【 內容 提要】 企業 兼并已成為我國企業改革的一種重要形式，但 目前 尚缺乏一部完備的 法律 對此加以規範。文章結合企業兼并實踐中存在的 問題 ，對企業兼并的行為性質、方式分類、程序、產權轉讓價格、協議內容及外商介入兼并市場等問題提出了相應的立法建議。
【關 鍵 詞】企業兼并/立法
1997年以後 中國 改革進入了一個新的階段，這一輪改革的重點將是企業重組，而企業重組的重要形式之一的兼并，將成為這一階段的重點和焦點。企業兼并蘊含著不同利益主體之間的利益衝突，必須正確引導和規範，否則不僅會造成 社會 資源配置的再度失衡，而且會導致劇烈的社會動盪。因此，需要有一套完備的法律來引導、規範這一兼并行為。然而，目前我國企業的兼并一部分是無法可循，一部分是法律規定不完整，缺乏可操作性，無法解決實際問題。為了適應現階段改革的需要，應儘快制定一部可操作的完整、 科學 的企業兼并法規。
一、目前我國企業兼并的立法概況
同我國企業兼并實踐相比，兼并立法相對滯後，目前我國還沒有一部統一調整企業兼并的法律，對其規範的主要是行政規章和政策。一是全國性規章，1989年1月國家體改委、國家計委等四家聯合頒布了《關於企業兼并的暫行辦法》，1989年8月財政部頒布了《國有企業兼并財務處理的暫行規定》，以及1997年國務院《關於在若干城市試行國有企業兼并破產和職工再就業有關問題的補充通知》。二是地方性的規章，如1988年10月保定市發布《 發展 企業兼并試行辦法》，1988年4月武漢市發布《關於推行企業兼并實現產權合理轉讓的試行意見》及《企業兼并市場實施方案》，1990年7月福建省頒發《關於進一步推進企業兼并的意見》，1989年河南省頒布《關於企業兼并的意見》，湖南省體改委1993年頒布了《企業產權交易管理暫行辦法》等。
我國目前關於企業兼并的法規存在以下問題：
(1)這些兼并規範，大都是在社會主義市場 經濟 體制確立之前制定的，隨著實踐的發展，出現了許多新的問題，有些規定與市場經濟的基本要求已不相適應；(2)法律規範不統一，有些地方相互矛盾、相互衝突；(3)這些法規內容較粗，可操作性較差。
二、我國兼并實踐存在的問題及立法建議
我國的企業兼并是經濟體制改革的產物，80年代首先出現於河北省保定市和湖北省武漢市，由此開始便迅速擴展，在短短的幾年內，全國已形成了一股企業兼并的浪潮。據統計在80年代，全國25個省、市、自治區和13個計劃單列市共有6226戶企業兼并了6966戶企業，共轉移存量資產82.25億元，減少虧損企業4095戶。1989年全國先後有12個企業產權交易市場掛牌營業，到1993年全國已有一萬多家企業被兼并。目前的企業兼并，不僅在大中城市發展快，一些縣辦和鄉鎮企業也開始實行。同時出現了一些跨國兼并的現象。目前在企業兼并實踐中存在以下幾方面的問題：
1.企業兼并的行為性質問題。即企業兼并是政府行政行為，還是企業行為即一種民事法律行為。這個問題很重要，它是我國企業兼并立法的出發點。1989年頒布的《關於企業兼并的暫行辦法》基於當時的 歷史 情況，規定我國的企業兼并，尤其是國有企業的兼并是一種政府行為，由於資產的處分權是由資產的所有權人來行使的，而國有資產的處分權由國有資產管理局來行使，這本身就有很濃的政府干預色彩。隨著我國經濟體制改革的推進， 現代 企業制度的建立，應當明確企業兼并本身的性質。筆者認為，我國企業兼并的性質，應該是政府宏觀調控下的企業行為，這在立法中就應當體現，如企業兼并的原則，既應堅持民事法律行為所要求的自願互利、有償轉讓和市場競爭等原則，同時又要符合國家產業政策和經濟發展戰略以及防止壟斷等反映國家宏觀調控要求的原則。在權利設計上，既應賦予企業自主兼并權，同時又應賦予政府的監督管理權。同時，為防止公權侵犯私權，還應嚴格界定兩種權利的界限，即限定政府有關部門不能直接干預企業兼并，而只能為企業兼并提供各種優惠和對企業兼并進行審驗批准、監督檢查。
2.企業兼并方式的立法問題。企業兼并方式的設定，是兼并立法的重要內容之一。目前我國企業兼并方式一般是從產權轉移程度和方式來劃分的，主要分為購買式兼并、承擔債務式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并，有些地方規章還規定了抵押式兼并、行政劃轉式兼并、破產式兼并、先承包後兼并等，筆者認為，我國企業兼并立法應規範兼并方式，以購買式兼并、承擔債務式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并為主。在一般企業兼并實踐當中，應當取消行政劃轉式兼并，要區分破產與兼并的關係，對破產企業再行購買不屬兼并的範疇，而先承包後兼并不應構成一種獨立的兼并方式。
在承擔債務式兼并中，與西方國家只能由主要債權人接管負債企業的方式不同，兼并企業既可以是被兼并的債權人企業，也可以是債權人以外的其他企業。其兼并方式是把資金直接付給被兼并企業的債權人，而間接地購買被兼并企業的產權，那麼，兼并企業如何承擔債務？其範圍是什麼？有些學者認為，被兼并企業的債務應由兼并方企業全部承受，而有些學者認為「兼并企業對被兼并企業的債務，只能以其全部資產額來承擔責任」。筆者認為，所謂承擔債務式兼并在我國一般是指「目標企業的資產與債務等價的情況下，兼并方以承擔目標企業的債務的條件接受其資產，作為被兼并企業所有資產整體歸入兼并企業，法人主體『消失』。」因此在立法上承擔債務式兼并應規範在被兼并企業的資產和債務大體相同的範圍內。即便是目標企業的債務大於資產，兼并企業亦願以此方式兼并的，其應承擔目標企業的全部債務，這樣既能使目標企業債權人的利益得到保護，也體現了企業兼并的自願原則。
在購買式兼并中，因其是一種用資金購買企業而實現兼并的方式，因此，在立法上需要解決的問題是轉讓費的歸屬問題，從 理論 上講，被兼并企業產權轉讓收入應歸該企業的產權所有者，從實踐來看，有的將轉讓費上交財政，有的則由「企業兼并辦公室」等機構負責管理。國有企業的財產所有權歸國家，誰來代表國家？如果上交主管部門，實際上成為部門所有，如果上交財政，是地方自留還是上交中央，還是按比例分成？筆者認為按照《國有企業財產監督管理條例》第10條和國務院《國有資產評估辦法》第3、8條規定，對這部分資產應由國有資產行政管理部門負責管理。
【關 鍵 詞】企業兼并/立法
1997年以後 中國 改革進入了一個新的階段，這一輪改革的重點將是企業重組，而企業重組的重要形式之一的兼并，將成為這一階段的重點和焦點。企業兼并蘊含著不同利益主體之間的利益衝突，必須正確引導和規範，否則不僅會造成 社會 資源配置的再度失衡，而且會導致劇烈的社會動盪。因此，需要有一套完備的法律來引導、規範這一兼并行為。然而，目前我國企業的兼并一部分是無法可循，一部分是法律規定不完整，缺乏可操作性，無法解決實際問題。為了適應現階段改革的需要，應儘快制定一部可操作的完整、 科學 的企業兼并法規。
一、目前我國企業兼并的立法概況
同我國企業兼并實踐相比，兼并立法相對滯後，目前我國還沒有一部統一調整企業兼并的法律，對其規範的主要是行政規章和政策。一是全國性規章，1989年1月國家體改委、國家計委等四家聯合頒布了《關於企業兼并的暫行辦法》，1989年8月財政部頒布了《國有企業兼并財務處理的暫行規定》，以及1997年國務院《關於在若干城市試行國有企業兼并破產和職工再就業有關問題的補充通知》。二是地方性的規章，如1988年10月保定市發布《 發展 企業兼并試行辦法》，1988年4月武漢市發布《關於推行企業兼并實現產權合理轉讓的試行意見》及《企業兼并市場實施方案》，1990年7月福建省頒發《關於進一步推進企業兼并的意見》，1989年河南省頒布《關於企業兼并的意見》，湖南省體改委1993年頒布了《企業產權交易管理暫行辦法》等。
我國目前關於企業兼并的法規存在以下問題：
(1)這些兼并規範，大都是在社會主義市場 經濟 體制確立之前制定的，隨著實踐的發展，出現了許多新的問題，有些規定與市場經濟的基本要求已不相適應；(2)法律規範不統一，有些地方相互矛盾、相互衝突；(3)這些法規內容較粗，可操作性較差。
二、我國兼并實踐存在的問題及立法建議
我國的企業兼并是經濟體制改革的產物，80年代首先出現於河北省保定市和湖北省武漢市，由此開始便迅速擴展，在短短的幾年內，全國已形成了一股企業兼并的浪潮。據統計在80年代，全國25個省、市、自治區和13個計劃單列市共有6226戶企業兼并了6966戶企業，共轉移存量資產82.25億元，減少虧損企業4095戶。1989年全國先後有12個企業產權交易市場掛牌營業，到1993年全國已有一萬多家企業被兼并。目前的企業兼并，不僅在大中城市發展快，一些縣辦和鄉鎮企業也開始實行。同時出現了一些跨國兼并的現象。目前在企業兼并實踐中存在以下幾方面的問題：
1.企業兼并的行為性質問題。即企業兼并是政府行政行為，還是企業行為即一種民事法律行為。這個問題很重要，它是我國企業兼并立法的出發點。1989年頒布的《關於企業兼并的暫行辦法》基於當時的 歷史 情況，規定我國的企業兼并，尤其是國有企業的兼并是一種政府行為，由於資產的處分權是由資產的所有權人來行使的，而國有資產的處分權由國有資產管理局來行使，這本身就有很濃的政府干預色彩。隨著我國經濟體制改革的推進， 現代 企業制度的建立，應當明確企業兼并本身的性質。筆者認為，我國企業兼并的性質，應該是政府宏觀調控下的企業行為，這在立法中就應當體現，如企業兼并的原則，既應堅持民事法律行為所要求的自願互利、有償轉讓和市場競爭等原則，同時又要符合國家產業政策和經濟發展戰略以及防止壟斷等反映國家宏觀調控要求的原則。在權利設計上，既應賦予企業自主兼并權，同時又應賦予政府的監督管理權。同時，為防止公權侵犯私權，還應嚴格界定兩種權利的界限，即限定政府有關部門不能直接干預企業兼并，而只能為企業兼并提供各種優惠和對企業兼并進行審驗批准、監督檢查。
2.企業兼并方式的立法問題。企業兼并方式的設定，是兼并立法的重要內容之一。目前我國企業兼并方式一般是從產權轉移程度和方式來劃分的，主要分為購買式兼并、承擔債務式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并，有些地方規章還規定了抵押式兼并、行政劃轉式兼并、破產式兼并、先承包後兼并等，筆者認為，我國企業兼并立法應規範兼并方式，以購買式兼并、承擔債務式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并為主。在一般企業兼并實踐當中，應當取消行政劃轉式兼并，要區分破產與兼并的關係，對破產企業再行購買不屬兼并的範疇，而先承包後兼并不應構成一種獨立的兼并方式。
在承擔債務式兼并中，與西方國家只能由主要債權人接管負債企業的方式不同，兼并企業既可以是被兼并的債權人企業，也可以是債權人以外的其他企業。其兼并方式是把資金直接付給被兼并企業的債權人，而間接地購買被兼并企業的產權，那麼，兼并企業如何承擔債務？其範圍是什麼？有些學者認為，被兼并企業的債務應由兼并方企業全部承受，而有些學者認為「兼并企業對被兼并企業的債務，只能以其全部資產額來承擔責任」。筆者認為，所謂承擔債務式兼并在我國一般是指「目標企業的資產與債務等價的情況下，兼并方以承擔目標企業的債務的條件接受其資產，作為被兼并企業所有資產整體歸入兼并企業，法人主體『消失』。」因此在立法上承擔債務式兼并應規範在被兼并企業的資產和債務大體相同的範圍內。即便是目標企業的債務大於資產，兼并企業亦願以此方式兼并的，其應承擔目標企業的全部債務，這樣既能使目標企業債權人的利益得到保護，也體現了企業兼并的自願原則。
在購買式兼并中，因其是一種用資金購買企業而實現兼并的方式，因此，在立法上需要解決的問題是轉讓費的歸屬問題，從 理論 上講，被兼并企業產權轉讓收入應歸該企業的產權所有者，從實踐來看，有的將轉讓費上交財政，有的則由「企業兼并辦公室」等機構負責管理。國有企業的財產所有權歸國家，誰來代表國家？如果上交主管部門，實際上成為部門所有，如果上交財政，是地方自留還是上交中央，還是按比例分成？筆者認為按照《國有企業財產監督管理條例》第10條和國務院《國有資產評估辦法》第3、8條規定，對這部分資產應由國有資產行政管理部門負責管理。
收藏