【摘要】如果探究法官在 法律 適用問題的途徑，就會發現有三大途徑：它包括按照立法者的原意解釋和適用法律，續造或者補充立法者有意留出的空間和法官違背法律的法。法官在這三個途徑中的判決空間存在不同的視角。雖然德國基本法中包含著權力分立與立法優先於司法與行政的規則，導致司法修改法律的前提很嚴格，但是德國憲法法院的法官的司法空間很大，甚至已凌駕在議會之上，因而出現對德國式的法官法的爭議。儘管如此，法官不但在判決空間中，而且在其它的司法實踐中，必須保持實質與人員以及人格的獨立性以及中立性，而這些也取決於法治的水平。然而，司法獨立中，如何面對法官在法律的灰色地帶推銷其 政治 傾向，包括法官如何保持內心的獨立以及受媒體與法官法的影響，仍然需要進一步研究。
【關鍵詞】解釋法律；續造法律；法官違背法律的法；憲法訴訟；實質獨立；人員獨立；人格獨立；司法中立；內心獨立
一、導言
由於德國的 歷史 教訓與德國的法學經驗，德國司法首先必須要表達的是憲法或者基本法框架下的國家的法律權利，而不是與國家的法律權利相偏離或相衝突的那部分政治權利。法官在適用法律時所面臨的問題非常複雜。其中，法官司法發揮的空間在不同的視角與理論下，不能一目了然。與此有關的核心問題是：法官與司法系統如何更好地保持法官職能上的實質獨立，如何保持法官就業條件與職業 發展 的獨立，如何保持預算與人事編制獨立和法官的人格獨立，是一個法治國家面臨的難題。一個英美法的學者或者法官也許會從各種不同的角度去研究司法行為或者法官任職與社會制度的關係，這些不但涉及法官的法的適用，也涉及司法獨立，更涉及司法行為對社會制度的影響，比較典型的是2008年4月由哈佛大學出版社出版的理察德·波斯納法官的《法官如何思考》（How Judges Think）一書。可喜的是，此書已由蘇力教授譯為中文，並由北京大學出版社於2009年1月出版。相反，大陸法系的德國學者鑒於歷史原因也喜歡去研究這些問題，以指導審判實踐。他們會有許多想法與評論，以便探求法官面臨的發揮空間以及法官在這個空間中，在這個法治條件下的法官獨立與中立的問題。由於這個問題涉及三權之間的微妙關係，所以不同的法 哲學 與方法論的觀點的爭議煙如浩瀚，常常讓人興趣盎然，卻常感力不從心、望洋興嘆。以下拙文，試圖對德國的法官適用法律所面臨的空間及其法治前提下的司法獨立作一梳理與探討，僅供 參考 ，不妥之處，敬請指正。
二、適用法律所面臨的途經
從法 理學 的角度，法官在法律適用問題上會面對三大途經：
（一）、解釋和適用法律[1]
由於立法者沒有留出立法空間或者漏洞，立法者自己本身對所有情況已作出利益上的斟酌，所以法官就是將事實與法律進行印證，通過推理（subsumieren）來適用法律，也即按立法者的原意解釋和適用法律。
（二）、續造或者補充[2]
正如Larenz所說：續造（Rechtsfortbildung）或者補充（Rechtsergaenzung/Rechts- neubildung）立法者留下的空間，實質上「是對法律中揭示的新的法律思想的接受和發展，藉助於司法判決來實現這種思想，就是超越了法律的最初計劃，是對這個最初計劃的或多或少的修改」[3].德國聯邦憲法法院第34卷的Soraya判決中首次確立了法官擁有續造或者補充法律漏洞的權力。實際上，立法空間（往往是有意的）或者漏洞（往往是無意的）有不同的表現形式，比如：一個法條中缺少必要的成分；一個法規的許多法條中還缺少相應的條款（比如德國以前沒將C.i.C納入民法典，而僅僅作為一個習慣法），或者法典中多出相應的條款；又比如：法典中的法規之間發生了衝突，或者一個法典中的法條與另一個法典的法條發生了衝突；又如：立法者沒有對一些法的領域（Rechtsluecke）或者領域漏洞（Gebietsluecke）作出規定[4].
實際上，在德國立法者「有意」留給法官續造或者補充的途經一般有以下幾種：
1、授權法理與司法
比如在勞工罷工法（ArbEitskampfrecht）領域，部分 經濟 行政法領域。在這些方面，立法者不做極為詳盡的規定[5]；而其它的一些傳統法律領域，德國法已規定得很邏輯，理論與司法也解釋的很系統、很 科學 。因而許多教授與法官希望在上面這些立法空間的領域中，去體現他們的法學意志力與想像力。當然，在沒有授權時，或者立法者已明示不可介入時，就不能違反立法者的意志。
2、不確定條款或者一般條款
比如「社會合理性」條款，民法典第626條第1款中的「具備重要原因」 的條款。這些條款是立法者有意為了適應複雜的法律生活的發展而設定的。並讓法官去續造或者補充，以服務於不同時期法的政策的目的[6].
3、立法者有思考的沉默
這一點似乎與上面的第一點相似。但是這一點與第一點不一樣，它是一種已有決定的沉默，不願司法修法的沉默，是立法的無形界限。但這些僅出現在規範漏洞（Normluecke，lacunas de regulamenta？？o）中，而往往不出現在立法者忽視的整部法律中的漏洞與法的領域漏洞。比如，德國法經思考故意不規定兄弟姐妹間的撫養義務，但是如果法院認為這裡存在漏洞去進行補充或續造，那麼就違反了立法者的無形界限。[7]與上面講到的第一點（授權法理與法官填補立法空間或者漏洞）不一樣，「授權法理與法官填補立法空間或者漏洞」是放任法學與判例對這些領域的創造，這也就是為什麼許多法學家與法官醉心於勞工法、行政法以及經濟法的一些領域的一部分原因。當然這樣的放任也受到基本法第20條第3款相關的規定的限制[8].但是這裡的立法者有思考的沉默實際上是一種反向推理（argumentum e silentio， argumentum e contrario），它的沉默在規範漏洞（Normluecke， lacunas de regulamenta？？o）的情況下是一種反對的表示。當然在法律漏洞（Gestzesluecke， lacunas da lEI）的領域和法的漏洞（Rechtsluecke，lacunas do direito）或者部門法漏洞（Gebietsluecke）時，這種立法者的沉默不能看作為是深思熟慮的沉默，而應該看作為立法者在立法當時，無法預見或者沒能預見的情況。
（三）、法官違背法律的法（contra legem）
法官在探究文義、立法背景、法律目的與體系後發現，法律不是存在空間或者漏洞，而是存在錯誤。但是由於德國基本法中包含著權力分立與立法優先於司法的規則，所以司法修改法律的前提很嚴。按照德國基本法第100條第1款，法院有義務向憲法法院提交違憲的法律。[9]在德國，憲法法院的違憲審查的範圍不但包括案件中涉及的違憲法規，也可涉及與案件無關的違憲法規[10].按照基本法第97條第1款法院也受到限制。因而在德國，法院仍然是立法的助手，它只能對法律的秩序進行美化，而不能改變或者主宰法律秩序。德國著名法學家威斯特曼（Harry Westermann）有一句名言，即：「司法就其本質而言是法律的價值運用，而不是法官的獨立評判」[11].這裡法律對於法官的約束是強制的，它有助於通過事先表述的法律，使具體的判決事先可以預測，同時由於事先的法律規範的統一性，使得可以平等與統一地對不同的案件作出判決，其中隱含著法律原則的具體法律規範，又可將一種指引內涵傳給判決、影響判決[12]，而這樣的法律規法的編篡也有利於法律學 教育 。然而， 在法典約束法官的同時，大陸法系的 現代 司法又要求法官的獨立性[13].拉倫茨說：沒有法律能決定法院司法的發展，一旦法律被頒布，法律的指令便受法官行為的支配[14].當然，這在英美法系並不存在問題。按照波斯納（Richard Allen Posner）在《法理學問題》中的觀點，普通法就是法官制定的法律，法官就是立法者。波斯納在《法官如何思考》（How Judges Think）[15]一書中表明，儘管大多數（常規）司法決定似乎都是法條主義驅動的，但法官絕不是「自動售貨機」，只是機械地適用已有規則或按既定法理推理模式決策的法條主義者，相反，其政治偏好或法律以外的其它個人性因素，例如，法官個人特點以及生平閱歷和職業經驗，會塑造他的司法前見，進而直接影響其對案件的判斷。因而英美法的司法實踐及法治歷史已為法官跨越三權分立的界限提供了證詞。
三、司法的獨立
歐洲各國的法官在歷史上無獨立可言。在法國大革命之前，歐洲的許多國家，包括德國還沒有廢除官職買賣制。與深受人們尊敬的英國法官比較，他們的信譽如同政府的高級官員[16].法官的司法獨立開始於文藝復興（Aufklaerung）和理性法學（Vernunftsrecht）。當時的德國的司法獨立受到法國與英國的影響。而孟德斯鳩（Montesquieu，1689-1755）用27年的時間在1748年出版了他的著作：《法意》（De I『ésprit des lois） （或譯為《論法的精神》），全面分析了三權分立的原則，從而為司法獨立奠定了理論基礎。法蘭西思想之父伏爾泰（Voltaire，原名：Fran？ois-Marie Arouet，1694年11月21日－1778年5月30日）誇讚《論法的精神》這本著作是「理性和自由的法典」。但是，德國司法獨立與法國等國家一樣，在司法獨立方面是有一個歷史的發展過程[17].當時雖然有了三權分立，但是法典體系的建立目的就是為了建立統一的價值和清晰的規則，避免判例的繁多與混亂，其中最為重要的目的也是為了限制法官的權力。孟德斯鳩當時還主張：法官只不過是「法律的宣示者」（「Les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi」），而羅伯斯比爾所主張的「制定明確的法律，判例就會歸於無用」的說法廣為流傳，使之法國等國輕視判例[18].雖然現代歐洲各國已都非常重視判例，從法官創造法律的權限角度，英美法系的法官造法的獨立自由度比大陸法系的法官還是要更大些。然而，德國是歐洲國家中非常重視判例的國家之一，編輯判例集一直可以追溯到12至15世紀的城市法時期。僅僅是1879年設立的帝國最高法院的民事與刑事判例集就延續了66年（1879-1945）。而西德建國之後的各個基本法律部門的判例集[19]均有164年的歷史。除上述提到的所謂「官方判例」外，在德國，還有法學雜誌收集的所謂「民間判例」，其中最為著名的是《新法學學周刊》（Neue Juristische Wochenschrift），簡稱NJW.按照德國外國與國際刑法馬普學院院長Albrecht教授前幾年的判斷：「在法律和法院系統的關係問題上，當今德國的主流看法是孟德斯鳩太機械了，而沒能反映在司法決策過程中要做的事」。目前大陸法系的德國法官不是僅僅是法律次序的維護者與執行者。司法不僅僅受成文法律的拘束，而且可以超越成文法而受法的約束[20]，他們可以將法律、法的價值次序之中隱含的一般規則加以發揮，並加以續造[21].甚至他們追求獨立創造法律的自由度在某些時候也已到了被懷疑攫取立法權的程度。然而仔細觀察司法獨立，除了法官的自由度，還有自由度的限制，也就是說司法獨立的含義不但並不限於以上的含義，而且也並不能超過正當的前提。以下，我們來探求一下司法獨立的前提、法官獨立裁判的空間以及法官的獨立性與中立性問題。
（一）、條件
1、法治
沒有法制， 自然 不必浪費時間談及司法獨立，因為這樣的司法獨立是失控的。但是僅僅有法制，也並不一定就自然會有良好的司法獨立。原因是這樣法制的存在，並不一定是符合其社會狀況或者它並沒有實際上的運作，因而也並不一定能達到基本的法治。所以，司法獨立的首要前提條件應該是有法制又有法治。只有在法治的條件下，真正的良好的司法獨立才有可能建立起來。
當然，從廣義上講，法治也包括良好的法學教育體系。德國法學制度的特點主要是培養有優良基本功的法官。教授主要任務是進行學術研究，並在國家 考試 制度[22]的範圍中培養法學專業人士。然而，就培養高素質的法官而言，它顯然不但成為法官獨立判斷的資本，而且也是德國法治中的重要一環。
2、禁止拒絕作出裁判
古典時代的羅馬陪審法官可以拒絕做出裁判。但是現代各國法官無權拒絕作出裁判。因此，法官的獨立裁判，並不能獨立到可以拒絕做出裁判。法官之所以不能因為沒有法律依據就不裁判，是因為如下的考慮：即裁判的必要性與緊迫性大於對立法的指責和大於因判決的暫時性所帶來的影響。法官必須遵守「禁止拒絕作出判決」（Rechtsverweigerungsverbot）的原則，這在歐洲已是通例了。不管是規範漏洞（Normluecke， lacunas de regulamenta？？o）、法律漏洞（Gesetzesluecke， lacunas da lei）和法漏洞（Rechtsluecke， lacunas do direito）或者領域漏洞（Gebietsluecke），也不管上述的這些漏洞是屬於初始的（沒認識到的）和延後的（以認識到的），對法院而言，在任何情況下都須適用禁止拒絕作出判決的規則。
此外，在私法中不禁止類推，但是基本法第103條第2款禁止刑法上的類推，其兩大原因眾所周知，即：法律無明文規定不為罪（nulla poena sine lege）和有疑問時有利於被告（in dubio pro reo）。其中的法律無明文規定不為罪，實際上與禁止拒絕裁判一樣，從反面禁止法官在刑法明文規定之外的判決權力。
（二）、裁判的空間
基本法第20條第三款規定：「行政與司法受法律和法的拘束」，因此司法的空間顯然不僅僅存在成文法中，也存在法之中，而「法」顯然不僅僅是成文法的全部[23].但是在德國問題並沒有這麼簡單，它需要作進一步的論證。
1、解釋法律
任何法律在需要結合案情進行正確的適用或者執行時，均需要藉助於法律解釋。而法官作出法律解釋的目的，主要是需要符合立法者的規範目標。如果偏離立法者所制定的規範目標，那麼法官必須陳述此案為特殊情況，並作出可接收的合憲的法律方法論的解釋。否則，法官就會違反了基本法第20條第三款的規定。德國的憲法的系列內涵表明，德國是一個權力分立，並以立法優先行政與司法的民主法治國家，因此，在解釋法律方法就變成了憲法問題，也即所有的各種解釋方法（philologische，systematische，historischeund teleologische Auslegung）均需要合憲。
從上述可以發現，法官在適用或者執行法律時，需要藉助於解釋，但在解釋時，法官至少兩個有空間：
第一、規範目的限制下的空間：由於法律的概念與數理邏輯及科學語言不同，在外延上並不非常明確，它是取決於許多因素的：比如，當時的情況、所涉及的人與事、表達的順序、標點符號，甚至在句中所擔當的句子成分等等都會有所不同，從而為法官提供了解釋空間，而生活關係的變化多端，消除了某時空的「絕對正確的解釋」[24]，從而使法官不斷地有機會認識法律解釋的內涵空間，提出某時空的正確解釋。這裡主觀的解釋就是探求最初的規範目的，它實際上是客觀的。相反，「客觀解釋」反而是主觀的，在此具有非常大的爭議[25].總之，語義、體系解釋是有一定限制意義的，但是當他們有矛盾時，甚至用歷史的解釋也不能解決問題時，應優先採用立法者的規範目的論解釋[26].
第二、規範目的不具有拘束力時，合憲性標準下的空間：那個空間就是：如法官判決背離規範目的時，就需要強製作出可接收的合憲的法律方法論的解釋。法律解釋與法官造法是需要區分的。區分的目的就是為了堅持立法優先的民主法治國。否則，法官如果把自己想像為立法者，並藉助於「大眾的意志」或者所謂的「客觀-目的標準」（在此似乎larenz[27] 與Ruethers[28]的觀點並不一致）、預見、事物本質、各種正義理論去排除現有的法律評價，並在方法上違背立法者的規範目的和合憲的解釋，那麼就不能得到支持的空間。因為只有法律保障的議會意志相對於其它而言，不容易被操縱，而上述提到的其它東西不如有法律保障的議會意志更可靠一些。
2、續造法律
所謂「有意」往往是解釋者的行為，如果法官本人從立法者著想，並從一個法官或者法學家將來的理想立法角度出發，就可能將立法者的這種有意的空間，理解為是一個立法者的疏忽，從而認為遇到了法律的漏洞，既然是漏洞，就無法理解立法者在其中的評價意圖，從而必須自己進行法官造法。但它仍然是立法者留出的空間（不管是有意還是無意），需要續造或者補充，甚至是發展。當然在無意留出的漏洞中的續造，法官造法的內涵多一些，當然這往往與法的意識導向有關，與法官是否理解了立法的思想，並進行續造有關。具體而言：
第一、從上面，我們已經發現立法者有思考的沉默是一個無形的界限。拉倫茨也談到法律的「有意義的沉默」。這種立法者的沉默是「不容許借司法裁判來創設（或者重新引入）這種法的制度到我們的法秩序中，因為法律於此並無漏洞」[29].比如，德國法經思考故意不規定兄弟姐妹間的撫養義務，但是如果法院認為這裡存在漏洞去進行補充或續造，那麼就違反了立法者的無形界限[30].在這個立法者有思考的沉默的一個無形的界限里，法官的裁判空間十分有限。
第二、在法律技術上的不確定條款或者一般條款方面，需要區別分析。既然立法者不能也沒必要包羅萬象地將現在與將來的所有一切問題無重點地面面俱到地加以規範化，那麼就需要採用較為原則的規範來解決由此種情形產生的問題。從憲法的背景去觀察，對規範的結構與密度的處理，取決於立法機關在多大範圍中來控制法律運用機構，也即在多大範圍內來設定法治國家基本權利的要求[31].在此，法官雖然在此空間中有自由裁判的權力，但是法官有義務先檢查適用的不確定條款或者一般條款是否已被立法者部分具體化了，也就是說要尋找出哪些能使不確定條款或者一般條款具體化的法規法條。如果不確定條款或者一般條款的部分內容已被立法者具體化了或者絕對化了，那麼法官在涉及這些部分內容時，需要注意先適用這些將不確定條款或者一般條款具體化的規則，而不能直接不確定條款或者一般條款。比如，法律規定一般解僱不能違反「社會合理性」，但是立法者已規定禁止按一般解僱方式解僱 企業 參議會成員、青年與培訓工代表等[32]，那麼法官就不能認為僱主的解僱是不違反「社會合理性」的，從而將上述人員申訴駁回。必須注意的還有：法官必須留意體現不確定條款與一般條款的多個具體條款的互補與互相限制問題。如沒有多個相應的具體條款，也要注意各個一般條款或者不確定條款之間的互補與互相限制，從而確定續造或者填補的空間，作出法益上的最好抉擇。這個規則也適用法律原則具體化以及衝突問題，也需要注意一般條款與法律原則之間的關係。
需要注意的是，在大陸法系，在有些立法空間或者漏洞中，完全是法官在作評價，但是法官卻認為僅是法律發現，僅是一種「客觀」解釋，而排除那是立法特徵的決斷行為。我的導師Franz-Jueregn Saecker在其主編的《慕尼黑民法典評論全集》第一卷的導言中說：如果認定為是立法漏洞，那麼就需明示續造或者補充漏洞的標準從何處來。換句話說，法官在司法實踐中如何具體地進行這樣的續造與補充應該明示，而且需要提出續造與補充的標準，並且找出一種合憲、合理的工具去開發一個標準。
第三、立法授權法學理論與司法實踐方面，法官的發揮空間最大。正因為勞工法、特別行政法領域立法的邏輯性不能完全適合於變化的法的生活的發展，因而法官在此領域有極大的空間。這個空間很大，法官往往會適用判例群以及事物的本質等去支持他的判決。但是對這種做法的批評也不絕於耳：比如，法官對立法的空間範圍內所涉及的生活事實進行抽象性的分類是其解決問題時常常要做的事，它不同於典型的標誌性的判例。正如Bernd Ruethers認為的那樣，我們可以認為這種類型化並不能由此找到像自然科學那樣的從多樣性找到統一性，因而其做法還停留在表面之上，還需要去找到其中的事物的本質。但是事物的本質實際上又是參與者具有一致的法律確信[33].Bernd Ruethers問：關於事物的「本質是什麼？」（what）「它從那兒來？＂（where）和誰有權利界定事物的本質？（who）。按照Bernd Ruethers的結論，雖然遵循法律要調整的範圍中的相關事實、關聯性以及自然科學的法則是任何立法和法律適用的任務，但是這些預先需要確定的事實與狀態，不等同於」事物的本質「。既然事物的本質實際上是參與者具有一致的法律確信，那它以事實的本質和具體次序進行論證與法律適用無關，它是追求法政策的淵源與代名詞。因而案例類型或者典型的法律發現（typologische Rechtsfindung）或者轉義為事物的本質的概念等均是法官進行造法不受限制的辦法。當然，在這裡立法者已經授權法學理論與司法對立法續造，那麼以上的這些評論只能給法官作參考了。
3、憲法法院
德國基本法中包含著權力分立與立法優先於司法的規則，所以司法修改法律的前提很嚴。按照德國基本法第100條第1款，法院有義務向憲法法院提交違憲的法律[34].憲法法院可以在其判決中確認某一法規與憲法不符，並宣布其無效。這種宣布應該對所有的憲法機構，對各級法院與行政當局均有法的拘束力。因而憲法法院的法官的權限很大。有時，當我閱讀德國憲法法院的判例集時，似乎覺得德國憲法法院的判例集是真正的大陸法系的法官法。
正如上述所提及的那樣，德國憲法法院擁有巨大的司法權。其中權力範圍體現在兩個方面：
第一方面：保護憲法規定的人的基本權利。這是由於國家相對於公民的地位的絕對優勢，因而法制國家必須保護公民的符合憲法的權利不受國家強制力的侵犯。憲法法院通過審查具體的法律的憲法性來保護公民的基本權利。
第二方面：保護國家機構的憲法地位。這種保護往往是指對國家憲法機構之間憲法性爭端的解決。具體地說，在國家層面上，有德國議會與聯邦政府在權利與義務交叉時的爭端，聯邦政府與州之間關係的爭端以及法規與規章司法複審。憲法法院與行政法院的管轄是有區別的，行政法院是除憲法性爭議之外所有涉及公法的爭議，尤其是對行政行為表示異議的案件。
但是，以上兩個方面的巨大司法權需要嚴格按照以下八個程序來進行。在憲法司法中，憲法法院的管轄權不是因有憲法性質爭論就有管轄權，而是其管轄必須符合由憲法或國家法規明確規定的程序種類，也即：只有法律規定的憲法訴訟程序的許可條件符合，才有管轄權[35]，同時許多訴訟，比如人的基本權利的訴訟，必須在用盡了救濟後，才由憲法法院管轄。其憲法訴訟的具體的程序是：
第一、侵犯人的基本權利的訴訟程序[36]
第二、國家機構爭議程序[37]：
第三、聯邦與州政府爭議程序[38]
第四、抽象法規審查程序[39]
第五、具體的法規審查程序[40]
第六、黨派禁止程序（Parteiverbotsverfahren）[41]
第七、公訴程序（Anklageverfahren），例如議會和參議院對總統的指控[42]；議會對聯邦或州法官的指控[43]；
第七、選舉審查程序（Wahlpruefungsverfahren），例如：指控議會關於選舉有效性的決議[44]；
第八、定性審查程序，主要是涉及國際法條約作為聯邦法組成部分的定性審查程序（Verfahren der Qualifikation von Regeln des Voelkerrechts）。
雖然有程序上的限制，但是憲法法院在保護人的基本權利和國家機構的憲法地位兩個方面，擁有巨大的司法權力空間。甚至可以說，有些憲法判例具有法律效力。憲法判例作為對具有最高效力的《德國基本法》的解釋，因而對整個司法裁判中產生了巨大影響。因此，著名的Hans-Joerg Albrecht教授在與大家討論時陳述這樣的信息：由於德國憲法法院擁有巨大的權力，法學界開始爭論，憲法法院的法官在解釋憲法方面，是否應該並且必須避免成為凌駕於議會和普通法院體系之上的「政治超級大國」。對憲法法院的判決是否是德國式的法官法的疑惑與爭議此起彼伏。
此外，鑒於憲法法院地位與功能的特殊性，以及憲法法院法官擁有的巨大權力，法學界除了討論是否應該防止其凌駕議會和普通法院體系之上外，還對憲法法院法官的選舉規定得非常嚴格。這種嚴格並不限定法的專業領域，也即不限定只有憲法專家才能任憲法法院的法官[45]，但因其政治意義，其組成應體現其中的主要關係。從聯邦國家的體制角度去構建組成成員，那麼其中一半法官應由議會選舉，一半法官由參議院選舉，因為這樣才能體現聯邦體制的必然結果。選舉可採用差額選舉，應當有三分之二以上多數（包括三分之二多數）通過才能當選。任期為12年。德國憲法法院法官的連任受到限制，以保證其法官工作的獨立性。
（三）、法官的獨立性與中立性
法官能否不顧恐懼、命令和其它的影響，包括內心的獨立（innere Unabhaengigkeit）[46]，依法作出裁判，是法官中立且獨立的具體象徵。
法官的獨立往往被分為實質的獨立（sachliche Unabhaengigkeit）和個體的獨立（persoenliche Unabhaengigkeit）。而法官的獨立又與法官的中立有密切聯繫。
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【關鍵詞】解釋法律；續造法律；法官違背法律的法；憲法訴訟；實質獨立；人員獨立；人格獨立；司法中立；內心獨立
一、導言
由於德國的 歷史 教訓與德國的法學經驗，德國司法首先必須要表達的是憲法或者基本法框架下的國家的法律權利，而不是與國家的法律權利相偏離或相衝突的那部分政治權利。法官在適用法律時所面臨的問題非常複雜。其中，法官司法發揮的空間在不同的視角與理論下，不能一目了然。與此有關的核心問題是：法官與司法系統如何更好地保持法官職能上的實質獨立，如何保持法官就業條件與職業 發展 的獨立，如何保持預算與人事編制獨立和法官的人格獨立，是一個法治國家面臨的難題。一個英美法的學者或者法官也許會從各種不同的角度去研究司法行為或者法官任職與社會制度的關係，這些不但涉及法官的法的適用，也涉及司法獨立，更涉及司法行為對社會制度的影響，比較典型的是2008年4月由哈佛大學出版社出版的理察德·波斯納法官的《法官如何思考》（How Judges Think）一書。可喜的是，此書已由蘇力教授譯為中文，並由北京大學出版社於2009年1月出版。相反，大陸法系的德國學者鑒於歷史原因也喜歡去研究這些問題，以指導審判實踐。他們會有許多想法與評論，以便探求法官面臨的發揮空間以及法官在這個空間中，在這個法治條件下的法官獨立與中立的問題。由於這個問題涉及三權之間的微妙關係，所以不同的法 哲學 與方法論的觀點的爭議煙如浩瀚，常常讓人興趣盎然，卻常感力不從心、望洋興嘆。以下拙文，試圖對德國的法官適用法律所面臨的空間及其法治前提下的司法獨立作一梳理與探討，僅供 參考 ，不妥之處，敬請指正。
二、適用法律所面臨的途經
從法 理學 的角度，法官在法律適用問題上會面對三大途經：
（一）、解釋和適用法律[1]
由於立法者沒有留出立法空間或者漏洞，立法者自己本身對所有情況已作出利益上的斟酌，所以法官就是將事實與法律進行印證，通過推理（subsumieren）來適用法律，也即按立法者的原意解釋和適用法律。
（二）、續造或者補充[2]
正如Larenz所說：續造（Rechtsfortbildung）或者補充（Rechtsergaenzung/Rechts- neubildung）立法者留下的空間，實質上「是對法律中揭示的新的法律思想的接受和發展，藉助於司法判決來實現這種思想，就是超越了法律的最初計劃，是對這個最初計劃的或多或少的修改」[3].德國聯邦憲法法院第34卷的Soraya判決中首次確立了法官擁有續造或者補充法律漏洞的權力。實際上，立法空間（往往是有意的）或者漏洞（往往是無意的）有不同的表現形式，比如：一個法條中缺少必要的成分；一個法規的許多法條中還缺少相應的條款（比如德國以前沒將C.i.C納入民法典，而僅僅作為一個習慣法），或者法典中多出相應的條款；又比如：法典中的法規之間發生了衝突，或者一個法典中的法條與另一個法典的法條發生了衝突；又如：立法者沒有對一些法的領域（Rechtsluecke）或者領域漏洞（Gebietsluecke）作出規定[4].
實際上，在德國立法者「有意」留給法官續造或者補充的途經一般有以下幾種：
1、授權法理與司法
比如在勞工罷工法（ArbEitskampfrecht）領域，部分 經濟 行政法領域。在這些方面，立法者不做極為詳盡的規定[5]；而其它的一些傳統法律領域，德國法已規定得很邏輯，理論與司法也解釋的很系統、很 科學 。因而許多教授與法官希望在上面這些立法空間的領域中，去體現他們的法學意志力與想像力。當然，在沒有授權時，或者立法者已明示不可介入時，就不能違反立法者的意志。
2、不確定條款或者一般條款
比如「社會合理性」條款，民法典第626條第1款中的「具備重要原因」 的條款。這些條款是立法者有意為了適應複雜的法律生活的發展而設定的。並讓法官去續造或者補充，以服務於不同時期法的政策的目的[6].
3、立法者有思考的沉默
這一點似乎與上面的第一點相似。但是這一點與第一點不一樣，它是一種已有決定的沉默，不願司法修法的沉默，是立法的無形界限。但這些僅出現在規範漏洞（Normluecke，lacunas de regulamenta？？o）中，而往往不出現在立法者忽視的整部法律中的漏洞與法的領域漏洞。比如，德國法經思考故意不規定兄弟姐妹間的撫養義務，但是如果法院認為這裡存在漏洞去進行補充或續造，那麼就違反了立法者的無形界限。[7]與上面講到的第一點（授權法理與法官填補立法空間或者漏洞）不一樣，「授權法理與法官填補立法空間或者漏洞」是放任法學與判例對這些領域的創造，這也就是為什麼許多法學家與法官醉心於勞工法、行政法以及經濟法的一些領域的一部分原因。當然這樣的放任也受到基本法第20條第3款相關的規定的限制[8].但是這裡的立法者有思考的沉默實際上是一種反向推理（argumentum e silentio， argumentum e contrario），它的沉默在規範漏洞（Normluecke， lacunas de regulamenta？？o）的情況下是一種反對的表示。當然在法律漏洞（Gestzesluecke， lacunas da lEI）的領域和法的漏洞（Rechtsluecke，lacunas do direito）或者部門法漏洞（Gebietsluecke）時，這種立法者的沉默不能看作為是深思熟慮的沉默，而應該看作為立法者在立法當時，無法預見或者沒能預見的情況。
（三）、法官違背法律的法（contra legem）
法官在探究文義、立法背景、法律目的與體系後發現，法律不是存在空間或者漏洞，而是存在錯誤。但是由於德國基本法中包含著權力分立與立法優先於司法的規則，所以司法修改法律的前提很嚴。按照德國基本法第100條第1款，法院有義務向憲法法院提交違憲的法律。[9]在德國，憲法法院的違憲審查的範圍不但包括案件中涉及的違憲法規，也可涉及與案件無關的違憲法規[10].按照基本法第97條第1款法院也受到限制。因而在德國，法院仍然是立法的助手，它只能對法律的秩序進行美化，而不能改變或者主宰法律秩序。德國著名法學家威斯特曼（Harry Westermann）有一句名言，即：「司法就其本質而言是法律的價值運用，而不是法官的獨立評判」[11].這裡法律對於法官的約束是強制的，它有助於通過事先表述的法律，使具體的判決事先可以預測，同時由於事先的法律規範的統一性，使得可以平等與統一地對不同的案件作出判決，其中隱含著法律原則的具體法律規範，又可將一種指引內涵傳給判決、影響判決[12]，而這樣的法律規法的編篡也有利於法律學 教育 。然而， 在法典約束法官的同時，大陸法系的 現代 司法又要求法官的獨立性[13].拉倫茨說：沒有法律能決定法院司法的發展，一旦法律被頒布，法律的指令便受法官行為的支配[14].當然，這在英美法系並不存在問題。按照波斯納（Richard Allen Posner）在《法理學問題》中的觀點，普通法就是法官制定的法律，法官就是立法者。波斯納在《法官如何思考》（How Judges Think）[15]一書中表明，儘管大多數（常規）司法決定似乎都是法條主義驅動的，但法官絕不是「自動售貨機」，只是機械地適用已有規則或按既定法理推理模式決策的法條主義者，相反，其政治偏好或法律以外的其它個人性因素，例如，法官個人特點以及生平閱歷和職業經驗，會塑造他的司法前見，進而直接影響其對案件的判斷。因而英美法的司法實踐及法治歷史已為法官跨越三權分立的界限提供了證詞。
三、司法的獨立
歐洲各國的法官在歷史上無獨立可言。在法國大革命之前，歐洲的許多國家，包括德國還沒有廢除官職買賣制。與深受人們尊敬的英國法官比較，他們的信譽如同政府的高級官員[16].法官的司法獨立開始於文藝復興（Aufklaerung）和理性法學（Vernunftsrecht）。當時的德國的司法獨立受到法國與英國的影響。而孟德斯鳩（Montesquieu，1689-1755）用27年的時間在1748年出版了他的著作：《法意》（De I『ésprit des lois） （或譯為《論法的精神》），全面分析了三權分立的原則，從而為司法獨立奠定了理論基礎。法蘭西思想之父伏爾泰（Voltaire，原名：Fran？ois-Marie Arouet，1694年11月21日－1778年5月30日）誇讚《論法的精神》這本著作是「理性和自由的法典」。但是，德國司法獨立與法國等國家一樣，在司法獨立方面是有一個歷史的發展過程[17].當時雖然有了三權分立，但是法典體系的建立目的就是為了建立統一的價值和清晰的規則，避免判例的繁多與混亂，其中最為重要的目的也是為了限制法官的權力。孟德斯鳩當時還主張：法官只不過是「法律的宣示者」（「Les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi」），而羅伯斯比爾所主張的「制定明確的法律，判例就會歸於無用」的說法廣為流傳，使之法國等國輕視判例[18].雖然現代歐洲各國已都非常重視判例，從法官創造法律的權限角度，英美法系的法官造法的獨立自由度比大陸法系的法官還是要更大些。然而，德國是歐洲國家中非常重視判例的國家之一，編輯判例集一直可以追溯到12至15世紀的城市法時期。僅僅是1879年設立的帝國最高法院的民事與刑事判例集就延續了66年（1879-1945）。而西德建國之後的各個基本法律部門的判例集[19]均有164年的歷史。除上述提到的所謂「官方判例」外，在德國，還有法學雜誌收集的所謂「民間判例」，其中最為著名的是《新法學學周刊》（Neue Juristische Wochenschrift），簡稱NJW.按照德國外國與國際刑法馬普學院院長Albrecht教授前幾年的判斷：「在法律和法院系統的關係問題上，當今德國的主流看法是孟德斯鳩太機械了，而沒能反映在司法決策過程中要做的事」。目前大陸法系的德國法官不是僅僅是法律次序的維護者與執行者。司法不僅僅受成文法律的拘束，而且可以超越成文法而受法的約束[20]，他們可以將法律、法的價值次序之中隱含的一般規則加以發揮，並加以續造[21].甚至他們追求獨立創造法律的自由度在某些時候也已到了被懷疑攫取立法權的程度。然而仔細觀察司法獨立，除了法官的自由度，還有自由度的限制，也就是說司法獨立的含義不但並不限於以上的含義，而且也並不能超過正當的前提。以下，我們來探求一下司法獨立的前提、法官獨立裁判的空間以及法官的獨立性與中立性問題。
（一）、條件
1、法治
沒有法制， 自然 不必浪費時間談及司法獨立，因為這樣的司法獨立是失控的。但是僅僅有法制，也並不一定就自然會有良好的司法獨立。原因是這樣法制的存在，並不一定是符合其社會狀況或者它並沒有實際上的運作，因而也並不一定能達到基本的法治。所以，司法獨立的首要前提條件應該是有法制又有法治。只有在法治的條件下，真正的良好的司法獨立才有可能建立起來。
當然，從廣義上講，法治也包括良好的法學教育體系。德國法學制度的特點主要是培養有優良基本功的法官。教授主要任務是進行學術研究，並在國家 考試 制度[22]的範圍中培養法學專業人士。然而，就培養高素質的法官而言，它顯然不但成為法官獨立判斷的資本，而且也是德國法治中的重要一環。
2、禁止拒絕作出裁判
古典時代的羅馬陪審法官可以拒絕做出裁判。但是現代各國法官無權拒絕作出裁判。因此，法官的獨立裁判，並不能獨立到可以拒絕做出裁判。法官之所以不能因為沒有法律依據就不裁判，是因為如下的考慮：即裁判的必要性與緊迫性大於對立法的指責和大於因判決的暫時性所帶來的影響。法官必須遵守「禁止拒絕作出判決」（Rechtsverweigerungsverbot）的原則，這在歐洲已是通例了。不管是規範漏洞（Normluecke， lacunas de regulamenta？？o）、法律漏洞（Gesetzesluecke， lacunas da lei）和法漏洞（Rechtsluecke， lacunas do direito）或者領域漏洞（Gebietsluecke），也不管上述的這些漏洞是屬於初始的（沒認識到的）和延後的（以認識到的），對法院而言，在任何情況下都須適用禁止拒絕作出判決的規則。
此外，在私法中不禁止類推，但是基本法第103條第2款禁止刑法上的類推，其兩大原因眾所周知，即：法律無明文規定不為罪（nulla poena sine lege）和有疑問時有利於被告（in dubio pro reo）。其中的法律無明文規定不為罪，實際上與禁止拒絕裁判一樣，從反面禁止法官在刑法明文規定之外的判決權力。
（二）、裁判的空間
基本法第20條第三款規定：「行政與司法受法律和法的拘束」，因此司法的空間顯然不僅僅存在成文法中，也存在法之中，而「法」顯然不僅僅是成文法的全部[23].但是在德國問題並沒有這麼簡單，它需要作進一步的論證。
1、解釋法律
任何法律在需要結合案情進行正確的適用或者執行時，均需要藉助於法律解釋。而法官作出法律解釋的目的，主要是需要符合立法者的規範目標。如果偏離立法者所制定的規範目標，那麼法官必須陳述此案為特殊情況，並作出可接收的合憲的法律方法論的解釋。否則，法官就會違反了基本法第20條第三款的規定。德國的憲法的系列內涵表明，德國是一個權力分立，並以立法優先行政與司法的民主法治國家，因此，在解釋法律方法就變成了憲法問題，也即所有的各種解釋方法（philologische，systematische，historischeund teleologische Auslegung）均需要合憲。
從上述可以發現，法官在適用或者執行法律時，需要藉助於解釋，但在解釋時，法官至少兩個有空間：
第一、規範目的限制下的空間：由於法律的概念與數理邏輯及科學語言不同，在外延上並不非常明確，它是取決於許多因素的：比如，當時的情況、所涉及的人與事、表達的順序、標點符號，甚至在句中所擔當的句子成分等等都會有所不同，從而為法官提供了解釋空間，而生活關係的變化多端，消除了某時空的「絕對正確的解釋」[24]，從而使法官不斷地有機會認識法律解釋的內涵空間，提出某時空的正確解釋。這裡主觀的解釋就是探求最初的規範目的，它實際上是客觀的。相反，「客觀解釋」反而是主觀的，在此具有非常大的爭議[25].總之，語義、體系解釋是有一定限制意義的，但是當他們有矛盾時，甚至用歷史的解釋也不能解決問題時，應優先採用立法者的規範目的論解釋[26].
第二、規範目的不具有拘束力時，合憲性標準下的空間：那個空間就是：如法官判決背離規範目的時，就需要強製作出可接收的合憲的法律方法論的解釋。法律解釋與法官造法是需要區分的。區分的目的就是為了堅持立法優先的民主法治國。否則，法官如果把自己想像為立法者，並藉助於「大眾的意志」或者所謂的「客觀-目的標準」（在此似乎larenz[27] 與Ruethers[28]的觀點並不一致）、預見、事物本質、各種正義理論去排除現有的法律評價，並在方法上違背立法者的規範目的和合憲的解釋，那麼就不能得到支持的空間。因為只有法律保障的議會意志相對於其它而言，不容易被操縱，而上述提到的其它東西不如有法律保障的議會意志更可靠一些。
2、續造法律
所謂「有意」往往是解釋者的行為，如果法官本人從立法者著想，並從一個法官或者法學家將來的理想立法角度出發，就可能將立法者的這種有意的空間，理解為是一個立法者的疏忽，從而認為遇到了法律的漏洞，既然是漏洞，就無法理解立法者在其中的評價意圖，從而必須自己進行法官造法。但它仍然是立法者留出的空間（不管是有意還是無意），需要續造或者補充，甚至是發展。當然在無意留出的漏洞中的續造，法官造法的內涵多一些，當然這往往與法的意識導向有關，與法官是否理解了立法的思想，並進行續造有關。具體而言：
第一、從上面，我們已經發現立法者有思考的沉默是一個無形的界限。拉倫茨也談到法律的「有意義的沉默」。這種立法者的沉默是「不容許借司法裁判來創設（或者重新引入）這種法的制度到我們的法秩序中，因為法律於此並無漏洞」[29].比如，德國法經思考故意不規定兄弟姐妹間的撫養義務，但是如果法院認為這裡存在漏洞去進行補充或續造，那麼就違反了立法者的無形界限[30].在這個立法者有思考的沉默的一個無形的界限里，法官的裁判空間十分有限。
第二、在法律技術上的不確定條款或者一般條款方面，需要區別分析。既然立法者不能也沒必要包羅萬象地將現在與將來的所有一切問題無重點地面面俱到地加以規範化，那麼就需要採用較為原則的規範來解決由此種情形產生的問題。從憲法的背景去觀察，對規範的結構與密度的處理，取決於立法機關在多大範圍中來控制法律運用機構，也即在多大範圍內來設定法治國家基本權利的要求[31].在此，法官雖然在此空間中有自由裁判的權力，但是法官有義務先檢查適用的不確定條款或者一般條款是否已被立法者部分具體化了，也就是說要尋找出哪些能使不確定條款或者一般條款具體化的法規法條。如果不確定條款或者一般條款的部分內容已被立法者具體化了或者絕對化了，那麼法官在涉及這些部分內容時，需要注意先適用這些將不確定條款或者一般條款具體化的規則，而不能直接不確定條款或者一般條款。比如，法律規定一般解僱不能違反「社會合理性」，但是立法者已規定禁止按一般解僱方式解僱 企業 參議會成員、青年與培訓工代表等[32]，那麼法官就不能認為僱主的解僱是不違反「社會合理性」的，從而將上述人員申訴駁回。必須注意的還有：法官必須留意體現不確定條款與一般條款的多個具體條款的互補與互相限制問題。如沒有多個相應的具體條款，也要注意各個一般條款或者不確定條款之間的互補與互相限制，從而確定續造或者填補的空間，作出法益上的最好抉擇。這個規則也適用法律原則具體化以及衝突問題，也需要注意一般條款與法律原則之間的關係。
需要注意的是，在大陸法系，在有些立法空間或者漏洞中，完全是法官在作評價，但是法官卻認為僅是法律發現，僅是一種「客觀」解釋，而排除那是立法特徵的決斷行為。我的導師Franz-Jueregn Saecker在其主編的《慕尼黑民法典評論全集》第一卷的導言中說：如果認定為是立法漏洞，那麼就需明示續造或者補充漏洞的標準從何處來。換句話說，法官在司法實踐中如何具體地進行這樣的續造與補充應該明示，而且需要提出續造與補充的標準，並且找出一種合憲、合理的工具去開發一個標準。
第三、立法授權法學理論與司法實踐方面，法官的發揮空間最大。正因為勞工法、特別行政法領域立法的邏輯性不能完全適合於變化的法的生活的發展，因而法官在此領域有極大的空間。這個空間很大，法官往往會適用判例群以及事物的本質等去支持他的判決。但是對這種做法的批評也不絕於耳：比如，法官對立法的空間範圍內所涉及的生活事實進行抽象性的分類是其解決問題時常常要做的事，它不同於典型的標誌性的判例。正如Bernd Ruethers認為的那樣，我們可以認為這種類型化並不能由此找到像自然科學那樣的從多樣性找到統一性，因而其做法還停留在表面之上，還需要去找到其中的事物的本質。但是事物的本質實際上又是參與者具有一致的法律確信[33].Bernd Ruethers問：關於事物的「本質是什麼？」（what）「它從那兒來？＂（where）和誰有權利界定事物的本質？（who）。按照Bernd Ruethers的結論，雖然遵循法律要調整的範圍中的相關事實、關聯性以及自然科學的法則是任何立法和法律適用的任務，但是這些預先需要確定的事實與狀態，不等同於」事物的本質「。既然事物的本質實際上是參與者具有一致的法律確信，那它以事實的本質和具體次序進行論證與法律適用無關，它是追求法政策的淵源與代名詞。因而案例類型或者典型的法律發現（typologische Rechtsfindung）或者轉義為事物的本質的概念等均是法官進行造法不受限制的辦法。當然，在這裡立法者已經授權法學理論與司法對立法續造，那麼以上的這些評論只能給法官作參考了。
3、憲法法院
德國基本法中包含著權力分立與立法優先於司法的規則，所以司法修改法律的前提很嚴。按照德國基本法第100條第1款，法院有義務向憲法法院提交違憲的法律[34].憲法法院可以在其判決中確認某一法規與憲法不符，並宣布其無效。這種宣布應該對所有的憲法機構，對各級法院與行政當局均有法的拘束力。因而憲法法院的法官的權限很大。有時，當我閱讀德國憲法法院的判例集時，似乎覺得德國憲法法院的判例集是真正的大陸法系的法官法。
正如上述所提及的那樣，德國憲法法院擁有巨大的司法權。其中權力範圍體現在兩個方面：
第一方面：保護憲法規定的人的基本權利。這是由於國家相對於公民的地位的絕對優勢，因而法制國家必須保護公民的符合憲法的權利不受國家強制力的侵犯。憲法法院通過審查具體的法律的憲法性來保護公民的基本權利。
第二方面：保護國家機構的憲法地位。這種保護往往是指對國家憲法機構之間憲法性爭端的解決。具體地說，在國家層面上，有德國議會與聯邦政府在權利與義務交叉時的爭端，聯邦政府與州之間關係的爭端以及法規與規章司法複審。憲法法院與行政法院的管轄是有區別的，行政法院是除憲法性爭議之外所有涉及公法的爭議，尤其是對行政行為表示異議的案件。
但是，以上兩個方面的巨大司法權需要嚴格按照以下八個程序來進行。在憲法司法中，憲法法院的管轄權不是因有憲法性質爭論就有管轄權，而是其管轄必須符合由憲法或國家法規明確規定的程序種類，也即：只有法律規定的憲法訴訟程序的許可條件符合，才有管轄權[35]，同時許多訴訟，比如人的基本權利的訴訟，必須在用盡了救濟後，才由憲法法院管轄。其憲法訴訟的具體的程序是：
第一、侵犯人的基本權利的訴訟程序[36]
第二、國家機構爭議程序[37]：
第三、聯邦與州政府爭議程序[38]
第四、抽象法規審查程序[39]
第五、具體的法規審查程序[40]
第六、黨派禁止程序（Parteiverbotsverfahren）[41]
第七、公訴程序（Anklageverfahren），例如議會和參議院對總統的指控[42]；議會對聯邦或州法官的指控[43]；
第七、選舉審查程序（Wahlpruefungsverfahren），例如：指控議會關於選舉有效性的決議[44]；
第八、定性審查程序，主要是涉及國際法條約作為聯邦法組成部分的定性審查程序（Verfahren der Qualifikation von Regeln des Voelkerrechts）。
雖然有程序上的限制，但是憲法法院在保護人的基本權利和國家機構的憲法地位兩個方面，擁有巨大的司法權力空間。甚至可以說，有些憲法判例具有法律效力。憲法判例作為對具有最高效力的《德國基本法》的解釋，因而對整個司法裁判中產生了巨大影響。因此，著名的Hans-Joerg Albrecht教授在與大家討論時陳述這樣的信息：由於德國憲法法院擁有巨大的權力，法學界開始爭論，憲法法院的法官在解釋憲法方面，是否應該並且必須避免成為凌駕於議會和普通法院體系之上的「政治超級大國」。對憲法法院的判決是否是德國式的法官法的疑惑與爭議此起彼伏。
此外，鑒於憲法法院地位與功能的特殊性，以及憲法法院法官擁有的巨大權力，法學界除了討論是否應該防止其凌駕議會和普通法院體系之上外，還對憲法法院法官的選舉規定得非常嚴格。這種嚴格並不限定法的專業領域，也即不限定只有憲法專家才能任憲法法院的法官[45]，但因其政治意義，其組成應體現其中的主要關係。從聯邦國家的體制角度去構建組成成員，那麼其中一半法官應由議會選舉，一半法官由參議院選舉，因為這樣才能體現聯邦體制的必然結果。選舉可採用差額選舉，應當有三分之二以上多數（包括三分之二多數）通過才能當選。任期為12年。德國憲法法院法官的連任受到限制，以保證其法官工作的獨立性。
（三）、法官的獨立性與中立性
法官能否不顧恐懼、命令和其它的影響，包括內心的獨立（innere Unabhaengigkeit）[46]，依法作出裁判，是法官中立且獨立的具體象徵。
法官的獨立往往被分為實質的獨立（sachliche Unabhaengigkeit）和個體的獨立（persoenliche Unabhaengigkeit）。而法官的獨立又與法官的中立有密切聯繫。
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