論文 關鍵詞：山寨 智慧財產權 民法 憲法 創新
論文摘要：經過2008年，「山寨」現在演變成為一種普遍存在的社會現象。山寨產品以成本低、功能、易操作等特點而受廣大消費者的青睞；山寨節目通過極具調侃幽默感語言獲得受眾的歡迎；山寨人物頻繁曝光熒幕受到廣泛關注；山寨文化走進央視新聞聯播，得到官方認可。然而日益 發展 壯大的「山寨」卻遊走在 法律 的邊緣。
從山寨手機、山寨明星到山寨春晚，從山寨產品、山寨現象到山寨文化。有人認為，「山寨」是一種自娛自樂，是一種民間創新，是一種草根文化，但也有人認為「山寨」是一種顛覆、假冒、偽劣、剽竊、盜版、侵權。2008人們稱之為「山寨年」，不僅是山寨產品在人們日常生活中橫行，更是在2008年12月2日，央視新聞聯播專門對「山寨」進行了報道，「從2003年開始出現山寨手機到各種山寨產品，山寨一詞已經從 經濟 行為逐漸演變為一種社會文化現象」，於是「山寨」正式作為一種社會文化現象得到主流的認可。面對諸多爭議，遊走在法律邊緣的「山寨」將如何應對未來的發展呢?
一、「山寨」的流行
「山寨」在漢語詞典中的解釋為是築有柵欄等防守工事的山莊，或者泛指村莊，也指舊時綠林好漢占據的山中營寨。「山寨」原本義上指與官府作對的叛匪或盜賊占山為王建立的地盤。現在流行的「山寨」一詞源於廣東話，起源與廣東手機的仿製行業，主要指民間IT力量模仿成名品牌的產業現象，其產品涉及手機、數碼產品、服裝等不同領域。後來人們逐漸將其借鑑到一切活動領域，成為假冒的非真實的替代品。
1．「山寨」的類型
綜觀「山寨」，筆者大體對其分為幾種類型：
(1)「山寨產品」
山寨產品主要指一些小工廠做一些成本小、見效快、回報多的產品。其主要模仿名牌產品的商標、功能、樣式等，以其低廉的價格贏得消費者的青睞，如手機、數位相機、遊戲機、電動玩具、MP3、服裝等。最為常見的就是品樣繁多的手機品牌，一般稱之為「山寨機」，如「NOKLA」、『SAMSANG」、「Anycoll」、「HiPhone」等，這些山寨機不但外觀設計精美，而且兼具照相、攝像、藍牙、MP3、MP4、手寫、觸摸、雙卡等諸多功能，但價格極其低廉，通常在幾百元。在其他領域山寨品牌諸如「HIKE」、「Keppa」、「adibas」、「adivon」等也皆是模仿知名品牌的商標樣式的產品，其款式新穎，價格低廉。
(2)「山寨人物」
山寨人物主要是指一部分人的長相與與諸多明星相似，他們模仿明星參加演出、代言廣告等各種活動，成為山寨明星。山寨明星除長相外，一般還會通過模仿明星的語言、動作、歌曲等，具有和明星相似的才藝，如「山寨劉翔」劉暢、「山寨周華健」周財鋒、「山寨周杰倫」周展翅、「山寨李宇春」李玉春等。山寨明星以其形似的外表和價格低廉的出場費，受到大眾和商家的歡迎。
(3)「山寨節目」
山寨節目主要是指模仿或借鑑其它流行名牌節目的形式而創造的吸引觀眾的節目形態，如山寨春晚、山寨電視劇、山寨模仿秀等。有些山寨節目主要是指模仿的痕跡太多，缺乏創新；而有的山寨節目主要是指明顯的帶有幽默諷刺的意味，對社會現實進行的暗諷，帶有惡搞的成分。《一個饅頭引發的血案》被譽為山寨節目的開拓者。每當一個新事物出現，都會伴隨其惡搞作品的出現，如山寨電影《畫皮》、《劍蝶》，山寨搜尋引擎「baigoohoo」等。
(4)「山寨文化」
「山寨」上升為一種文化現象，主要指草根文化或底層文化。山寨文化應該是指「普通民眾運用智慧模仿或者創新或者製作出緊跟時下流行的高科技或者高規格的生活產品的綜合，是普通民眾運用智慧在生活中自我競爭、自我創作以及產生成果的一種從精神到物質的文化再現。」…而現在社會流行一般意義上的「山寨文化」卻是指代憑藉惡搞、模仿、剽竊、假冒等手段，在低端消費群體和地方保護主義環境下存在的反主流的文化現象，成為了模仿、低端、盜版等代名詞，被賦予了挑戰文化霸權、消解各種強權的含義。
2．「山寨」流行的原因
應該說山寨的流行有其內在原因。從這些「山寨」的功能上來說我們可以簡單的將山寨分為娛樂性為目的和經濟營利性為目的兩種。娛樂性的山寨主要是指明顯帶有自娛自樂目的，以諷刺調侃的口吻進行的模仿或惡搞等，主就指山寨節目，他們一般不帶有營利目的。而營利性的山寨主要指諸多的山寨產品，其模仿品牌產品的樣式風格，贏得消費者的眼球而獲利，如山寨手機、山寨數位相機、山寨服裝等。
(1)娛樂性的山寨流行主要是因為當今社會快節奏的生活方式的影響，人們的生存壓力增大，各種山寨節目作為人們緩解壓力的一種方式；同時大眾傳媒的推動，造就了山寨流行的浪潮。比如許多人對社會壓力下生存的宣洩或者在現有條件下其某種需求不能得到社會的滿足，往往要通過一定的渠道表達需求表達。山寨節目中的惡搞，就是人們對現實中的醜惡、荒唐、無知、不義、乏味現象的不滿，用其憤世嫉俗和玩世不恭的言行來表達對真善美的強烈渴望。山寨《百家講壇》也是對自己現實能力的表達。當然也有人提出，現行的「山寨」也是希望徹底顛覆傳統行業潛規則，建立一種新的文化價值秩序。
(2)營利性的山寨流行，主要是商家經濟利益的驅使和受眾需求的影響。山寨作為一種新的形態被人們認可和接受，正迎合了當今社會文化價值接受多元化的複雜背景下人們的新奇觀、從眾觀和慾望觀等心態，其表現形態的複雜性、多樣性、差異性、獨特性等特徵滿足了廣大消費者的個性需求，是我國市場經濟發展的產物。一方面是小生產上智慧財產權觀念單薄，在經濟利益的驅使下通過模仿直接生產產品；另一方面消費者消費需求上對品牌的要求很高，但經濟能力的限制，使其追求產品價格低廉、外觀設計與品牌相差不大的產品，而品牌生產商智慧財產權維權觀念意識不夠，智慧財產權的重要性尚未引起普遍重視，而且品牌產品缺乏創新力度，價位偏高。這為山寨造就了巨大的生存發展的空間。
二、「山寨」的法律探析
「今天你山寨了嗎」，轉瞬之間，山寨成了流行的問候語，頗受爭議的山寨依傍著它的載體成名成了普通大眾社會生活中的一部分。「山寨這個名詞被傳播到大街小巷， 網絡 及各大報刊媒體間，隨處可見，隱隱形成一種文化表達方式，被社會所接納、引用。」。然而山寨的廣泛流行卻與社會現行法律不斷衝突，遊走在法律邊緣的山寨何去何從呢?
1．「山寨」與智慧財產權
(1)著作權
山寨對著作權法的侵犯主要是山寨節目。山寨節目採用複製、模仿、借鑑形成的新作品樣式或對原作的反諷惡搞。如《一個饅頭引發的血案》就侵犯了原作《無極》著作權人的保護作品完整權和複製權。而《劇來風之情系小青島》很明顯是來源於電影《喜劇之王》，其在作品內容與形式上都與原作有很大的相似的地方，可以認作是對原作品修改權、保護作品完整權、複製權和改編權的侵犯。而很多山寨歌手參加各地的大大小小的演唱會，很多則是對歌曲著作權的侵犯。還有諸多的山寨選秀節目很明顯是對 藝術 創意的侵權，我們可以是具體情況而分析。當然對一些非營利性的山寨節目在現有著作權的規定下還很難界定其侵權的行為，需要著作權法的進一步完善。
(2)商標權
《商標法》第七章第52條規定，未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的屬於侵犯註冊商標專用權；《商標法實施條例》第七章50條規定，在同～種或者類似商品上，將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的屬於侵犯註冊商標專用權的行為。諸如「NOKLA」、「SAMSANG」、「Anycoll」等皆都是對諾基亞、三星等手機品牌商標權的侵犯，極易誤導消費者，並損害品牌廠商的利益。由於在產品包裝、商標上出現了普通消費者不易識別的克隆現象，全球最大的稱猴桃生產銷售商，紐西蘭澤斯普瑞集團有限公司，將南通西樹果品貿易有限公司推上被告席。上海市第一中級法院對該案一審判決：判處西樹公司停止侵權，賠償經濟損失30萬元。在該案中，南通西樹公司使用的「Znishio及圖形」「Nnishio及圖形」標識被法院認定侵犯了原告使用的「zesPri及太陽光芒圖形」註冊商標。
(3)專利權
《專利法》第l1條規定，外觀設計專利權被授予後，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、銷售、進口其外觀設計專利產品。山寨產品，一般在未經許可的情況下，模仿適用知名品牌的外觀設計，其樣式、顏色、外觀等主體部分與品牌產品的主體相同或近似，無疑造成對品牌產品的外觀設計專利的侵犯。轉貼於 http://www.lwlm.com
論文摘要：經過2008年，「山寨」現在演變成為一種普遍存在的社會現象。山寨產品以成本低、功能、易操作等特點而受廣大消費者的青睞；山寨節目通過極具調侃幽默感語言獲得受眾的歡迎；山寨人物頻繁曝光熒幕受到廣泛關注；山寨文化走進央視新聞聯播，得到官方認可。然而日益 發展 壯大的「山寨」卻遊走在 法律 的邊緣。
從山寨手機、山寨明星到山寨春晚，從山寨產品、山寨現象到山寨文化。有人認為，「山寨」是一種自娛自樂，是一種民間創新，是一種草根文化，但也有人認為「山寨」是一種顛覆、假冒、偽劣、剽竊、盜版、侵權。2008人們稱之為「山寨年」，不僅是山寨產品在人們日常生活中橫行，更是在2008年12月2日，央視新聞聯播專門對「山寨」進行了報道，「從2003年開始出現山寨手機到各種山寨產品，山寨一詞已經從 經濟 行為逐漸演變為一種社會文化現象」，於是「山寨」正式作為一種社會文化現象得到主流的認可。面對諸多爭議，遊走在法律邊緣的「山寨」將如何應對未來的發展呢?
一、「山寨」的流行
「山寨」在漢語詞典中的解釋為是築有柵欄等防守工事的山莊，或者泛指村莊，也指舊時綠林好漢占據的山中營寨。「山寨」原本義上指與官府作對的叛匪或盜賊占山為王建立的地盤。現在流行的「山寨」一詞源於廣東話，起源與廣東手機的仿製行業，主要指民間IT力量模仿成名品牌的產業現象，其產品涉及手機、數碼產品、服裝等不同領域。後來人們逐漸將其借鑑到一切活動領域，成為假冒的非真實的替代品。
1．「山寨」的類型
綜觀「山寨」，筆者大體對其分為幾種類型：
(1)「山寨產品」
山寨產品主要指一些小工廠做一些成本小、見效快、回報多的產品。其主要模仿名牌產品的商標、功能、樣式等，以其低廉的價格贏得消費者的青睞，如手機、數位相機、遊戲機、電動玩具、MP3、服裝等。最為常見的就是品樣繁多的手機品牌，一般稱之為「山寨機」，如「NOKLA」、『SAMSANG」、「Anycoll」、「HiPhone」等，這些山寨機不但外觀設計精美，而且兼具照相、攝像、藍牙、MP3、MP4、手寫、觸摸、雙卡等諸多功能，但價格極其低廉，通常在幾百元。在其他領域山寨品牌諸如「HIKE」、「Keppa」、「adibas」、「adivon」等也皆是模仿知名品牌的商標樣式的產品，其款式新穎，價格低廉。
(2)「山寨人物」
山寨人物主要是指一部分人的長相與與諸多明星相似，他們模仿明星參加演出、代言廣告等各種活動，成為山寨明星。山寨明星除長相外，一般還會通過模仿明星的語言、動作、歌曲等，具有和明星相似的才藝，如「山寨劉翔」劉暢、「山寨周華健」周財鋒、「山寨周杰倫」周展翅、「山寨李宇春」李玉春等。山寨明星以其形似的外表和價格低廉的出場費，受到大眾和商家的歡迎。
(3)「山寨節目」
山寨節目主要是指模仿或借鑑其它流行名牌節目的形式而創造的吸引觀眾的節目形態，如山寨春晚、山寨電視劇、山寨模仿秀等。有些山寨節目主要是指模仿的痕跡太多，缺乏創新；而有的山寨節目主要是指明顯的帶有幽默諷刺的意味，對社會現實進行的暗諷，帶有惡搞的成分。《一個饅頭引發的血案》被譽為山寨節目的開拓者。每當一個新事物出現，都會伴隨其惡搞作品的出現，如山寨電影《畫皮》、《劍蝶》，山寨搜尋引擎「baigoohoo」等。
(4)「山寨文化」
「山寨」上升為一種文化現象，主要指草根文化或底層文化。山寨文化應該是指「普通民眾運用智慧模仿或者創新或者製作出緊跟時下流行的高科技或者高規格的生活產品的綜合，是普通民眾運用智慧在生活中自我競爭、自我創作以及產生成果的一種從精神到物質的文化再現。」…而現在社會流行一般意義上的「山寨文化」卻是指代憑藉惡搞、模仿、剽竊、假冒等手段，在低端消費群體和地方保護主義環境下存在的反主流的文化現象，成為了模仿、低端、盜版等代名詞，被賦予了挑戰文化霸權、消解各種強權的含義。
2．「山寨」流行的原因
應該說山寨的流行有其內在原因。從這些「山寨」的功能上來說我們可以簡單的將山寨分為娛樂性為目的和經濟營利性為目的兩種。娛樂性的山寨主要是指明顯帶有自娛自樂目的，以諷刺調侃的口吻進行的模仿或惡搞等，主就指山寨節目，他們一般不帶有營利目的。而營利性的山寨主要指諸多的山寨產品，其模仿品牌產品的樣式風格，贏得消費者的眼球而獲利，如山寨手機、山寨數位相機、山寨服裝等。
(1)娛樂性的山寨流行主要是因為當今社會快節奏的生活方式的影響，人們的生存壓力增大，各種山寨節目作為人們緩解壓力的一種方式；同時大眾傳媒的推動，造就了山寨流行的浪潮。比如許多人對社會壓力下生存的宣洩或者在現有條件下其某種需求不能得到社會的滿足，往往要通過一定的渠道表達需求表達。山寨節目中的惡搞，就是人們對現實中的醜惡、荒唐、無知、不義、乏味現象的不滿，用其憤世嫉俗和玩世不恭的言行來表達對真善美的強烈渴望。山寨《百家講壇》也是對自己現實能力的表達。當然也有人提出，現行的「山寨」也是希望徹底顛覆傳統行業潛規則，建立一種新的文化價值秩序。
(2)營利性的山寨流行，主要是商家經濟利益的驅使和受眾需求的影響。山寨作為一種新的形態被人們認可和接受，正迎合了當今社會文化價值接受多元化的複雜背景下人們的新奇觀、從眾觀和慾望觀等心態，其表現形態的複雜性、多樣性、差異性、獨特性等特徵滿足了廣大消費者的個性需求，是我國市場經濟發展的產物。一方面是小生產上智慧財產權觀念單薄，在經濟利益的驅使下通過模仿直接生產產品；另一方面消費者消費需求上對品牌的要求很高，但經濟能力的限制，使其追求產品價格低廉、外觀設計與品牌相差不大的產品，而品牌生產商智慧財產權維權觀念意識不夠，智慧財產權的重要性尚未引起普遍重視，而且品牌產品缺乏創新力度，價位偏高。這為山寨造就了巨大的生存發展的空間。
二、「山寨」的法律探析
「今天你山寨了嗎」，轉瞬之間，山寨成了流行的問候語，頗受爭議的山寨依傍著它的載體成名成了普通大眾社會生活中的一部分。「山寨這個名詞被傳播到大街小巷， 網絡 及各大報刊媒體間，隨處可見，隱隱形成一種文化表達方式，被社會所接納、引用。」。然而山寨的廣泛流行卻與社會現行法律不斷衝突，遊走在法律邊緣的山寨何去何從呢?
1．「山寨」與智慧財產權
(1)著作權
山寨對著作權法的侵犯主要是山寨節目。山寨節目採用複製、模仿、借鑑形成的新作品樣式或對原作的反諷惡搞。如《一個饅頭引發的血案》就侵犯了原作《無極》著作權人的保護作品完整權和複製權。而《劇來風之情系小青島》很明顯是來源於電影《喜劇之王》，其在作品內容與形式上都與原作有很大的相似的地方，可以認作是對原作品修改權、保護作品完整權、複製權和改編權的侵犯。而很多山寨歌手參加各地的大大小小的演唱會，很多則是對歌曲著作權的侵犯。還有諸多的山寨選秀節目很明顯是對 藝術 創意的侵權，我們可以是具體情況而分析。當然對一些非營利性的山寨節目在現有著作權的規定下還很難界定其侵權的行為，需要著作權法的進一步完善。
(2)商標權
《商標法》第七章第52條規定，未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的屬於侵犯註冊商標專用權；《商標法實施條例》第七章50條規定，在同～種或者類似商品上，將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的屬於侵犯註冊商標專用權的行為。諸如「NOKLA」、「SAMSANG」、「Anycoll」等皆都是對諾基亞、三星等手機品牌商標權的侵犯，極易誤導消費者，並損害品牌廠商的利益。由於在產品包裝、商標上出現了普通消費者不易識別的克隆現象，全球最大的稱猴桃生產銷售商，紐西蘭澤斯普瑞集團有限公司，將南通西樹果品貿易有限公司推上被告席。上海市第一中級法院對該案一審判決：判處西樹公司停止侵權，賠償經濟損失30萬元。在該案中，南通西樹公司使用的「Znishio及圖形」「Nnishio及圖形」標識被法院認定侵犯了原告使用的「zesPri及太陽光芒圖形」註冊商標。
(3)專利權
《專利法》第l1條規定，外觀設計專利權被授予後，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、銷售、進口其外觀設計專利產品。山寨產品，一般在未經許可的情況下，模仿適用知名品牌的外觀設計，其樣式、顏色、外觀等主體部分與品牌產品的主體相同或近似，無疑造成對品牌產品的外觀設計專利的侵犯。轉貼於 http://www.lwlm.com
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