摘 要：公司體制是 現代 企業 制度的典範，國企公司制改造是當前國企改制的主要方向。與傳統國有企業的產權界定不同，公司制國有企業的產權基礎由國有股權和公司法人財產權構成。法人財產權是股權的上位概念，從股權來推導出法人財產權的思路根本上是行不通的。準確界定二者的內涵, 科學 厘定二者的關係直接關係到國企公司化改造目標的順利實現。
關鍵詞：產權，國有股權，公司法人財產權
國企改制從宏觀層面看，大體上可分為三個部分：一是國國企產權改革，二是國企治理結構與經營方式轉換，三是國企員工身份的置換。就這三個層面而言，國企產權改革無疑是國企改制的核心要素和前提條件，國企改制的產權安排直接決定了後兩者的基本模式。而從黨的十四屆三中全會對現代企業制度的表述"產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學"來看，國企的產權界定能否"清晰"亦是現代企業制度的首要前提條件。由於自20世紀以來，股份公司對西方市場國家國民 經濟 增長的顯著貢獻，對國企的公司制改造一直是 中國 （包括 台灣 地區）建立現代企業制度的一個主要方向和目標。對當代中國而言，公司制企業已經被官方和民間乃至學界視為現代企業制度之典範，故本文擬對公司制國企的產權構造進行深入地 分析 ，以求能有益於國企改制的實踐。
一、國企產權構建的 歷史 變遷：
就國企改制的歷史而言，從"兩權分離"到"股份制"改造的國企改革路徑來看，國企的產權構造和安排始終是一個無法迴避的 問題 。從 理論 上說，"產權是一種 社會 工具，其重要性就在於事實上它們能幫助一個人形成他與其他人進行交易時的合理預期"，"產權的一個主要功能是導引人們實現將外部性較大地內在化的激勵"〔1〕(P97-98)。根據科斯第二定理，在交易成本為正的現實世界中，合法權利的初始界定以及經濟組織形式的選擇將會 影響 最終資源配置效率--交易成本大小、經濟效益高低直接取決於產權界定的合理程度。受產權的市場 規律 所決定，在國企改革過程中，國企產權的 法律 界定多年來一直為官方和理論界所關注。值得注意的是，經濟學上的』產權』與法學上的』產權』只是在』法律權利』這一前提下才具有可比較性，嚴格講來，經濟學上的』產權』存在兩種不同層次的意義：一是產權是一種客觀的經濟關係，它並不一定必然地表現為一種法律權利；二是產權是一種法權，即事實上的產權界定方式經國家法律上升為國家意志，成為法律上的權利義務關係，但是沒有事實上的產權關係存在，也就無所謂法權關係的存在〔2〕(P171)。而另一方面，"雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利並不取決於人類的規範活動，但是權利的具體 內容 卻總是由實定法確定的"〔3〕(P25)。產權與法律上的財產權的涵義是一致的，都是一定經濟關係的描述，都是可為主體帶來經濟利益的各種法定權利的統稱。"對於法學家來說，財產權是依附於人身權並產生一系列其他權利的核心，而對於經濟學家來說，財產權是經濟主體從事經濟活動的根本條件，即對生產資料和生活資料的支配，是生產、交換、分配、消費的前提。不過，這種區別只是形式上的，從本質上講並無區別"。〔4〕(P66)"考察現代科學立法例，由於產權一詞僅僅是財產權利的統稱，不具有確切的法律內涵，為避免人們對法律條文的理解產生歧義，避免人們規避法律，法律上很少使用產權這一概念，而是將主體的財產權利具體化"〔5〕(P174)。在現實生活中，產權總是歸屬於一定的主體，無主體的產權是沒有意義的，也是不存在的（所謂的國企產權主體"缺位"或"老闆缺位"的說法顯然是不嚴肅、不科學的）。而在法律上，一定主體的產權形態亦總是具體的，是有著"法定名份"的財產權利。在傳統計劃經濟體制下，國企是國家（政府）的附屬物，受國家所有權和行政權的雙重支配，國企儘管在法律上被稱為"法人"，但在事實上是沒有獨立人格的。在這種歷史背景下，《民法通則》在第五章"民事權利"第一節"財產所有權和與財產所有權有關的財產權"第82條作出規定"全民所有制企業對國家授予它經營管理的財產依法享有經營權"，而《全民所有制 工業 企業法》第2條則進一步明確規定"企業對國家授予其經營管理的財產享有占有、使用和依法處分的權利"。顯然，這裡的國企所享有的"經營權"是一種物權，通說是國家（代表全民）所有權所派生的限定物權，從而成為國企"兩權分離"理論的法律註解[01]。其實，在國企事實上沒有獨立人格的情形下，這種"兩權分離"的模式隱含了將國企視為國家所有權客體的潛在邏輯思維，而這種思路亦並非為我國所獨有--在德國民法理論中，企業不是權利主體，企業常常被看成是物權所指向的標的的一種特殊形態。尤其在民事侵權法中，企業經營權被視為民事物權的一個部分。它與其他物權一樣，受到民事法律規範的嚴格保護和調整。在法律實踐中，企業所有權實際上已經被包含在民事物權之中，而企業則成為民事物權所指向的對象〔6〕(P122-124)。由於這種產權安排方式並未能達到立法者預期的目的--所有權 發展 的歷史表明：所有權不能複製出一個與己身完全一致的經營權，並以此作為對抗己身的力量；國家所有權與企業經營權分離理論實際運行的結果，要麼以經營權事實上享有所有權而進行，要麼以國家仍牢牢掌握經營權而告終〔7〕(P20)。所以，國企仍然難以成為真正人格獨立、責任自負、自我發展和約束的企業法人，國企改革遂轉向股份制和公司制改造。而公司制的導入，尤其是股份公司與證券市場的迅猛發展，客觀上要求對公司化的國企產權進行重新構造和界定。以此為契機，1993年中共十四屆三中全會作出的《中共中央關於建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》 首次從方針政策的角度對"法人財產權"作了表述，"《決定》牢牢把握了國有企業為國家所有的大方向，同時啟用了國有企業法人財產權的提法以平息對國有企業經營權的非議，體現了不爭論的改革方針"。隨後，同年頒布的《公司法》第4條更明確規定"公司享有由股東投資形成的全部法人財產權，依法享有民事權利，承擔民事責任"。作為對國企經營權的變革和替代，公司法人財產權的提出不僅未能平息理論界對"經營權"性質的爭議，反而引起了更大的爭鳴。伴隨著國家所有權向國有股權的轉化，理論界爭議的焦點亦集中轉化為如何看待和處理股權與公司法人財產權的關係上。事實上，對二者關係的科學定位是國企改制能否成功的必要前提，而準確合理地厘定二者的關係必然需要先對其各自的內涵和性質加以剖析。
二、國有股權內涵和性質的分析：
對於股權，其內涵和性質在理論上一直都有爭議，其中較有代表性的觀點主要有所有權說、債權說、共有權說和社員權說、股東地位說等〔8〕(P142-145)。產生這些爭議的原因有許多，而其中一個重要的原因則在於大陸法系概念法學所精心構架的物權和債權的二元體系已經無法完全包攝和囊括愈來愈多的產權形態了。不可否認的是，"民法典對於財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是』物權』抑或』債權』這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫做法，權利的』性質之爭』一直是中外法典化國家的通病"〔9〕。"無論如何，依現有民法理論，所有權是無法將股權囊括於其內的，所有權客體（針對有體物--筆者注）的這種狹隘性， 自然 不是緣於法學家們的疏忽，而主要是在於，一旦價值形態的財產或無形財產成為所有權的客體，法所有權理論就難以自圓其說。最直觀的事實是：所有權的權能及其行使方式無法圓滿地用於價值形態財產或無形財產，因為』四權能』之說完全是以實物形態客體為基礎的。在財富價值形態的運動與實物形態運動並存，且以前者為重的現代經濟生活中，法所有權覆蓋面的這種狹隘性已絕不僅是一種理論體系上的缺陷了"〔10〕(P104)。其實，股權實質上就是股東權益--是股東向企業法人出資後所得到的對價性資本。因而股權在本質上首先就是一種獨立的財產權形態，"是全體股東財產權利的量化表示，脫離具體財產形態而抽象存在，不以任何特定之物為權利客體，與民法上的物權判然有別"〔11〕(P75)。對於公司制國企而言，當股東和債權人的投資成為國有公司的資產後，股權和債權都轉變為純價值形態的、量化的財產權利，在資產證券化、各類財產權利證券化的今天，"當民事權利脫離了物質形態而以貨幣形態加以體現時，當人們普遍接受了權利交易概念時，當交易對象是標準化權利時，公正市場交易才成為可能"〔12〕(P11)。與其他財產權（所有權、債權、智慧財產權等）一樣，股權亦總是為特定主體所擁有和主張，故我們並無須視其為一種特殊的"資格權"或"身份權"；同理，在市場條件下，一定主體對於各種產權的擁有最終都要為了自身財富的增值而行使所謂的"管理權"、"支配權"和"處分權"等（當然，不同類型的產權決定了其管理、支配、處分的能力亦不相同），所以我們亦不應以股權包含決策權、選舉權、表決權等內涵就淡化甚至否認股權的財產權屬性，我們應當看到，這些權利的行使最終仍然是為了實現股權自身價值的最大化。對於股權本質上的財產權屬性，在股份高度分散的英美公眾持股公司中體現得最為明顯--對這些公司的股東（尤其是中小股東和非機構投資者）而言，通過股權的轉讓而獲得資本利得幾乎是他們唯一的要求。從這個角度說，國有企業的資本運營就是使國有資產價值資本化（股份化）、證券化，從而從商品交易轉為資本交易，加速國有財富的流動和增值；亦可充分利用資本交易的便捷趨利避害，轉移國有投資風險（所以國有股應當實現全流通）；還可利用權益投資的財務槓桿效應，以相對較少的股權投資迅速地形成並拉動巨額的企業資產，這樣既節省了國有投資成本，亦有可能獲得倍增的投資回報，從而更快地盤活國有存量資產。
三、法人財產權內涵和性質的分析：
迄今為止，對於法人財產權概念的內涵和性質上的爭議，具有代表性的觀點主要有法人所有權說、雙重所有權說、經營權說、用益物權說、占有權說、股東所有權說等〔13〕(P116-118)。對於公司法人財產權的爭議極大程度上是由於我們始終無法擺脫"從權利（股權）中推導或派生出權利（公司法人財產權）"的情結，而"一物一權"的經典邏輯和法理又註定了我們的任何一種詮釋都似乎難以說是完美的。對此，理論界中有學者認為"法人財產權可概括為由企業出資者的資本權益和借貸形成的企業法人的全部財產權利。就其性質而言，它屬於財產權的範疇，是一種支配意義上的所有財產權，它源於所有權，又不完全等同於所有權，在一定範圍內具有獨立的法律意義，受法律保護。對國有獨資企業而言，其實質仍然是經營權"〔14〕(P339-340)。"同企業經營權相比，全部法人財產權雖然內容更加寬泛，但性質同樣含糊不清，而在國有企業內部，國家作為出資者的國有資產所有權與企業擁有的全部法人財產權是否矛盾，到底是一種什麼樣的關係，這些令決策者和立法者感到困惑的難題被原封不動隻字不改地移植於1993年12月29日制定的《公司法》第4條"〔7〕(P17)。在這種思路下，《公司法》第4條第3款規定"公司中的國有資產所有權屬於國家"，而《企業國有資產監督管理暫行條例》（2003年5月27日）第4條亦重申"企業國有資產屬於國家所有"。《條例》的起草說明認為，企業法人財產權不是歸屬意義上的財產權。這樣規定，從法律上否定了"企業法人所有權"。企業法人財產權充實了企業經營權的內涵。而國家體改委政策法規司亦對此進行了解釋，認為企業法人財產權不是歸屬意義上的財產權，而是一種獨立的支配權，這種權利不是所有權，只能是一種不完全的物權〔15〕(P220)。由此可看出，政府部門囿於"兩權分離"的國企改革思路，仍然試圖以法人財產權取代經營權，並希冀在國家所有權與法人財產權二者之間找到一個平衡點。然而"國家既享有股權，又享有所有權，不但有悖於現代公司制度的產權安排，而且與《公司法》本身的法人財產權和其他條款不相容，在理論與立法實踐上均是不可行的"〔7〕(P31-32)。這種仍然以國家所有權為基點來推導法人財產權的內涵和性質的邏輯思維，最終也只能使法人財產權無可避免地淪為實質上的"經營權"。對此，有學者提出從私法人的角度去分析國企產權是走入了死胡同，立足於國企是經濟法人，即兼具公、私法屬性的特點才能對國企法人財產權的法權屬性進行全面而深刻的認識，並進而指出國企法人財產權的核心是經濟發展權〔16〕(P117-118)。論者的這種提法和思路顯然旨在創新，另闢蹊徑，跳出"兩權分離"的思維模式，但"經濟法人"、"經濟發展權"這種似是而非的提法不僅與經典法學的理論構造相去甚遠，而且其內涵和性質顯得更加模糊不清，具有極大的不確定性。由於"概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變為語言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完全否定概念，那麼整個法律大廈就將化為灰燼"〔17〕(P504) 。同時，"就像語言和貨幣一樣，法律和道德規則，在我們看來，也不是刻意發明的產物，而是逐漸形成的制度或』形成物』（formations）"〔18〕(P494)。因而這種思路和主張與"產權清晰"的根本要求並不相符，亦並不能對國企改革的立法和實踐有所裨益。其實，有關法人財產權內涵和性質的論戰也許純粹只是一個形上學的問題，有學者指出"如果這個』法人財產權』的使用徒增解釋適用上的困擾，則應該加以修正或明確的法律定位，以給予一個正確的對待"〔19〕(P57)。如同自然人所享有的各種財產權一樣，法人財產權也就是法人所享有的各類財產權。作為產權，它只能是一個上位概念，或者說是屬概念，其本身並不是財產權中某一具體的權利形態。相對於公司所擁有的多樣的資產形態而言，法人財產權必然因具體財產標的性質的不同，具體化為各種不同性質的財產權利，如所有權、債權、智慧財產權、甚至股權（由公司財產對外投資而形成）等。一般來說，"這種法人財產權主要表現為但不限於財產的所有權"〔20〕(P204)，那種認為"如果國有企業經改製成為股份制企業，那麼企業理應享有法人所有權"〔21〕(P279)的觀點顯然是值得商榷的。
四、國有股權與法人財產權的關係定位及其啟示：
從上文分析可看出，法人財產權本應是股權、所有權、債權、智慧財產權等具體財產權形態的上位概念，故而法人財產權與國有股權本不存在誰依附於誰的問題，我們卻一直試圖以種概念（股權）來推導和派生出屬概念（財產權），這自然在邏輯上無法自圓其說。由於傳統大陸法的所有權理論，經過了嚴密的邏輯演繹，已經成為各種財產權利的最終之源。由於我們刻意追求唯理論的邏輯完美，所有權的這種源頭地位，如果再被加以歷史唯心主義的解釋，就成了絕對精神的體現，這就會形成馬克思批判普魯東時說的"形上學或法學的幻想"〔22〕(P78)。在傳統計劃體制"一大二公"和國家本位（各類不同的利益主體事實上都成為了國家的附屬物）的社會背景下，再加上社會主義大工廠的國家托拉斯的理論和實踐模式，國企實際上是被視為國家所有權客體的，因而以所有權來推導和派生出經營權的思維模式在當時的歷史條件下無疑有其合理性的一面。"因為國有企業中投資來源單一，企業所有資產當然全部歸屬於國家，完全符合』誰投資、誰所有』的原則"〔23〕(P192)然而，對於當代公司制的國企而言，企業已不僅僅只是權利的客體了，公司的獨立人格和永續性客觀上要求強調和突出公司的團體意思和團體財產，如同《美國示範公司法》（修訂本）第三章中所指出的"除非公司的組織章程中另有規定，每家公司都可以永久存在下去，它的名稱也可以繼承下去並有權力像一個個別的人那樣去做一切對經營公司業務和處理公司事務有必要的或有利的事情，這包含下列不受限制的權力……"〔24〕(P16)。這就要求我們"必須破除將企業僅僅視為權利客體而不能作為權利主體的陳舊觀念"〔6〕(P64)。另一方面，由於國有企業法人財產權並非是一個規範的民事權利概念，與法人相關的所有權、經營權、債權、智慧財產權等一切具有財產利益內容的民事權利，都可納入法人財產權中，其內涵和外延顯然過於寬泛，難以符合"物權法定"的原則和要求，的確應當適時予以修正，以求定份止爭、避免爭議。對此，有學者提出了"國有企業法定經營權"的思路，即國有企業作為法人擁有法律賦予的占有和經營一定國有資產的權利。而此經營權非彼經營權，它是法定的而非授予的，是獨立的而非派生的，是普遍的而非個別的，是徹底分離而非適當分離！這種思路通過對新型的國企法定經營權的科學構建，致力於理順國家所有權與國有企業經營權之間的相互關係，旨在對國有企業法人財產權進行理性的界定。該學者還進一步地指出，法定經營權只是從財產關係的角度奠定了搞好國有企業的基礎，有了法定經營權還不能肯定就能搞好搞活國有企業，但若沒有法定經營權，國有企業由於缺乏清晰的產權思路就一定無法搞好搞活〔25〕(P246-256)。
其實，"』法人財產權』的採納正是我國政府決策層既推崇現代西方公司制度、卻又擔心弱化國家所有權這一矛盾心態的反映。《公司法》第4條第2、3款違反邏輯的表達既造成理論上認識的不一致，又給實踐工作設置了障礙，不利於我國建立符合國際慣例要求的現代企業制度"〔23〕(P192)。自麥克·詹森（Michael Jensen）和威廉姆·麥克林（William Meckling）在經濟學界提出公司是一個"合同集束"的觀點以來，法學界亦愈來愈重視公司的利益相關者理論和公司社會責任理論，因此公司法的目標並非是為了單純地實現公司股東的利益最大化目標，而是為了實現公司法上的各種利益關係主體之間的利益平衡，公司法不應當藉口公司股東利益最大化目標的實現而犧牲公司其他利益關係主體的利益。20世紀50年代以來，公司法應當對公司的利益相關者加以平等保護的觀念正在日益深入人心，公司法對各種利益主體提供法律保護的制度正在逐步確立，公司所承擔的社會責任的範圍正在向廣度和深度發展〔26〕(P1-2)。隨著現代公司財務理論的發展，公司債權人與公司股東一樣都是公司的投資人，均是為了取得投資收益。所以，"公司中的國有資產所有權屬於國家"這一命題必然與當代公司法律理念有所衝突，應當予以修正。其實，在這個命題中，本身就存在著先入為主、循環判斷的問題，因為"國有資產"本身就是國家所有的資產，其所有權當然屬於國家，而公司中的資產是不能以"身份"來界定產權的。國有資產投入到公司之中即為公司所有，若公司是由多元投資主體投資形成的，試問我們如何能區別公司的具體財產（如廠房、機器設備、存貨等）哪些是"國有"的，哪些又是"私有"的呢？因而"公司中的國有資產"這一前提本身就是不能成立的。有學者認為，"在私有制占主導地位的國家，企業、公司或法人的財產權不成其為問題"〔13〕(P113)。其實，無論是在私有制占主導，亦或是公有制占主導的國家，歷史地看，在企業產權制度的設計和安排上，都有一個變革的過程（如上文提到的德國）。只是在西方市場國家，產權的配置由市場規律所決定，始終都處在一個動態的調整過程，企業組織形態的多元化以及相互之間的替代和轉化亦充分地證明了這一點。而在中國傳統"一大二公"的計劃體制下，產權界定的作用微不足道，產權差別配置亦不現實，再加上產權的不可流通性（這種難以讓渡的"產權"其實已喪失了產權應有的根本屬性），最終導致了資源配置效率的低下，並直接通過國企的經營效益不佳而折射出來--在從計劃體制向市場體制過渡的轉型過程中，國企的市場競爭力普遍弱於"私企"，直觀上容易使人們誤以為"私企"的產權是不存在問題的。然而如同我們有大量效益不佳的國企一樣，私有制國家亦有大量破產的私企，而在中外國企中亦都有業績良好的範例存在。所以，經濟學家更樂意將企業的產權分解為剩餘索取權（Residual Ownership）與剩餘控制權(Residual Claim)兩個要素，從而進一步地從企業的內部治理方面尋求企業績效改進的模式和路徑。經濟學家張維迎曾經深刻地指出清晰的產權為企業的控制權提供了合法性來源，改變控制權結構本來應該通過產權轉讓來實現，若企業的產權不清晰，改變控制權結構就只有通過 政治 鬥爭了。他還特別指出，市場社會中企業的規模是由這個社會的信任度決定的，而這種信任度又是由這個社會的法律制度特別是產權制度決定的，良好的產權制度能夠給民眾以穩定的預期〔27〕(P311-314)。
我們應當看到，股東是通過取得公司股份而享有股權的，公司則是通過對公司資產的完全擁有和支配而享有法人財產權的，股東只是通過公司這一主體性媒介來間接支配公司資財的。或者說，股東只需通過其股權的行使就可支配公司，而公司則是通過其法人財產權的行使來實現公司財富的最大化，正是這種機製造就了專事投資的機構投資人和專司公司資產管理的職業經理人。早在1932年，伯利（Berle）和米恩斯（Means）通過對當時美國幾百家工業股份公司的考察，發現這些公司的股權高度分散，公司的實際控制權事實上已為管理者所控制。他們還據此提出了著名的"兩權分離"（所有權與控制權相分離）的論點。儘管後來學者們普遍認為正是這種"兩權分離"引致了公司代理成本的出現,並進而引發了公司治理（Corporate Governance）問題的大討論，但我們不可否認的是，"兩權分離"是市場專業化分工和整合之後的必然，是證券市場和職業經理人市場形成後的客觀要求。"所有者、經營者的分離，也是一種社會分工，當財產的經營成為一種專業性活動時，所有者、經營者都在期盼著分工所產生的效益和利益，從而推動了財產所有者和財產經營者的普遍分離"。對此，有學者指出，"在現代社會中，最為典型的社會性資產當屬國有資產和股份公司資產。因此，拋開資產的社會化程度，國有資產和現代股份公司資產經營中的代理人問題具有共同性和可比性。在一些股份有限公司中存在的管理不力、浪費和低效益與國有資產經營中的問題不無相似之處。所以，克服代理人問題是社會性資產的經營管理面臨的共同難題。不排除這樣一種可能，即國有資產管理營運中的代理人問題也可以通過制度的設計（類似於股份公司的激勵和約束制度--筆者注）得到解決"〔28〕(P249-250)。從這個角度說，國有企業公司制改造更應向股份有限公司體制（特別是公眾持股的上市公司）轉化。同時，基於國有企業本身業已存在的代理人問題（國有股權代表人機制）與股份公司客觀上存在的代理問題（所有權與控制權相分離機制），會在改制後的股份公司並存，形成"雙重代理"，從而更易放大代理成本（當前國有股份公司中普遍存在的"內部人控制"現象即為例證），所以在產權制度和內部治理的設計和架構上要更加科學、嚴謹，努力做到既符合客觀的市場規律，又能兼顧改制公司自身的特點。由這種國有投資的特點所決定，除了國家認為必須控制和壟斷的投資領域（如軍工、國防等），以及具有較強自然壟斷性質的特種行業（如石油、電信等），國有股權投資一般並不適宜在充分競爭性領域控股（尤其是絕對控股甚至全資控股）。而黨的十六大報告亦指出"除極少數必須由國家獨資經營的企業外，積極推行股份制，發展混合所有制經濟。實行投資主體多元化，重要的企業由國家控股"。其實，在股權高度分散（wider dispersion of stock ownership）的股份公司中，由於股東之間"搭便車"效應的廣泛存在，國有資本僅僅只是參股而獲得資本利得也是一個可行的思路。當然，這有賴於良好的公司治理結構、發達的資本市場、成熟的職業經理人市場等因素。或許，國有投資主體更多的時候應當類似於一個理性的機構投資者一樣。無論如何，這一切都要有賴於科學、清晰的公司企業產權制度之架構，在這個根本前提下，積極培育健全的市場結構，確立優秀的公司治理典範，鼓勵和扶持民間投資，切實保護中小投資者和其他利益相關者的利益。唯如此，方能從根本上扭轉我國"用公司法救治虧損國有企業，』鞏固和發展公有制』，至今亦未有回春之兆"〔29〕(P80)的尷尬局面。
關鍵詞：產權，國有股權，公司法人財產權
國企改制從宏觀層面看，大體上可分為三個部分：一是國國企產權改革，二是國企治理結構與經營方式轉換，三是國企員工身份的置換。就這三個層面而言，國企產權改革無疑是國企改制的核心要素和前提條件，國企改制的產權安排直接決定了後兩者的基本模式。而從黨的十四屆三中全會對現代企業制度的表述"產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學"來看，國企的產權界定能否"清晰"亦是現代企業制度的首要前提條件。由於自20世紀以來，股份公司對西方市場國家國民 經濟 增長的顯著貢獻，對國企的公司制改造一直是 中國 （包括 台灣 地區）建立現代企業制度的一個主要方向和目標。對當代中國而言，公司制企業已經被官方和民間乃至學界視為現代企業制度之典範，故本文擬對公司制國企的產權構造進行深入地 分析 ，以求能有益於國企改制的實踐。
一、國企產權構建的 歷史 變遷：
就國企改制的歷史而言，從"兩權分離"到"股份制"改造的國企改革路徑來看，國企的產權構造和安排始終是一個無法迴避的 問題 。從 理論 上說，"產權是一種 社會 工具，其重要性就在於事實上它們能幫助一個人形成他與其他人進行交易時的合理預期"，"產權的一個主要功能是導引人們實現將外部性較大地內在化的激勵"〔1〕(P97-98)。根據科斯第二定理，在交易成本為正的現實世界中，合法權利的初始界定以及經濟組織形式的選擇將會 影響 最終資源配置效率--交易成本大小、經濟效益高低直接取決於產權界定的合理程度。受產權的市場 規律 所決定，在國企改革過程中，國企產權的 法律 界定多年來一直為官方和理論界所關注。值得注意的是，經濟學上的』產權』與法學上的』產權』只是在』法律權利』這一前提下才具有可比較性，嚴格講來，經濟學上的』產權』存在兩種不同層次的意義：一是產權是一種客觀的經濟關係，它並不一定必然地表現為一種法律權利；二是產權是一種法權，即事實上的產權界定方式經國家法律上升為國家意志，成為法律上的權利義務關係，但是沒有事實上的產權關係存在，也就無所謂法權關係的存在〔2〕(P171)。而另一方面，"雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利並不取決於人類的規範活動，但是權利的具體 內容 卻總是由實定法確定的"〔3〕(P25)。產權與法律上的財產權的涵義是一致的，都是一定經濟關係的描述，都是可為主體帶來經濟利益的各種法定權利的統稱。"對於法學家來說，財產權是依附於人身權並產生一系列其他權利的核心，而對於經濟學家來說，財產權是經濟主體從事經濟活動的根本條件，即對生產資料和生活資料的支配，是生產、交換、分配、消費的前提。不過，這種區別只是形式上的，從本質上講並無區別"。〔4〕(P66)"考察現代科學立法例，由於產權一詞僅僅是財產權利的統稱，不具有確切的法律內涵，為避免人們對法律條文的理解產生歧義，避免人們規避法律，法律上很少使用產權這一概念，而是將主體的財產權利具體化"〔5〕(P174)。在現實生活中，產權總是歸屬於一定的主體，無主體的產權是沒有意義的，也是不存在的（所謂的國企產權主體"缺位"或"老闆缺位"的說法顯然是不嚴肅、不科學的）。而在法律上，一定主體的產權形態亦總是具體的，是有著"法定名份"的財產權利。在傳統計劃經濟體制下，國企是國家（政府）的附屬物，受國家所有權和行政權的雙重支配，國企儘管在法律上被稱為"法人"，但在事實上是沒有獨立人格的。在這種歷史背景下，《民法通則》在第五章"民事權利"第一節"財產所有權和與財產所有權有關的財產權"第82條作出規定"全民所有制企業對國家授予它經營管理的財產依法享有經營權"，而《全民所有制 工業 企業法》第2條則進一步明確規定"企業對國家授予其經營管理的財產享有占有、使用和依法處分的權利"。顯然，這裡的國企所享有的"經營權"是一種物權，通說是國家（代表全民）所有權所派生的限定物權，從而成為國企"兩權分離"理論的法律註解[01]。其實，在國企事實上沒有獨立人格的情形下，這種"兩權分離"的模式隱含了將國企視為國家所有權客體的潛在邏輯思維，而這種思路亦並非為我國所獨有--在德國民法理論中，企業不是權利主體，企業常常被看成是物權所指向的標的的一種特殊形態。尤其在民事侵權法中，企業經營權被視為民事物權的一個部分。它與其他物權一樣，受到民事法律規範的嚴格保護和調整。在法律實踐中，企業所有權實際上已經被包含在民事物權之中，而企業則成為民事物權所指向的對象〔6〕(P122-124)。由於這種產權安排方式並未能達到立法者預期的目的--所有權 發展 的歷史表明：所有權不能複製出一個與己身完全一致的經營權，並以此作為對抗己身的力量；國家所有權與企業經營權分離理論實際運行的結果，要麼以經營權事實上享有所有權而進行，要麼以國家仍牢牢掌握經營權而告終〔7〕(P20)。所以，國企仍然難以成為真正人格獨立、責任自負、自我發展和約束的企業法人，國企改革遂轉向股份制和公司制改造。而公司制的導入，尤其是股份公司與證券市場的迅猛發展，客觀上要求對公司化的國企產權進行重新構造和界定。以此為契機，1993年中共十四屆三中全會作出的《中共中央關於建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》 首次從方針政策的角度對"法人財產權"作了表述，"《決定》牢牢把握了國有企業為國家所有的大方向，同時啟用了國有企業法人財產權的提法以平息對國有企業經營權的非議，體現了不爭論的改革方針"。隨後，同年頒布的《公司法》第4條更明確規定"公司享有由股東投資形成的全部法人財產權，依法享有民事權利，承擔民事責任"。作為對國企經營權的變革和替代，公司法人財產權的提出不僅未能平息理論界對"經營權"性質的爭議，反而引起了更大的爭鳴。伴隨著國家所有權向國有股權的轉化，理論界爭議的焦點亦集中轉化為如何看待和處理股權與公司法人財產權的關係上。事實上，對二者關係的科學定位是國企改制能否成功的必要前提，而準確合理地厘定二者的關係必然需要先對其各自的內涵和性質加以剖析。
二、國有股權內涵和性質的分析：
對於股權，其內涵和性質在理論上一直都有爭議，其中較有代表性的觀點主要有所有權說、債權說、共有權說和社員權說、股東地位說等〔8〕(P142-145)。產生這些爭議的原因有許多，而其中一個重要的原因則在於大陸法系概念法學所精心構架的物權和債權的二元體系已經無法完全包攝和囊括愈來愈多的產權形態了。不可否認的是，"民法典對於財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是』物權』抑或』債權』這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫做法，權利的』性質之爭』一直是中外法典化國家的通病"〔9〕。"無論如何，依現有民法理論，所有權是無法將股權囊括於其內的，所有權客體（針對有體物--筆者注）的這種狹隘性， 自然 不是緣於法學家們的疏忽，而主要是在於，一旦價值形態的財產或無形財產成為所有權的客體，法所有權理論就難以自圓其說。最直觀的事實是：所有權的權能及其行使方式無法圓滿地用於價值形態財產或無形財產，因為』四權能』之說完全是以實物形態客體為基礎的。在財富價值形態的運動與實物形態運動並存，且以前者為重的現代經濟生活中，法所有權覆蓋面的這種狹隘性已絕不僅是一種理論體系上的缺陷了"〔10〕(P104)。其實，股權實質上就是股東權益--是股東向企業法人出資後所得到的對價性資本。因而股權在本質上首先就是一種獨立的財產權形態，"是全體股東財產權利的量化表示，脫離具體財產形態而抽象存在，不以任何特定之物為權利客體，與民法上的物權判然有別"〔11〕(P75)。對於公司制國企而言，當股東和債權人的投資成為國有公司的資產後，股權和債權都轉變為純價值形態的、量化的財產權利，在資產證券化、各類財產權利證券化的今天，"當民事權利脫離了物質形態而以貨幣形態加以體現時，當人們普遍接受了權利交易概念時，當交易對象是標準化權利時，公正市場交易才成為可能"〔12〕(P11)。與其他財產權（所有權、債權、智慧財產權等）一樣，股權亦總是為特定主體所擁有和主張，故我們並無須視其為一種特殊的"資格權"或"身份權"；同理，在市場條件下，一定主體對於各種產權的擁有最終都要為了自身財富的增值而行使所謂的"管理權"、"支配權"和"處分權"等（當然，不同類型的產權決定了其管理、支配、處分的能力亦不相同），所以我們亦不應以股權包含決策權、選舉權、表決權等內涵就淡化甚至否認股權的財產權屬性，我們應當看到，這些權利的行使最終仍然是為了實現股權自身價值的最大化。對於股權本質上的財產權屬性，在股份高度分散的英美公眾持股公司中體現得最為明顯--對這些公司的股東（尤其是中小股東和非機構投資者）而言，通過股權的轉讓而獲得資本利得幾乎是他們唯一的要求。從這個角度說，國有企業的資本運營就是使國有資產價值資本化（股份化）、證券化，從而從商品交易轉為資本交易，加速國有財富的流動和增值；亦可充分利用資本交易的便捷趨利避害，轉移國有投資風險（所以國有股應當實現全流通）；還可利用權益投資的財務槓桿效應，以相對較少的股權投資迅速地形成並拉動巨額的企業資產，這樣既節省了國有投資成本，亦有可能獲得倍增的投資回報，從而更快地盤活國有存量資產。
三、法人財產權內涵和性質的分析：
迄今為止，對於法人財產權概念的內涵和性質上的爭議，具有代表性的觀點主要有法人所有權說、雙重所有權說、經營權說、用益物權說、占有權說、股東所有權說等〔13〕(P116-118)。對於公司法人財產權的爭議極大程度上是由於我們始終無法擺脫"從權利（股權）中推導或派生出權利（公司法人財產權）"的情結，而"一物一權"的經典邏輯和法理又註定了我們的任何一種詮釋都似乎難以說是完美的。對此，理論界中有學者認為"法人財產權可概括為由企業出資者的資本權益和借貸形成的企業法人的全部財產權利。就其性質而言，它屬於財產權的範疇，是一種支配意義上的所有財產權，它源於所有權，又不完全等同於所有權，在一定範圍內具有獨立的法律意義，受法律保護。對國有獨資企業而言，其實質仍然是經營權"〔14〕(P339-340)。"同企業經營權相比，全部法人財產權雖然內容更加寬泛，但性質同樣含糊不清，而在國有企業內部，國家作為出資者的國有資產所有權與企業擁有的全部法人財產權是否矛盾，到底是一種什麼樣的關係，這些令決策者和立法者感到困惑的難題被原封不動隻字不改地移植於1993年12月29日制定的《公司法》第4條"〔7〕(P17)。在這種思路下，《公司法》第4條第3款規定"公司中的國有資產所有權屬於國家"，而《企業國有資產監督管理暫行條例》（2003年5月27日）第4條亦重申"企業國有資產屬於國家所有"。《條例》的起草說明認為，企業法人財產權不是歸屬意義上的財產權。這樣規定，從法律上否定了"企業法人所有權"。企業法人財產權充實了企業經營權的內涵。而國家體改委政策法規司亦對此進行了解釋，認為企業法人財產權不是歸屬意義上的財產權，而是一種獨立的支配權，這種權利不是所有權，只能是一種不完全的物權〔15〕(P220)。由此可看出，政府部門囿於"兩權分離"的國企改革思路，仍然試圖以法人財產權取代經營權，並希冀在國家所有權與法人財產權二者之間找到一個平衡點。然而"國家既享有股權，又享有所有權，不但有悖於現代公司制度的產權安排，而且與《公司法》本身的法人財產權和其他條款不相容，在理論與立法實踐上均是不可行的"〔7〕(P31-32)。這種仍然以國家所有權為基點來推導法人財產權的內涵和性質的邏輯思維，最終也只能使法人財產權無可避免地淪為實質上的"經營權"。對此，有學者提出從私法人的角度去分析國企產權是走入了死胡同，立足於國企是經濟法人，即兼具公、私法屬性的特點才能對國企法人財產權的法權屬性進行全面而深刻的認識，並進而指出國企法人財產權的核心是經濟發展權〔16〕(P117-118)。論者的這種提法和思路顯然旨在創新，另闢蹊徑，跳出"兩權分離"的思維模式，但"經濟法人"、"經濟發展權"這種似是而非的提法不僅與經典法學的理論構造相去甚遠，而且其內涵和性質顯得更加模糊不清，具有極大的不確定性。由於"概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變為語言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完全否定概念，那麼整個法律大廈就將化為灰燼"〔17〕(P504) 。同時，"就像語言和貨幣一樣，法律和道德規則，在我們看來，也不是刻意發明的產物，而是逐漸形成的制度或』形成物』（formations）"〔18〕(P494)。因而這種思路和主張與"產權清晰"的根本要求並不相符，亦並不能對國企改革的立法和實踐有所裨益。其實，有關法人財產權內涵和性質的論戰也許純粹只是一個形上學的問題，有學者指出"如果這個』法人財產權』的使用徒增解釋適用上的困擾，則應該加以修正或明確的法律定位，以給予一個正確的對待"〔19〕(P57)。如同自然人所享有的各種財產權一樣，法人財產權也就是法人所享有的各類財產權。作為產權，它只能是一個上位概念，或者說是屬概念，其本身並不是財產權中某一具體的權利形態。相對於公司所擁有的多樣的資產形態而言，法人財產權必然因具體財產標的性質的不同，具體化為各種不同性質的財產權利，如所有權、債權、智慧財產權、甚至股權（由公司財產對外投資而形成）等。一般來說，"這種法人財產權主要表現為但不限於財產的所有權"〔20〕(P204)，那種認為"如果國有企業經改製成為股份制企業，那麼企業理應享有法人所有權"〔21〕(P279)的觀點顯然是值得商榷的。
四、國有股權與法人財產權的關係定位及其啟示：
從上文分析可看出，法人財產權本應是股權、所有權、債權、智慧財產權等具體財產權形態的上位概念，故而法人財產權與國有股權本不存在誰依附於誰的問題，我們卻一直試圖以種概念（股權）來推導和派生出屬概念（財產權），這自然在邏輯上無法自圓其說。由於傳統大陸法的所有權理論，經過了嚴密的邏輯演繹，已經成為各種財產權利的最終之源。由於我們刻意追求唯理論的邏輯完美，所有權的這種源頭地位，如果再被加以歷史唯心主義的解釋，就成了絕對精神的體現，這就會形成馬克思批判普魯東時說的"形上學或法學的幻想"〔22〕(P78)。在傳統計劃體制"一大二公"和國家本位（各類不同的利益主體事實上都成為了國家的附屬物）的社會背景下，再加上社會主義大工廠的國家托拉斯的理論和實踐模式，國企實際上是被視為國家所有權客體的，因而以所有權來推導和派生出經營權的思維模式在當時的歷史條件下無疑有其合理性的一面。"因為國有企業中投資來源單一，企業所有資產當然全部歸屬於國家，完全符合』誰投資、誰所有』的原則"〔23〕(P192)然而，對於當代公司制的國企而言，企業已不僅僅只是權利的客體了，公司的獨立人格和永續性客觀上要求強調和突出公司的團體意思和團體財產，如同《美國示範公司法》（修訂本）第三章中所指出的"除非公司的組織章程中另有規定，每家公司都可以永久存在下去，它的名稱也可以繼承下去並有權力像一個個別的人那樣去做一切對經營公司業務和處理公司事務有必要的或有利的事情，這包含下列不受限制的權力……"〔24〕(P16)。這就要求我們"必須破除將企業僅僅視為權利客體而不能作為權利主體的陳舊觀念"〔6〕(P64)。另一方面，由於國有企業法人財產權並非是一個規範的民事權利概念，與法人相關的所有權、經營權、債權、智慧財產權等一切具有財產利益內容的民事權利，都可納入法人財產權中，其內涵和外延顯然過於寬泛，難以符合"物權法定"的原則和要求，的確應當適時予以修正，以求定份止爭、避免爭議。對此，有學者提出了"國有企業法定經營權"的思路，即國有企業作為法人擁有法律賦予的占有和經營一定國有資產的權利。而此經營權非彼經營權，它是法定的而非授予的，是獨立的而非派生的，是普遍的而非個別的，是徹底分離而非適當分離！這種思路通過對新型的國企法定經營權的科學構建，致力於理順國家所有權與國有企業經營權之間的相互關係，旨在對國有企業法人財產權進行理性的界定。該學者還進一步地指出，法定經營權只是從財產關係的角度奠定了搞好國有企業的基礎，有了法定經營權還不能肯定就能搞好搞活國有企業，但若沒有法定經營權，國有企業由於缺乏清晰的產權思路就一定無法搞好搞活〔25〕(P246-256)。
其實，"』法人財產權』的採納正是我國政府決策層既推崇現代西方公司制度、卻又擔心弱化國家所有權這一矛盾心態的反映。《公司法》第4條第2、3款違反邏輯的表達既造成理論上認識的不一致，又給實踐工作設置了障礙，不利於我國建立符合國際慣例要求的現代企業制度"〔23〕(P192)。自麥克·詹森（Michael Jensen）和威廉姆·麥克林（William Meckling）在經濟學界提出公司是一個"合同集束"的觀點以來，法學界亦愈來愈重視公司的利益相關者理論和公司社會責任理論，因此公司法的目標並非是為了單純地實現公司股東的利益最大化目標，而是為了實現公司法上的各種利益關係主體之間的利益平衡，公司法不應當藉口公司股東利益最大化目標的實現而犧牲公司其他利益關係主體的利益。20世紀50年代以來，公司法應當對公司的利益相關者加以平等保護的觀念正在日益深入人心，公司法對各種利益主體提供法律保護的制度正在逐步確立，公司所承擔的社會責任的範圍正在向廣度和深度發展〔26〕(P1-2)。隨著現代公司財務理論的發展，公司債權人與公司股東一樣都是公司的投資人，均是為了取得投資收益。所以，"公司中的國有資產所有權屬於國家"這一命題必然與當代公司法律理念有所衝突，應當予以修正。其實，在這個命題中，本身就存在著先入為主、循環判斷的問題，因為"國有資產"本身就是國家所有的資產，其所有權當然屬於國家，而公司中的資產是不能以"身份"來界定產權的。國有資產投入到公司之中即為公司所有，若公司是由多元投資主體投資形成的，試問我們如何能區別公司的具體財產（如廠房、機器設備、存貨等）哪些是"國有"的，哪些又是"私有"的呢？因而"公司中的國有資產"這一前提本身就是不能成立的。有學者認為，"在私有制占主導地位的國家，企業、公司或法人的財產權不成其為問題"〔13〕(P113)。其實，無論是在私有制占主導，亦或是公有制占主導的國家，歷史地看，在企業產權制度的設計和安排上，都有一個變革的過程（如上文提到的德國）。只是在西方市場國家，產權的配置由市場規律所決定，始終都處在一個動態的調整過程，企業組織形態的多元化以及相互之間的替代和轉化亦充分地證明了這一點。而在中國傳統"一大二公"的計劃體制下，產權界定的作用微不足道，產權差別配置亦不現實，再加上產權的不可流通性（這種難以讓渡的"產權"其實已喪失了產權應有的根本屬性），最終導致了資源配置效率的低下，並直接通過國企的經營效益不佳而折射出來--在從計劃體制向市場體制過渡的轉型過程中，國企的市場競爭力普遍弱於"私企"，直觀上容易使人們誤以為"私企"的產權是不存在問題的。然而如同我們有大量效益不佳的國企一樣，私有制國家亦有大量破產的私企，而在中外國企中亦都有業績良好的範例存在。所以，經濟學家更樂意將企業的產權分解為剩餘索取權（Residual Ownership）與剩餘控制權(Residual Claim)兩個要素，從而進一步地從企業的內部治理方面尋求企業績效改進的模式和路徑。經濟學家張維迎曾經深刻地指出清晰的產權為企業的控制權提供了合法性來源，改變控制權結構本來應該通過產權轉讓來實現，若企業的產權不清晰，改變控制權結構就只有通過 政治 鬥爭了。他還特別指出，市場社會中企業的規模是由這個社會的信任度決定的，而這種信任度又是由這個社會的法律制度特別是產權制度決定的，良好的產權制度能夠給民眾以穩定的預期〔27〕(P311-314)。
我們應當看到，股東是通過取得公司股份而享有股權的，公司則是通過對公司資產的完全擁有和支配而享有法人財產權的，股東只是通過公司這一主體性媒介來間接支配公司資財的。或者說，股東只需通過其股權的行使就可支配公司，而公司則是通過其法人財產權的行使來實現公司財富的最大化，正是這種機製造就了專事投資的機構投資人和專司公司資產管理的職業經理人。早在1932年，伯利（Berle）和米恩斯（Means）通過對當時美國幾百家工業股份公司的考察，發現這些公司的股權高度分散，公司的實際控制權事實上已為管理者所控制。他們還據此提出了著名的"兩權分離"（所有權與控制權相分離）的論點。儘管後來學者們普遍認為正是這種"兩權分離"引致了公司代理成本的出現,並進而引發了公司治理（Corporate Governance）問題的大討論，但我們不可否認的是，"兩權分離"是市場專業化分工和整合之後的必然，是證券市場和職業經理人市場形成後的客觀要求。"所有者、經營者的分離，也是一種社會分工，當財產的經營成為一種專業性活動時，所有者、經營者都在期盼著分工所產生的效益和利益，從而推動了財產所有者和財產經營者的普遍分離"。對此，有學者指出，"在現代社會中，最為典型的社會性資產當屬國有資產和股份公司資產。因此，拋開資產的社會化程度，國有資產和現代股份公司資產經營中的代理人問題具有共同性和可比性。在一些股份有限公司中存在的管理不力、浪費和低效益與國有資產經營中的問題不無相似之處。所以，克服代理人問題是社會性資產的經營管理面臨的共同難題。不排除這樣一種可能，即國有資產管理營運中的代理人問題也可以通過制度的設計（類似於股份公司的激勵和約束制度--筆者注）得到解決"〔28〕(P249-250)。從這個角度說，國有企業公司制改造更應向股份有限公司體制（特別是公眾持股的上市公司）轉化。同時，基於國有企業本身業已存在的代理人問題（國有股權代表人機制）與股份公司客觀上存在的代理問題（所有權與控制權相分離機制），會在改制後的股份公司並存，形成"雙重代理"，從而更易放大代理成本（當前國有股份公司中普遍存在的"內部人控制"現象即為例證），所以在產權制度和內部治理的設計和架構上要更加科學、嚴謹，努力做到既符合客觀的市場規律，又能兼顧改制公司自身的特點。由這種國有投資的特點所決定，除了國家認為必須控制和壟斷的投資領域（如軍工、國防等），以及具有較強自然壟斷性質的特種行業（如石油、電信等），國有股權投資一般並不適宜在充分競爭性領域控股（尤其是絕對控股甚至全資控股）。而黨的十六大報告亦指出"除極少數必須由國家獨資經營的企業外，積極推行股份制，發展混合所有制經濟。實行投資主體多元化，重要的企業由國家控股"。其實，在股權高度分散（wider dispersion of stock ownership）的股份公司中，由於股東之間"搭便車"效應的廣泛存在，國有資本僅僅只是參股而獲得資本利得也是一個可行的思路。當然，這有賴於良好的公司治理結構、發達的資本市場、成熟的職業經理人市場等因素。或許，國有投資主體更多的時候應當類似於一個理性的機構投資者一樣。無論如何，這一切都要有賴於科學、清晰的公司企業產權制度之架構，在這個根本前提下，積極培育健全的市場結構，確立優秀的公司治理典範，鼓勵和扶持民間投資，切實保護中小投資者和其他利益相關者的利益。唯如此，方能從根本上扭轉我國"用公司法救治虧損國有企業，』鞏固和發展公有制』，至今亦未有回春之兆"〔29〕(P80)的尷尬局面。
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