與之相聯繫，在不同制度之下的「權利」也有著不同的內涵。下文將對與有關制度相應的理論問題作一分析、比較。
（一）採用使用原則的法律制度之下的保護目的、保護對象和權利性質
為什麼要保護商標？這一問題在幾百年以前就已出現。在歷史上，不同的利益群體對商標保護提出了互相衝突的請求。對這一問題的不同回答直接影響到商標法保護對象的確定，並進而影響到商標保護法律制度的設計。商標保護的目的與商標使用的目的（或商標的功能）直接相關。幾個世紀以前，當中世紀的行會會員通過將其行會標誌貼附在所出售的商品上以表明商品的製造者時，其目的是為了指示商品的來源。這是商標的原始功能。早期的保護要求表現為，禁止競爭對手對與自己的商標相同或近似的標誌作持續性並有可能欺騙顧客的使用。英國衡平法院率先受理了對模仿行為的禁令請求，禁止混淆商品出處的行為。在這一階段，判例法對商標的保護通過假冒訴訟實現。大約200年之後，美國也出現了對商標案件的判例法保護。許多早期的美國商標判例認為，通過先使用人的使用所獲得的某些特性會成為在後使用人以混淆性的類似使用進行欺騙的原因，因此，先使用人應該受到保護。這些判例所體現的基本原理是保護先使用免受欺騙行為損害。與此相適應，在初期階段，英美普通法中的商標保護僅僅意味著禁止「假冒」（palming off或passing of），（註：在英國以及一些早期的美國判例中，passing off一詞與有關貿易身份的不正當競爭同義。在 現代 的美國判例中，該詞指稱不加說明地以一方的產品替代被要求提供的另一方的產品，這種替代行為被視為不正當競爭行為而受到禁止。例如，在「可口可樂公司訴SCRIVNER」一案中，被告在自己的營業場所將外觀與原告的可口可樂類似的飲料百事可樂作為替代品提供給要求提供可口可樂飲料的顧客。被告對其替代行為未向顧客作任何解釋或說明。法院認為，這種替代和「假冒」欺騙了公眾，原告有權獲得永久禁令。the COCA-COLA CO.v.SCRIVNER,117 U.S.P.Q.394(1958)．因此，應該注意，如今美國法院受理的「假冒訴訟」與英國法院受理的「假冒訴訟」有著不同的範圍。）即禁止以一生產者的商品冒充另一生產者的商品。它不是從商標獨占使用的角度而是從商品出處不被混淆的角度提供保護。禁止欺騙以及與商品來源有關的混淆一直是為普通法所承認的商標法的目標。正是在這一意義上，在英美法系國家，其傳統的商標法被視為反不正當競爭法的組成部分，所有的商標案件事實上都是不正當(unfair)競爭案件。（註：不正當競爭法的原則被表述為這樣一句話：任何人都無權將自己的商品表示為他人的商品。因此，假冒（palming off或passing off）被視為一種不正當競爭。）「使用」、「公平」(fairness)以及與其直接相關的「欺騙」與「混淆」成為普通法上商標保護制度中的重要概念。這表明，普通法上的商標保護體現的是競爭法理。這種保護理論也滲透到普通法國家的制定法之中，關於商標以及其他識別商品和服務來源方法的制定法，也是建立在禁止有關商品或服務的混淆這一命題之上的。（註：Beverly W.Pattishall,David Craig Hilliard & Joseph Nye Welch Ⅱ,Trademarks and Unfair Competition,Matthew Bender & Co.,Inc,1998,pp.1～3,p.7,p.131.）
普通法上的商標與商業活動須臾不可分。只有在與某一商業活動相聯繫時，「商標」才有可能存在。假冒的不正當競爭實質反過來也說明了為什麼只有通過使用才能獲得商標權。有關商標的普通法圍繞著成為其基本理論基礎的使用原理，隨著個案的累積而漸趨成熟。它從起初的僅僅為商標使用人提供製止商品來源混淆的禁令救濟，發展到可以為商標使用人提供一種類似於所有權那樣的絕對權的救濟。在這一發展過程中，普通法始終立足於如下命題：惟一需要或者值得法律保護的是先使用的結果。1879年，美國聯邦最高法院在「聯邦政府訴史蒂芬」一案中的判決意見明確地宣示了普通法上商標權的取得原則——商標權必須並且只能通過在先使用才能獲得。（註：United States v.Steffens,100 U.S.82,25 L.Ed.550(1879).）
普通法上對保護對象及商標權利的性質的認識與商標保護產生於使用的理論一脈相承。同時，採用使用原則的不同的法律制度對上述問題的看法又呈現出一種「個性化」色彩。通過對英美相關判例的比較，我們可以發現，英美法院對保護對象的認識雖然基本一致，但是對於因商標使用而產生的權利的效力的認定卻存在分歧。在前述1879年的案件中，美國聯邦最高法院指出，採納並使用某種標誌以識別自己的商品而與他人的商品相區別的權利，是一種早已為普通法所承認的財產權。（註：United States v.Steffens,100 U.S.82,25 L.Ed.550(1879).）但是，英國法院對此卻持一種較為審慎的態度。它們恪守假冒訴訟的界域，即該訴訟只應延及對既存商業信譽（或貿易聲譽）的保護，並且強調受假冒訴訟保護的是商譽而不是更為廣泛而持久的財產權。為了平衡假冒訴訟中廣泛的責任形式，英國法院拒絕將因商標的使用而產生的權利視為一種完整的財產權。（註：出於對假冒行為所帶來的嚴重威脅的認識，普通法上的假冒訴訟確立了如下法律原則：即使被告不知(innocent)訴訟也成立；只有未來損害的可能而無實際損害的證據也可給予救濟。這使得假冒訴訟比之其他許多侵權訴訟走得更遠。因此，為了避免矯枉過正，英國法院同時對因商標的使用而產生的權利給予了限定。M.R.Cornish,Intellectual Property,Sweet & Maxwell,1996,p.533,pp.543～544.）
當財產觀念適用於貿易領域中的標誌之時，產生了下述理論問題：由普通詞彙構成的商標或許具有強烈的來源識別意義，但卻幾乎不可能被合法地歸類為任何人的「財產」；「財產」的概念在邏輯上與傳統的有關欺騙的基本原理不相協調。「律師和法院很快就發現，他們原有的財產理論不奏效了。在那些用於識別特定人商品的標籤的顏色、印刷字體的排列、瓶子的形狀或者其他許多諸如此類的事物之上不存在可供主張的財產。」（註：Edward S.Rogers,Good Will,Trademarks and Unfair Trading,pp.126～127(1914).）因此，又有一個問題擺在人們的面前，即受保護的對象究竟是什麼？
收藏