DSU系列論文之三：非違反申訴的確立
劉成偉
在前一論文中作者已經簡單提及，由於缺乏違反申訴中那種由義務違反本身直接裁定造成了利益的喪失或損害的這樣一種推定的存在，非違反申訴的確立將更多的舉證責任放到了申訴方的肩上，其確立過程也更加複雜。儘管專家組和上訴機構以及爭端當事方通常都認為GATT第XXIII:1(b)條所規定的非違反救濟，「應該謹慎處理而且應該作為一種例外救濟」。 專家組在Japan-Film (DS44)一案中還是指出：「儘管我們認為非違反救濟應該謹慎適用並應該作為一種例外救濟，每一案件都應根據其自身價值（on its own merits）而受到審查，並謹記前面提及的保障互惠的關稅減讓的談判進程的需要。因此，我們作為專家組在有義務審查根據第XXIII:1(b)條的權利主張時的角色是，根據我們掌握的所有相關事實和情況，對...採取的具體措施是否已經損害或取消了...第XXIII:1(b)條範疇內的利益，作出客觀評估。」 〖1〗本文作者擬就專家組在此方面如何根據每一案件的「自身價值」及其掌握的「所有相關事實和情況」而進行「客觀評估」的問題，進行詳細闡述。
在Japan - Film (DS44)一案中，專家組將確立非違反案件的一般標準（common test）概括如下：「第XXIII:1(b)條條文確立了申訴方為了說明根據該條而提出的一項可以審理的權利主張（a cognizable claim），所必須證明的三個要素：（1）某一WTO成員對某一措施的適用；（2）產生於有關適用協定的利益，以及（3）由於該措施的適用而導致的利益的喪失或損害。」 〖2〗而在Korea-Government Procurement (DS163)一案中，專家組則又加進了在非違反申訴案件中發展起來的一個概念，即措施所導致的利益的喪失或損害必須是違背了申訴方在訂約時的合理預期。如此以來，非違反申訴案件涉及到就是否存在如下事項所進行的審查：（1）某一WTO成員對某一措施的適用；（2）產生於有關適用協定的利益，以及（3）由於完全不可能被出口成員預料到的措施的適用，而導致的利益的喪失或損害。〖3〗下面我們就將分別對這些要素進行深入分析。
一、措施的適用（Application of a Measure）：「措施」的效力特徵
在分析非違反主張的要素或稱構成要件時，邏輯上的起點（a logical starting point）是存在某一WTO成員對某一項措施的適用。首先，有必要界定「措施」（measure）一詞的具體含義。就此而言，在大多數案件中問題往往並不在於某一項措施是否存在，而在於哪些措施是屬於第XXIII:1(b)條意義上的可歸咎於WTO成員政府的措施。換句話說，第XXIII:1(b)條意義上的措施是否必須是具有強制性的政府措施（a Governmental Action with Compulsory Nature）？對於此問題，Japan-Film (DS44)一案的專家組作出如下分析：〖4〗
「根據WTO協定第XVI:4條，GATT第XXIII:1(b)條之『措施』一詞的普通含義（ordinary meaning）當然包括政府所頒布的法律或行政法規。但在我們看來，似乎遠不限於此而還包括缺乏法律強制性（legally enforceable enactments）的其他政府措施。同時，也並非政府機構的每一個意見（utterance）或者非政府組織應政府要求或基於政府某種程度支持而作出的研究報告，都能夠被視為成員政府的措施。
…如同GATT專家組過去所做的那樣，對我們而言很有必要審查每一個所謂的「措施」，以確定該措施是否具備為第XXIII:1(b)條目的所要求的措施的特別屬性（particular attributes）。
我們對GATT實踐特別是Japan-Semi-conductors一案的專家組報告的審查表明，當行政指引創造了行為或不行為的動機（incentives or disincentives），並且主要依賴政府措施以指引私方（private parties）以某種特定方式行事（act in a particular manner）時，該措施即可以被視為一項政府措施（a governmental measure）。在那一案件中專家組裁定，儘管某一措施不具有強制性，也可能被視為是受[GATT]第XI:1條[關於數量限制的條款]支配的一項限制，因為『存在足夠的行為或不行為的動機促使非強制性的措施（non-mandatory measures）生效...[並且]措施的實施...本質上依賴於政府的措施或者干預，[因為在這種情況下]措施將以等同於強制性要求（mandatory requirements）的方式起作用，以至於該措施與強制性要求之間的區別只是一種形式而非實質了...』。
...我們認為我們在本案中對所謂的『措施』的分析必須如此進行，即充分考慮到這些政府措施實施的背景及其對私方所產生的影響。
本案中，日本主張第XXIII:1(b)條所指措施必須或者規定利益或者施以義務，而且為了施以義務該措施必須是那些施以具有法律強制性的或實質上等同於此的義務（legally binding obligations or the substantive equivalent）的政府政策或措施。而美國的立場則是，第XXIII:1(b)條所指措施不應該被限制於僅指那些具有法律強制性的或實質上等同於此的義務，美國支持一個關於此詞語的涵蓋更廣的定義（a more encompassing definition）。
憶及Japan - Semi-conductors一案在確定一項形式上不具有約束力的（formally non-binding）措施，是否應歸屬於第XI:1條中的政府限制時所使用的標準，即行政指引必須創造了行為或不行為的動機，並且對該指引的遵守必須主要依賴於政府措施。我們認為這些標準當然也完全可以適用於第XXIII:1(b)條下的措施一詞的定義。然而，我們也注意到Japan - Semi-conductors一案中沒有任何東西表明，此行為或不行為之動機的標準（incentives/disincentives test）應被視為將形式上不具有約束力的措施定性為政府措施的唯一標準。因此，我們認為Japan - Semi-conductors一案不應該被視為規定了什麼應被視為構成了第XXIII:1(b)條下的措施的唯一標準或外部限制（outer limit）。
尤其，我們並不信服日本所提出的定義界定了什麼能構成第XXIII:1(b)條意義上的措施，即一項措施必須或者規定利益或者施以具有法律強制性的或實質上等同於此的義務。在我們看來，一項政府政策或措施沒必要必須具備實質約束力或強制性，才能夠產生被私方以損害或取消第XXIII:1(b)條意義上的合法預期的利益的方式而遵守的可能性。實際上，很明顯那些包含了充分的指引私方以特定方式行事的行為或不行為的動機的不具有約束力的措施，對市場准入的競爭條件也能夠產生潛在的不利
劉成偉
在前一論文中作者已經簡單提及，由於缺乏違反申訴中那種由義務違反本身直接裁定造成了利益的喪失或損害的這樣一種推定的存在，非違反申訴的確立將更多的舉證責任放到了申訴方的肩上，其確立過程也更加複雜。儘管專家組和上訴機構以及爭端當事方通常都認為GATT第XXIII:1(b)條所規定的非違反救濟，「應該謹慎處理而且應該作為一種例外救濟」。 專家組在Japan-Film (DS44)一案中還是指出：「儘管我們認為非違反救濟應該謹慎適用並應該作為一種例外救濟，每一案件都應根據其自身價值（on its own merits）而受到審查，並謹記前面提及的保障互惠的關稅減讓的談判進程的需要。因此，我們作為專家組在有義務審查根據第XXIII:1(b)條的權利主張時的角色是，根據我們掌握的所有相關事實和情況，對...採取的具體措施是否已經損害或取消了...第XXIII:1(b)條範疇內的利益，作出客觀評估。」 〖1〗本文作者擬就專家組在此方面如何根據每一案件的「自身價值」及其掌握的「所有相關事實和情況」而進行「客觀評估」的問題，進行詳細闡述。
在Japan - Film (DS44)一案中，專家組將確立非違反案件的一般標準（common test）概括如下：「第XXIII:1(b)條條文確立了申訴方為了說明根據該條而提出的一項可以審理的權利主張（a cognizable claim），所必須證明的三個要素：（1）某一WTO成員對某一措施的適用；（2）產生於有關適用協定的利益，以及（3）由於該措施的適用而導致的利益的喪失或損害。」 〖2〗而在Korea-Government Procurement (DS163)一案中，專家組則又加進了在非違反申訴案件中發展起來的一個概念，即措施所導致的利益的喪失或損害必須是違背了申訴方在訂約時的合理預期。如此以來，非違反申訴案件涉及到就是否存在如下事項所進行的審查：（1）某一WTO成員對某一措施的適用；（2）產生於有關適用協定的利益，以及（3）由於完全不可能被出口成員預料到的措施的適用，而導致的利益的喪失或損害。〖3〗下面我們就將分別對這些要素進行深入分析。
一、措施的適用（Application of a Measure）：「措施」的效力特徵
在分析非違反主張的要素或稱構成要件時，邏輯上的起點（a logical starting point）是存在某一WTO成員對某一項措施的適用。首先，有必要界定「措施」（measure）一詞的具體含義。就此而言，在大多數案件中問題往往並不在於某一項措施是否存在，而在於哪些措施是屬於第XXIII:1(b)條意義上的可歸咎於WTO成員政府的措施。換句話說，第XXIII:1(b)條意義上的措施是否必須是具有強制性的政府措施（a Governmental Action with Compulsory Nature）？對於此問題，Japan-Film (DS44)一案的專家組作出如下分析：〖4〗
「根據WTO協定第XVI:4條，GATT第XXIII:1(b)條之『措施』一詞的普通含義（ordinary meaning）當然包括政府所頒布的法律或行政法規。但在我們看來，似乎遠不限於此而還包括缺乏法律強制性（legally enforceable enactments）的其他政府措施。同時，也並非政府機構的每一個意見（utterance）或者非政府組織應政府要求或基於政府某種程度支持而作出的研究報告，都能夠被視為成員政府的措施。
…如同GATT專家組過去所做的那樣，對我們而言很有必要審查每一個所謂的「措施」，以確定該措施是否具備為第XXIII:1(b)條目的所要求的措施的特別屬性（particular attributes）。
我們對GATT實踐特別是Japan-Semi-conductors一案的專家組報告的審查表明，當行政指引創造了行為或不行為的動機（incentives or disincentives），並且主要依賴政府措施以指引私方（private parties）以某種特定方式行事（act in a particular manner）時，該措施即可以被視為一項政府措施（a governmental measure）。在那一案件中專家組裁定，儘管某一措施不具有強制性，也可能被視為是受[GATT]第XI:1條[關於數量限制的條款]支配的一項限制，因為『存在足夠的行為或不行為的動機促使非強制性的措施（non-mandatory measures）生效...[並且]措施的實施...本質上依賴於政府的措施或者干預，[因為在這種情況下]措施將以等同於強制性要求（mandatory requirements）的方式起作用，以至於該措施與強制性要求之間的區別只是一種形式而非實質了...』。
...我們認為我們在本案中對所謂的『措施』的分析必須如此進行，即充分考慮到這些政府措施實施的背景及其對私方所產生的影響。
本案中，日本主張第XXIII:1(b)條所指措施必須或者規定利益或者施以義務，而且為了施以義務該措施必須是那些施以具有法律強制性的或實質上等同於此的義務（legally binding obligations or the substantive equivalent）的政府政策或措施。而美國的立場則是，第XXIII:1(b)條所指措施不應該被限制於僅指那些具有法律強制性的或實質上等同於此的義務，美國支持一個關於此詞語的涵蓋更廣的定義（a more encompassing definition）。
憶及Japan - Semi-conductors一案在確定一項形式上不具有約束力的（formally non-binding）措施，是否應歸屬於第XI:1條中的政府限制時所使用的標準，即行政指引必須創造了行為或不行為的動機，並且對該指引的遵守必須主要依賴於政府措施。我們認為這些標準當然也完全可以適用於第XXIII:1(b)條下的措施一詞的定義。然而，我們也注意到Japan - Semi-conductors一案中沒有任何東西表明，此行為或不行為之動機的標準（incentives/disincentives test）應被視為將形式上不具有約束力的措施定性為政府措施的唯一標準。因此，我們認為Japan - Semi-conductors一案不應該被視為規定了什麼應被視為構成了第XXIII:1(b)條下的措施的唯一標準或外部限制（outer limit）。
尤其，我們並不信服日本所提出的定義界定了什麼能構成第XXIII:1(b)條意義上的措施，即一項措施必須或者規定利益或者施以具有法律強制性的或實質上等同於此的義務。在我們看來，一項政府政策或措施沒必要必須具備實質約束力或強制性，才能夠產生被私方以損害或取消第XXIII:1(b)條意義上的合法預期的利益的方式而遵守的可能性。實際上，很明顯那些包含了充分的指引私方以特定方式行事的行為或不行為的動機的不具有約束力的措施，對市場准入的競爭條件也能夠產生潛在的不利
收藏