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內部承包與掛靠的區別

2023年07月29日

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內部承包與掛靠的區別
1、內部承包有資產的產權(包括所有權、使用權、處分權、受益權等)連繫,即其資產是否以股份等方式劃轉現單位,並經公證,而掛靠沒有。
2、內部承包有統一的財務管理,而掛靠沒有。
3、內部承包有嚴格、規範的人事任免和調動、聘用手續,而掛靠沒有。
建築企業內部承包方式的頑強存在和效用,同其理論暨法律上的蒼白和漠然形成鮮明反差。目前推行企業內部承包責任制中出現所謂「只包不管」的問題,其實並不全是承包制度本身的問題。
有人認為,「掛靠經營」是資質資源與項目和資金資源相結合的一種積極有益的形式。企業內部全額風險承包的承包人,與工程掛靠下的承包人,都是自籌資金,自負盈虧,自擔風險,都要向施工企業繳納一定比例的管理費,並享有項目經營自主權。差別只是在於,內部承包的承包主體,是本單位人員;而「工程掛靠」的承包人,則是外部人員。權利義務的趨同性,在實踐中,讓人很難區分「掛靠經營」和「內部承包」。
建設部2004年第124號令《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》指出:分包工程發包人(即建設工程施工合同中的承包人)沒有將其承包的工程進行分包,在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的,視同掛靠經營。分包工程發包人將工程分包後,未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員,並未對該工程的施工活動進行組織管理的,視同轉包行為。這些官方觀點,也從另一個側面印證了前述關於「掛靠經營」與「內部承包」大同小異的錯誤理解。
誠然,在勞動力自由流動的現今體制下,通過勞動合同關係的建立,把外來人員納入「本單位人員」,並不存在任何體制或操作上的障礙。按照建設部第124號令的規定:所謂本單位人員,只不過就是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關係的人員。建立這樣一種勞動合同關係,很容易滿足所謂「內部承包」的法律特點。
但立法上之所以把「掛靠經營」列為禁止之列,是因為在這種形式下,資質與項目和資金的結合僅僅是表面的,即實際施工人不具資質,而具備資質的又不實施管理。由於管理上的缺位不能保證建築工程的質量和安全,而質量和安全又事關國計民生。《關於的說明》曾闡明,解決當前建築活動中存在的突出問題,主要是建設工程的質量、安全問題等,是法律起草過程中,始終把握的幾條重要原則之一。因此,從質量和安全管理的角度來考慮,立法上禁止「掛靠經營」,這是立法的本意。也是「掛靠經營」與「內部承包」的本質區別之所在。
成功的內部承包,其關鍵之一在於面向市場的有效的激勵和約束。這種約束不是單單一紙內部承包合同的約定所能滿足的。合同約定必須合法,即使在整體合同有效的前提下,有違法律、行政法規的合同條款也是無效的。2004年1月1日施行的《工傷保險條例》第41條第二款規定「用人單位實行承包經營的,工傷保險責任由職工勞動關係所在單位承擔。」勞動部在《關於確立勞動關係有關事項的通知》中規定:建築施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。
建築企業與其內部承包人在建立合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關係的基礎上,可以通過內部承包合同,把資質、資金和項目等各項資源進行有機整合,但務必強化管理特別是質量管理和安全管理,從根本上解決「管理缺位」問題。既充分有效地運用「工程掛靠」背後巨大的資源效應(項目資源,資金資源、社會人脈資源),同時又能夠完全適應當前建築業經濟發展的法制環境,與以質量和安全管理為出發點和歸結點的立法本意相契合,充分發揮當前形勢下企業內部承包方式的應有功能和效用。
內部承包合同是在企業財產之管理經營體系中,刻意於角色塑造及相應的權益設置和權益制衡的某種法律關係或制度。一個項目按照技術和經濟要求細分為責任單元,事先用合同來約定該責任單元完成必須的時限、質量、標準和可供支持的預算費用,把項目管理的責任分離給項目承包人,按照不同的職責,把市場風險、投標風險與技術風險、管理風險分開,體現了企業決策的科學程度,也體現了項目承包人的能力以及內部承包合同「指標突出、責任明確、利益直接、考核嚴格」的基本要求。
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