為了制止低價傾銷行為，國家計委於1999年8月3日發布了一個《關於制止低價傾銷行為的規定》。根據規定的第2條，低價傾銷是指經營者在依法降價處理商品之外，為排擠競爭對手或者獨占市場，以低於成本的價格銷售商品，擾亂正常生產經營秩序，損害國家利益或者其他經營者合法權益的行為。據此，認定非法低價傾銷有兩個要件：一是傾銷目的，即為了排擠競爭對手或者獨占市場；二是傾銷的事實存在，即以低於成本的價格銷售商品。然而在實踐中，根據上述規定認定一個傾銷行為並不是一件容易的事情。本文結合德國、美國的相關立法和實踐，談一點看法。
一、排擠競爭對手的意圖
根據《規定》的第2條，排擠競爭對手或獨占市場的目的，是認定非法傾銷的要件。然而，如何認定排擠競爭對手或者獨占市場的目的，《規定》卻絲毫沒有提及到。這裡提出的 問題 是：可以通過當事人的主觀願望認定排擠意圖嗎？或者是否需要一個客觀標準？這裡可以比較一下美國和德國的 法律 。
1、美國法。美國將非法低價傾銷行為稱為掠奪性定價。認定一個掠奪性定價行為的要件是，一個 企業 以低於成本的價格銷售產品，由此非常可能將競爭對手排擠出市場，實現壟斷市場的目的；而在壟斷市場之後，該企業非常有可能大幅度抬高價格，從而成為掠奪者。由此可見，掠奪性定價的前提條件是實施低價傾銷的企業在市場上占有市場優勢地位。
2、德國法。德國明確禁止低價傾銷的規定主要見於1999年1月1日生效的經第5次修訂的《反對限制競爭法》第20條第4款。它規定，「相對中小企業有著市場優勢的企業，不得利用其市場優勢直接或者間接地不公平地妨礙這些中小競爭者。本款第1句所稱的不公平妨礙特別表現為一個企業非臨時性地以低於成本的價格供應商品或者服務，除非這種銷售有著重大的合理性。」根據這個條款，非法低價傾銷行為必須符合兩個前提條件。第一是實施傾銷行為的企業是一個占市場支配地位的企業。根據反對限制競爭法第19條，一個企業沒有競爭者或者沒有實質性的競爭，或者相當於競爭者有著顯著的市場地位，該企業就是一個有著占市場支配地位的企業。在認定一個企業是否具有顯著市場地位的時候，要特別考慮企業的市場份額、財力、進入採購或者銷售市場的渠道、與其他企業的聯繫、其他企業進入市場在法律上或者事實上存在的障礙、事實上或者潛在的競爭、轉產能力或者交易對手轉向其他企業的可能性等等。為了便於適用法律，該條第3款還規定了市場支配地位的法定推斷：一個至少占1/3市場份額的企業可以推斷為占市場支配地位；3個或者3個以下的企業共同占有50%的市場份額，5個或者5個以下的企：業共同占有2/3的市場份額，可以推斷它們共同占有市場支配地位，除非這些企業之間存在著實質性的競爭。如果一個企業不能被認定為占有市場支配地位，它的傾銷行為就算不上違法行為。因為在企業不具備市場優勢的情況下，它的傾銷行為事實上不可能將競爭者排擠出市場，從而不可能給競爭造成嚴重的損害。第二個條件是，這種傾銷不是一次性或者偶然的行為。如果一個企業今天將價格降到成本之下，明天又恢復原狀，這種傾銷一般也不會將競爭對手排擠出市場，從而對競爭不會產生嚴重的後果。
二、傾銷的認定
認定非法傾銷的另一個要件是傾銷存在，即企業以低於成本的價格銷售商品。這裡的問題是，從優化配置資源的角度出發，企業是否有必要將其產品價格定在全部成本之上。
1、美國法。在已開發國家的反壟斷實踐中，對傾銷價格的 分析 基本上是依據阿里達—特納規則：一個價格如果低於可以合理預見的短期邊際成本，這個價格就可以成為認定掠奪性定價的一個因素。在實踐中，由於邊際成本的 計算 比較困難，阿里達和特納決定使用平均可變成本代替邊際成本。可變成本是指隨著生產數量而發生變化的成本，主要存在於對生產要素的支付以及其他短期使用的資源如勞動工資、原材料或者半成品的購買價格等。阿里達和特納認為，一個企業實施一個短期價格策略的時候，雖說從長遠的角度看，其產品的價格必須要補償成本，但在一個短期內，卻不必一定補償全部成本。然而，無論在任何情況下，產品價格必須要補償產品的可變成本。由此就得出一個結論：如果產品價格低於可變成本，這個價格可能就是掠奪性的價格。因為企業在不能回收可變成本的情況下繼續經營，它所受到的損失比在破產和退出市場時受到的還大。在這種情況下，如果企業將其產品的價格定得低於平均可變成本之下，就能說明其存在排擠競爭對手的意圖。因為只有將競爭者從市場上排擠出去，企業在傾銷中的損失才能通過隨後的漲價得到彌補。這即是說，根據阿里達—特納規則，如果一個價格低於產品的平均總成本，高於可合理預見的短期平均可變成本，不管這個價格能否產生最大利潤，它都應當被認為是合法的，以這種價格銷售產品的企業不會被指控存在掠奪性定價行為。
2、德國法。根據德國的競爭 理論 ，價格競爭是自由競爭的基礎。企業只有在自由定價的條件下，才能根據市場上變化情況不斷地調整自己，對市場作出反饋。因此，德國法對企業的定價行為很少進行限制，甚至原則上允許企業以低於成本的價格銷售商品。德國法院允許企業低價傾銷的理論根據是，從企業管理的角度，人們不可能精確地計算一種具體商品的成本，特別是不能精確地計算商業銷售中一種具體商品的固定成本。如果說有這樣的成本，它們不過是主觀的估計。此外，在商業銷售中，零售商低於進貨價格銷售商品是很正常的事情，因為企業可能有許多正當的理由，將其銷售的許多商品中的某些商品以較高的價格銷售，而將另一些商品以較低的價格銷售，甚至低於成本銷售。對於一個銷售商來說，決定性不是個別商品的價格，而是所有商品的最終銷售情況。只要這些銷售總體上超過了成本，他就有利可圖，就是實現了銷售的目的。在實踐中，德國法院特別是容忍進入市場的新企業以低於成本的價格銷售商品，因為這種低價銷售的目的是在市場上取得一定的地位，以便獲得一個正常的利潤。法院只是在極個別的情況下，僅當企業具備了反對限制競爭法第20條第4款提出的前提條件，才會禁止一個低價銷售行為。
一、排擠競爭對手的意圖
根據《規定》的第2條，排擠競爭對手或獨占市場的目的，是認定非法傾銷的要件。然而，如何認定排擠競爭對手或者獨占市場的目的，《規定》卻絲毫沒有提及到。這裡提出的 問題 是：可以通過當事人的主觀願望認定排擠意圖嗎？或者是否需要一個客觀標準？這裡可以比較一下美國和德國的 法律 。
1、美國法。美國將非法低價傾銷行為稱為掠奪性定價。認定一個掠奪性定價行為的要件是，一個 企業 以低於成本的價格銷售產品，由此非常可能將競爭對手排擠出市場，實現壟斷市場的目的；而在壟斷市場之後，該企業非常有可能大幅度抬高價格，從而成為掠奪者。由此可見，掠奪性定價的前提條件是實施低價傾銷的企業在市場上占有市場優勢地位。
2、德國法。德國明確禁止低價傾銷的規定主要見於1999年1月1日生效的經第5次修訂的《反對限制競爭法》第20條第4款。它規定，「相對中小企業有著市場優勢的企業，不得利用其市場優勢直接或者間接地不公平地妨礙這些中小競爭者。本款第1句所稱的不公平妨礙特別表現為一個企業非臨時性地以低於成本的價格供應商品或者服務，除非這種銷售有著重大的合理性。」根據這個條款，非法低價傾銷行為必須符合兩個前提條件。第一是實施傾銷行為的企業是一個占市場支配地位的企業。根據反對限制競爭法第19條，一個企業沒有競爭者或者沒有實質性的競爭，或者相當於競爭者有著顯著的市場地位，該企業就是一個有著占市場支配地位的企業。在認定一個企業是否具有顯著市場地位的時候，要特別考慮企業的市場份額、財力、進入採購或者銷售市場的渠道、與其他企業的聯繫、其他企業進入市場在法律上或者事實上存在的障礙、事實上或者潛在的競爭、轉產能力或者交易對手轉向其他企業的可能性等等。為了便於適用法律，該條第3款還規定了市場支配地位的法定推斷：一個至少占1/3市場份額的企業可以推斷為占市場支配地位；3個或者3個以下的企業共同占有50%的市場份額，5個或者5個以下的企：業共同占有2/3的市場份額，可以推斷它們共同占有市場支配地位，除非這些企業之間存在著實質性的競爭。如果一個企業不能被認定為占有市場支配地位，它的傾銷行為就算不上違法行為。因為在企業不具備市場優勢的情況下，它的傾銷行為事實上不可能將競爭者排擠出市場，從而不可能給競爭造成嚴重的損害。第二個條件是，這種傾銷不是一次性或者偶然的行為。如果一個企業今天將價格降到成本之下，明天又恢復原狀，這種傾銷一般也不會將競爭對手排擠出市場，從而對競爭不會產生嚴重的後果。
二、傾銷的認定
認定非法傾銷的另一個要件是傾銷存在，即企業以低於成本的價格銷售商品。這裡的問題是，從優化配置資源的角度出發，企業是否有必要將其產品價格定在全部成本之上。
1、美國法。在已開發國家的反壟斷實踐中，對傾銷價格的 分析 基本上是依據阿里達—特納規則：一個價格如果低於可以合理預見的短期邊際成本，這個價格就可以成為認定掠奪性定價的一個因素。在實踐中，由於邊際成本的 計算 比較困難，阿里達和特納決定使用平均可變成本代替邊際成本。可變成本是指隨著生產數量而發生變化的成本，主要存在於對生產要素的支付以及其他短期使用的資源如勞動工資、原材料或者半成品的購買價格等。阿里達和特納認為，一個企業實施一個短期價格策略的時候，雖說從長遠的角度看，其產品的價格必須要補償成本，但在一個短期內，卻不必一定補償全部成本。然而，無論在任何情況下，產品價格必須要補償產品的可變成本。由此就得出一個結論：如果產品價格低於可變成本，這個價格可能就是掠奪性的價格。因為企業在不能回收可變成本的情況下繼續經營，它所受到的損失比在破產和退出市場時受到的還大。在這種情況下，如果企業將其產品的價格定得低於平均可變成本之下，就能說明其存在排擠競爭對手的意圖。因為只有將競爭者從市場上排擠出去，企業在傾銷中的損失才能通過隨後的漲價得到彌補。這即是說，根據阿里達—特納規則，如果一個價格低於產品的平均總成本，高於可合理預見的短期平均可變成本，不管這個價格能否產生最大利潤，它都應當被認為是合法的，以這種價格銷售產品的企業不會被指控存在掠奪性定價行為。
2、德國法。根據德國的競爭 理論 ，價格競爭是自由競爭的基礎。企業只有在自由定價的條件下，才能根據市場上變化情況不斷地調整自己，對市場作出反饋。因此，德國法對企業的定價行為很少進行限制，甚至原則上允許企業以低於成本的價格銷售商品。德國法院允許企業低價傾銷的理論根據是，從企業管理的角度，人們不可能精確地計算一種具體商品的成本，特別是不能精確地計算商業銷售中一種具體商品的固定成本。如果說有這樣的成本，它們不過是主觀的估計。此外，在商業銷售中，零售商低於進貨價格銷售商品是很正常的事情，因為企業可能有許多正當的理由，將其銷售的許多商品中的某些商品以較高的價格銷售，而將另一些商品以較低的價格銷售，甚至低於成本銷售。對於一個銷售商來說，決定性不是個別商品的價格，而是所有商品的最終銷售情況。只要這些銷售總體上超過了成本，他就有利可圖，就是實現了銷售的目的。在實踐中，德國法院特別是容忍進入市場的新企業以低於成本的價格銷售商品，因為這種低價銷售的目的是在市場上取得一定的地位，以便獲得一個正常的利潤。法院只是在極個別的情況下，僅當企業具備了反對限制競爭法第20條第4款提出的前提條件，才會禁止一個低價銷售行為。
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