屠宇辰，上海市建緯律師事務所房地產團隊律師。
近期房地產業界又掀起一波併購浪潮，較之以往，所涉及的交易金額越來越大，交易程序也愈發複雜。筆者結合近期所參與的數十起項目併購的實操案例，對於每個項目併購都不可或缺的盡職調查環節的法律實務經驗進行梳理和總結，以期拋磚引玉、交流探討。
前言
盡職調查，也被稱為審慎性調查，是指投資人在與目標企業達成初步合作意向後，經協商一致，投資人對目標企業一切與本次投資有關的事項進行現場調查、資料分析的一系列活動，以求準確了解目標公司的真實狀況，是一種保障商業活動有效、合理進行的重要手段。盡職調查的種類包括四類：法律盡職調查、財務盡職調查、業務盡職調查、其他盡職調查。其中，應由律師完成的，是法律盡職調查，它的具體分類有很多，例如地址O盡職調查、投資併購盡職調查、融資租賃盡職調查等等。
就一般的房地產項目收購而言，客戶聘請律師對目標公司及項目進行盡調，其主要目的就是要讓律師去查清楚目標公司的各方面情況，以明確擬實施的交易存在的法律風險，並判斷該等風險是否在可接受或可控範圍之內，並最終根據該等調查結果對項目進行綜合評估，確定是否繼續實施交易。
一、 法律盡職調查需根據目標項目的實際情況及需要進行
我們在具體進行法律盡職調查前，應當首先明確目標項目的具體情況，以及客戶的項目需求來決定法律盡職調查的對象、範圍、內容及深度等。例如，在企業併購項目中，目標公司的歷史沿革往往會是調查的重點，通常需要從目標公司的設立調查至目前的狀態；但在資產收購項目中，需要重點調查的往往是目標資產本身的權屬、狀態等情況，對於目標公司的歷史沿革則並非那麼重要。因此盡職調查的具體開展方向，由目標項目的實際需要確定。
二、 法律盡職調查並非簡單的羅列
盡職調查並不是對法律事實進行簡單的羅列，而是應當在羅列法律事實的基礎上作出相應的分析和判斷，以幫助客戶明確該等法律事實對於後續交易是否會產生負面影響或風險。若經確認確實存在負面影響或風險的，則應當進一步分析如何減少或排除該等負面影響或風險，並向客戶提供具體的解決方案。
三、 法律盡職調查的基本流程
1. 明確盡職調查的目的、對象和範圍。如前文所述，我們首先理解目標項目的商業計劃、交易目的及方式等，在此基礎上確定調查的對象、目的和範圍。
2. 搜集法律法規。在了解目標項目的具體情況後，我們應根據項目所涉及的範圍搜集具體的法律法規。如在具體落實房地產收購項目前，我們事先會去搜集一些當地的土地收儲、出讓政策等。如此操作，一方面是在以後的盡職調查中對於具體事實有所判斷，如在後續訪談中目標公司有關人員對於該等政策性問題的答覆是否符合，另一方面也方面日後在編寫報告時，隨時可以調查取閱。
3. 編制盡職調查資料清單。即根據項目的特點及委託人關注的重點問題編制資料清單。資料是後期編寫調查報告的重要依據，故資料索取及獲得的完整與否，可以說是很大程度影響著調查報告的編寫深度。根據本人經驗，實踐中往往會有直接套用律所盡職調查清單模板的情況，考慮到每個項目的不同情況，本人建議在使用該等模板時應當尤為注意（1）根據項目的實際情況，增加或刪減清單內容（如資產收購、股權收購的差異）（2）文本格式，例如沒有替換模板中原來的內容，項目名稱不對、地址不對等低級錯誤。除此之外，根據項目的具體推進，必要時還應當提供補充資料清單。
4. 整理資料。在交易方提供資料後，我們應當對其進行整理，以便於後期編寫報告時的查閱（可以貼便利貼，在讀工商內檔的時候，歷次變更可以分好類）此時可以先行編制調查報告的附件，資料清單。
5. 現場踏勘。無論是在建項目還是已建成的項目，去項目現場實地探勘是十分必要的。主要關注項目規模、建設進度、項目品質以及項目周邊環境，並可與項目的平面圖等進行核對，以判斷是否存有違法建築等情況。
6. 外部查證。為了得到更有公信力的信息，盡職過程中還需要通過一些外部調查來了解和驗證交易對方提供的書面資料的有效性和準確性。可通過走訪工商部門、土地管理部門、規劃部門、建設主管部門查詢和了解相關信息。
7. 審閱資料。即審核交易方提供的資料，這時候其實也是對項目的具體情況及發展過程的梳理，以及對目標公司所陳述的內容事實考證。這個過程中，應當做好交易方陳述與資料之間的一一對應，以及資料與資料之間的銜接佐證。例如我們在操作某併購項目中，發現對方提供的土地證與土地出讓合同中所記載的面積並不一致，由於該項目中有好幾份土地證和出讓合同，且對方也沒有對這情況進行披露，一不仔細就很容易忽略該情況。在另一個項目中，委託人擬收購的項目公司並非目標項目最初的一級開發企業，其之前已經有兩家公司參加過一級開發，也就說目標項目的一級開發被轉讓了兩次。通過閱讀資料，我們發現了其中有兩個問題，其一是村委會與項目公司簽訂的《開發協議》，根據我們之前搜集查閱到的某市人民政府辦公廳發出的安置用地出讓工作的意見的規定，一級開發協議事宜應當經過三分之二以上村民決議通過，但事實上該協議並未附上決議文件，其效力性存疑。
8. 編寫法律盡職調查報告。一般有三個部分（1）序言（2）正文（3）附件。序言部分主要是列明本次盡職調查的調查範圍、工作方式（如文件審核、實地勘察、行政部門調查、網絡調查等）以及假設前提。尤其需要提示注意假設前提的內容，由於涉及律師在調查過程中是否盡責的問題，因此在序言部分有必要添加一些假設前提作為自我保護的條款，以儘可能通過以上文字性描述排除律師出具盡職調查報告的風險。正文部分是對於盡職調查所查明的內容進行事實描述，並對每個審查內容作適當的分析。一般至少會包括目標公司歷史沿革、重大資產、重大債務、第三者債務、勞務、稅務、涉訟情況等方面。為便於閱讀，可在正文部分設置一個摘要，將盡職調查中發現的主要問題予以列明並分析。附件是將盡職調查獲得的資料予以匯總，一般會單獨裝訂成冊。
9. 盡職調查報告的覆核。一般從幾個方面進行（1）法律風險的覆核（2）文字格式的覆核。尤其是文字格式上的覆核，雖然並不存在難度，但往往是部分律師有所忽略的地方，例如名稱不統一，數據、年份前後不一致，存在錯別字等，這無疑會使得盡職調查報告的水準大打折扣。
四、 盡職調查中常見的法律問題
以下將列舉一些筆者在法律盡職調查中經常碰到的法律問題，供各位參考。
1 目標公司層面
1.1 目標公司的工商登記經營場所與實際情況不一致
在盡職調查中，筆者經常會碰到目標公司實際經營地與工商登記地址不一致的情況，根據《公司登記管理條例》第十二條以及《公司法》第七十三條的規定，若目標公司發生該等不一致情況的，存在被政府有關部門認定為經營場所發生變更但未及時辦理相關的變更登記手續，並可能被責令限期辦理登記手續，若逾期仍未辦理的，可能被處以1萬元以上10萬元以下的罰款。
1.2 轉讓目標公司股權予第三方時，項目公司原股東未放棄優先購買權
目標公司原股東在向第三方轉讓其持有的目標公司股權時，除目標公司章程對股權轉讓另有約定外，應當徵得其他股東的同意並放棄優先購買權，否則根據《公司法》第七十二條的規定，其他股東可主張該等股權轉讓的程序上存在瑕疵，並提出優先購買權的主張，以訴訟方式要求判決該等股權轉讓行為無效，使得已實施的股權轉讓存在風險。
1.3 股權上設定了質押
目標公司的股權存在質押情況時，若發生股權轉讓的，根據《物權法》第二百二十六條的規定，該等股權轉讓必須徵得質押權人的同意，否則可能會發生無法辦理工商變更登記手續的情況。
1.4 股權轉讓未申報個人所得稅的
根據國家稅務總局作出的《關於加強股權轉讓所得徵收個人所得稅管理的通知》的規定，繳納個人所得稅是辦理股權變更工商登記的必要前置程序，假定在實際交易中未作申報繳納的，則在後續辦理工商變更登記手續時可能存在障礙。
1.5 股權轉讓溢價部分對應的所得稅未做代扣代繳的
根據《稅務登記管理辦法》第十七條、第四十二條以及《稅收徵收管理法》第六十一條、第六十九條的規定，在獲得個人轉讓目標公司的股權時，受讓人應當負責申報辦理轉讓方的稅款登記及代扣代繳個人所得稅的義務。若未及時申報及代扣代價的，則可能被相關稅務部門責令改正及處以罰款。
1.6 目標公司的資質未做年檢
房地產開發企業，根據《房地產開發企業資質管理規定》的規定，應當辦理房地產開發資質的年檢，若未履行上述法定義務的，則該等開發資質可能被註銷。而在無資質證書的情況下實施房地產開發活動的，則可能被相關政府部門責令改正及處以罰款。
近期房地產業界又掀起一波併購浪潮，較之以往，所涉及的交易金額越來越大，交易程序也愈發複雜。筆者結合近期所參與的數十起項目併購的實操案例，對於每個項目併購都不可或缺的盡職調查環節的法律實務經驗進行梳理和總結，以期拋磚引玉、交流探討。
前言
盡職調查，也被稱為審慎性調查，是指投資人在與目標企業達成初步合作意向後，經協商一致，投資人對目標企業一切與本次投資有關的事項進行現場調查、資料分析的一系列活動，以求準確了解目標公司的真實狀況，是一種保障商業活動有效、合理進行的重要手段。盡職調查的種類包括四類：法律盡職調查、財務盡職調查、業務盡職調查、其他盡職調查。其中，應由律師完成的，是法律盡職調查，它的具體分類有很多，例如地址O盡職調查、投資併購盡職調查、融資租賃盡職調查等等。
就一般的房地產項目收購而言，客戶聘請律師對目標公司及項目進行盡調，其主要目的就是要讓律師去查清楚目標公司的各方面情況，以明確擬實施的交易存在的法律風險，並判斷該等風險是否在可接受或可控範圍之內，並最終根據該等調查結果對項目進行綜合評估，確定是否繼續實施交易。
一、 法律盡職調查需根據目標項目的實際情況及需要進行
我們在具體進行法律盡職調查前，應當首先明確目標項目的具體情況，以及客戶的項目需求來決定法律盡職調查的對象、範圍、內容及深度等。例如，在企業併購項目中，目標公司的歷史沿革往往會是調查的重點，通常需要從目標公司的設立調查至目前的狀態；但在資產收購項目中，需要重點調查的往往是目標資產本身的權屬、狀態等情況，對於目標公司的歷史沿革則並非那麼重要。因此盡職調查的具體開展方向，由目標項目的實際需要確定。
二、 法律盡職調查並非簡單的羅列
盡職調查並不是對法律事實進行簡單的羅列，而是應當在羅列法律事實的基礎上作出相應的分析和判斷，以幫助客戶明確該等法律事實對於後續交易是否會產生負面影響或風險。若經確認確實存在負面影響或風險的，則應當進一步分析如何減少或排除該等負面影響或風險，並向客戶提供具體的解決方案。
三、 法律盡職調查的基本流程
1. 明確盡職調查的目的、對象和範圍。如前文所述，我們首先理解目標項目的商業計劃、交易目的及方式等，在此基礎上確定調查的對象、目的和範圍。
2. 搜集法律法規。在了解目標項目的具體情況後，我們應根據項目所涉及的範圍搜集具體的法律法規。如在具體落實房地產收購項目前，我們事先會去搜集一些當地的土地收儲、出讓政策等。如此操作，一方面是在以後的盡職調查中對於具體事實有所判斷，如在後續訪談中目標公司有關人員對於該等政策性問題的答覆是否符合，另一方面也方面日後在編寫報告時，隨時可以調查取閱。
3. 編制盡職調查資料清單。即根據項目的特點及委託人關注的重點問題編制資料清單。資料是後期編寫調查報告的重要依據，故資料索取及獲得的完整與否，可以說是很大程度影響著調查報告的編寫深度。根據本人經驗，實踐中往往會有直接套用律所盡職調查清單模板的情況，考慮到每個項目的不同情況，本人建議在使用該等模板時應當尤為注意（1）根據項目的實際情況，增加或刪減清單內容（如資產收購、股權收購的差異）（2）文本格式，例如沒有替換模板中原來的內容，項目名稱不對、地址不對等低級錯誤。除此之外，根據項目的具體推進，必要時還應當提供補充資料清單。
4. 整理資料。在交易方提供資料後，我們應當對其進行整理，以便於後期編寫報告時的查閱（可以貼便利貼，在讀工商內檔的時候，歷次變更可以分好類）此時可以先行編制調查報告的附件，資料清單。
5. 現場踏勘。無論是在建項目還是已建成的項目，去項目現場實地探勘是十分必要的。主要關注項目規模、建設進度、項目品質以及項目周邊環境，並可與項目的平面圖等進行核對，以判斷是否存有違法建築等情況。
6. 外部查證。為了得到更有公信力的信息，盡職過程中還需要通過一些外部調查來了解和驗證交易對方提供的書面資料的有效性和準確性。可通過走訪工商部門、土地管理部門、規劃部門、建設主管部門查詢和了解相關信息。
7. 審閱資料。即審核交易方提供的資料，這時候其實也是對項目的具體情況及發展過程的梳理，以及對目標公司所陳述的內容事實考證。這個過程中，應當做好交易方陳述與資料之間的一一對應，以及資料與資料之間的銜接佐證。例如我們在操作某併購項目中，發現對方提供的土地證與土地出讓合同中所記載的面積並不一致，由於該項目中有好幾份土地證和出讓合同，且對方也沒有對這情況進行披露，一不仔細就很容易忽略該情況。在另一個項目中，委託人擬收購的項目公司並非目標項目最初的一級開發企業，其之前已經有兩家公司參加過一級開發，也就說目標項目的一級開發被轉讓了兩次。通過閱讀資料，我們發現了其中有兩個問題，其一是村委會與項目公司簽訂的《開發協議》，根據我們之前搜集查閱到的某市人民政府辦公廳發出的安置用地出讓工作的意見的規定，一級開發協議事宜應當經過三分之二以上村民決議通過，但事實上該協議並未附上決議文件，其效力性存疑。
8. 編寫法律盡職調查報告。一般有三個部分（1）序言（2）正文（3）附件。序言部分主要是列明本次盡職調查的調查範圍、工作方式（如文件審核、實地勘察、行政部門調查、網絡調查等）以及假設前提。尤其需要提示注意假設前提的內容，由於涉及律師在調查過程中是否盡責的問題，因此在序言部分有必要添加一些假設前提作為自我保護的條款，以儘可能通過以上文字性描述排除律師出具盡職調查報告的風險。正文部分是對於盡職調查所查明的內容進行事實描述，並對每個審查內容作適當的分析。一般至少會包括目標公司歷史沿革、重大資產、重大債務、第三者債務、勞務、稅務、涉訟情況等方面。為便於閱讀，可在正文部分設置一個摘要，將盡職調查中發現的主要問題予以列明並分析。附件是將盡職調查獲得的資料予以匯總，一般會單獨裝訂成冊。
9. 盡職調查報告的覆核。一般從幾個方面進行（1）法律風險的覆核（2）文字格式的覆核。尤其是文字格式上的覆核，雖然並不存在難度，但往往是部分律師有所忽略的地方，例如名稱不統一，數據、年份前後不一致，存在錯別字等，這無疑會使得盡職調查報告的水準大打折扣。
四、 盡職調查中常見的法律問題
以下將列舉一些筆者在法律盡職調查中經常碰到的法律問題，供各位參考。
1 目標公司層面
1.1 目標公司的工商登記經營場所與實際情況不一致
在盡職調查中，筆者經常會碰到目標公司實際經營地與工商登記地址不一致的情況，根據《公司登記管理條例》第十二條以及《公司法》第七十三條的規定，若目標公司發生該等不一致情況的，存在被政府有關部門認定為經營場所發生變更但未及時辦理相關的變更登記手續，並可能被責令限期辦理登記手續，若逾期仍未辦理的，可能被處以1萬元以上10萬元以下的罰款。
1.2 轉讓目標公司股權予第三方時，項目公司原股東未放棄優先購買權
目標公司原股東在向第三方轉讓其持有的目標公司股權時，除目標公司章程對股權轉讓另有約定外，應當徵得其他股東的同意並放棄優先購買權，否則根據《公司法》第七十二條的規定，其他股東可主張該等股權轉讓的程序上存在瑕疵，並提出優先購買權的主張，以訴訟方式要求判決該等股權轉讓行為無效，使得已實施的股權轉讓存在風險。
1.3 股權上設定了質押
目標公司的股權存在質押情況時，若發生股權轉讓的，根據《物權法》第二百二十六條的規定，該等股權轉讓必須徵得質押權人的同意，否則可能會發生無法辦理工商變更登記手續的情況。
1.4 股權轉讓未申報個人所得稅的
根據國家稅務總局作出的《關於加強股權轉讓所得徵收個人所得稅管理的通知》的規定，繳納個人所得稅是辦理股權變更工商登記的必要前置程序，假定在實際交易中未作申報繳納的，則在後續辦理工商變更登記手續時可能存在障礙。
1.5 股權轉讓溢價部分對應的所得稅未做代扣代繳的
根據《稅務登記管理辦法》第十七條、第四十二條以及《稅收徵收管理法》第六十一條、第六十九條的規定，在獲得個人轉讓目標公司的股權時，受讓人應當負責申報辦理轉讓方的稅款登記及代扣代繳個人所得稅的義務。若未及時申報及代扣代價的，則可能被相關稅務部門責令改正及處以罰款。
1.6 目標公司的資質未做年檢
房地產開發企業，根據《房地產開發企業資質管理規定》的規定，應當辦理房地產開發資質的年檢，若未履行上述法定義務的，則該等開發資質可能被註銷。而在無資質證書的情況下實施房地產開發活動的，則可能被相關政府部門責令改正及處以罰款。
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