合同詐騙罪是97刑法新增加的罪名。在以往的司法實踐中，合同詐騙的行為都按詐騙罪處理。同其他金融詐騙罪一樣，合同詐騙罪也是從詐騙罪中分離出來的。在1996年《最高人民法院關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》(以下簡稱“96司法解釋”)中，合同詐騙以司法解釋的形式初次從普通詐騙中分離出來，但並沒像其他金融詐騙罪那樣，發展為獨立的罪名，當時在定罪和量刑上都按詐騙罪處理(現在合同詐騙罪的量刑也同詐騙罪相一致)。隨著社會主義市場經濟秩序的建立和發展，合同的作用和影響在我們生活中越來越普遍、越來越重要，準確把握合同詐騙犯罪和合同糾紛的界限，是區分罪與非罪的一大難點。
一、現行刑法規定與96司法解釋的差異
根據刑法第二百二十四條規定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，以虛構事實或隱瞞真相的辦法，騙取對方當事人的財物，數額較大的行為。行為上主要表現為該法條所列舉的五種情形：1、以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同(即虛假主體);2、以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保(即虛假擔保);3、沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的(即以履行小額合同引誘詐騙);4、收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產後逃匿的(即攜款逃匿詐騙);5、以其他方法騙取對方當事人財物的。侵害的客體是經濟合同管理制度和公私財物的所有權。主體是一般主體。
96司法解釋第二條第三款則是用六個方面的行為規定了“行為人有下列行為之一的，應認定其行為屬於以非法占有為目的，利用經濟合同進行詐騙”，其中僅第(一)項就規定：“明知沒有履行合同的能力或者有效的擔保，採取下列欺騙手段與他人簽訂合同，騙取財物數額較大並造成較大損失的：1、虛構主體;2、冒用他人名義;3、使用偽造或者無效的單據、介紹信、印章或者其他證明文件的;4、隱瞞真相，使用明知不能兌現的票據或者其他結算憑證作為合同履行擔保的;5、隱瞞真相，使用明知不符合擔保條件的抵押物、債權文書等作為合同履行擔保的;6、使用其他欺騙手段使對方當事人交付發款、物的。”此外還規定了第(二)至第(六)項內容。
仔細比較，現行刑法規定與96司法解釋的差異是很明顯的。主要表現在，一是刑法第二百二十四條規定的合同詐騙的範圍較96司法解釋要窄，僅上述五個方面，而96司法解釋規定的合同詐騙的範圍，比刑法二百二十四條寬泛許多。比如96司法解釋規定“虛構主體”即為合同詐騙的行為特徵之一，而刑法第二百二十四條則明確規定“以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同”。根據刑法這一規定，僅用假姓名簽訂合同就不能簡單地認定為合同詐騙。二是根據96司法解釋的規定，只要行為人實施某一特定行為就應認定其主觀具有非法占有故意，這一規定過於簡單化、絕對化，有客觀歸罪傾向，而97刑法則明確規定“有下列情形之一，以非法占有為目的……”將詐騙的主觀故意與客觀行為特徵作為並列條件，突出和強調了行為人主觀上必須具有非法占有目的。也就是說，行為人的客觀行為具備了詐騙犯罪的某一行為特徵並不必然推定其主觀具有非法占有故意。
根據上述比較，筆者認為，96司法解釋顯然已不能適應市場經濟條件下正確區分合同詐騙犯罪和民事欺詐行為的需要，與現行刑法關於合同詐騙罪強調行為人主觀非法占有目的的規定有牴觸，也不符合刑法的一般原理，在司法實踐中不應再適用。
二、如何認定“非法占有目的”
既然刑法第二百二十四條的規定突出和強調了行為人主觀上必須具有非法占有目的，將詐騙的主觀故意與客觀行為特徵作為並列條件，既然不能再按照96司法解釋規定的那樣，只要行為人實施某一特定行為就可必然推定其主觀具有非法占有故意，那麼，在辦理合同詐騙案件時，確認行為人在簽訂、履行合同過程中，在主觀上具有非法占有目的就顯得非常重要。
“非法占有目的”屬於主觀方面問題。這一問題的焦點是：“非法占有的目的”是在什麼時候產生，是否必須在合同簽訂的當時就有，還是可以在合同簽訂之後產生?如何確認在履行合同過程中產生的非法占有目的?常見的“借雞下蛋”的行為如何認定?
(一)簽訂合同時即產生非法占有目的
從理論上講，行為人在實施犯罪行為的當時，必須是明知自己是在利用經濟合同，以欺騙手段，實施騙取公私財物的行為，而且主觀上應當是直接故意，過失和間接故意均不能構成本罪。刑法第二百二十四條規定的五種具體情形中，前三種(即虛假主體、虛假擔保、以履行小額合同引誘詐騙)都可以明顯看出行為人在簽訂合同過程中就要有“非法占有目的”的犯罪故意，其簽訂合同不是為了進行合法正當的交易，而是通過簽訂合同達到騙取對方財物的目的。這一點，無論從理論上還是司法實踐中都是不難判定的。
(二)履行合同過程中產生的非法占有目的
這是一種很複雜的情形，也是認定合同詐騙犯罪的難點之所在。它難就難在行為人在簽訂合同時往往還沒有(至少是還沒有證據表明有)非法占有目的，而履行合同是一個動態的、在時間跨度上甚至是一個漫長的過程，一方面行為人的某些行為表明行為人在履行合同(至少表面上是在履行)，另一方面，行為人的某些行為表明行為人沒有履行合同或者以履行合同為幌子行詐騙之實。這裡面要區分兩種情況：
1、如何認定“攜款逃匿”中的“非法占有目的”。根據刑法第二百二十四條規定，以非法占有為目的，收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產後逃匿的，應當認定為合同詐騙罪。對於客觀行為具備“攜款逃匿”的特徵，是否還需要證明行為人主觀上的“非法占有的目的”?對此有兩種不同觀點。有的認為，“攜款逃匿”的行為，行為人的主觀故意要靠推斷得出，主張不需要證明主觀上的“非法占有目的”，只要存在“攜款逃匿”的行為就應當定罪。有的主張只要有證據和事實證明行為人在簽訂合同時沒有詐騙的故意，就不應當構成合同詐騙犯罪。筆者認為，這種情況一般在實踐中很難確認行為人在簽訂合同時的主觀故意，只要在沒有事實證明行為人簽訂合同時沒有“非法占有的目”，而實施了“攜款逃匿”的行為，根據刑法規定的“在簽訂、履行合同過程中”的規定，就可以推定行為人在履行合同過程中產生了非法占有的犯罪故意。[page]
2、如何認定“攜款逃匿”以外的“非法占有目的”。對此刑法沒有明確規定。只是在刑法第二百二十四條第(五)項中規定了“以其他方法騙取對方當事人財物”，據此我們可以認為，但凡刑法第二百二十四條第(一)至(四)項規定以外的詐騙行為，都可以歸入“以其他方法”之列。
對於如何推定“以其他方法”詐騙時的“非法占有為目的”，最高法院在97刑法以後至今沒有出台新的司法解釋。在96司法解釋滯後於形勢不宜適用，而司法實踐中的合同詐騙案件層出不斷需要解決的情況下，怎麼辦理此類案件?筆者認為，在新的司法解釋沒有下發之前，各地可根據刑法原則制定相關標準，以適應當前司法實踐之急需。如上海市公檢法司1995年11月下發的《關於查處經濟領域中利用合同犯罪案件若干問題的意見》中的有關規定辦理。該《意見》雖非司法解釋，且其中的部分內容與97刑法二百二十四條規定相牴觸，但該《意見》第一條第二項規定“利用合同騙取財物造成他人經濟損失，且有下列情形之一的，應認定為以非法占有目的：對騙得財物進行揮霍化用的;用于歸還欠債或抵償債務的;用於進行其他違法犯罪活動的。”很明顯，上述意見是從當事人的客觀行為來推定其具有主觀上的非法占有目的，內容符合刑法的立法原則，也彌補了當前司法實踐中對合同詐騙罪的“非法占有目的”無明確司法解釋的不足，為從客觀行為上評判行為人的主觀故意提供了合理依據。
(三)對於“借雞下蛋”行為中非法占有目的的確定
我們的社會正處在經濟轉型時期，在經濟交往中，行為人在簽訂、履行合同中虛構、隱瞞某些情況的現象大量存在。一些合同當事人在沒有資金情況下，依靠虛構事實騙得的資金進行經營，盈利了可以履行合同，虧損了則無法返還騙取的財物和資金，一般被稱為“借雞下蛋”或“拆東牆補西牆”。在當前的司法實踐中，這類案件很多，性質不太好確定。對於這類案件，筆者認為，也要區分二種情況處理，不能一概而論。
1、不宜以合同詐騙論處
一般認為，如果確有“借雞下蛋”的事實，應當按照民事欺詐處理。如最高法刑庭顧保華同志認為，實踐中，確有當事人在簽訂合同中使用欺騙手段，在履行合同中具有欺詐行為，但其目的並非為非法占有他人財物，而是為解決其生產經營中諸如資金短缺、周轉困難等，對此，不宜以合同詐騙論處。
這一觀點認為，認定犯罪要始終堅持主、客觀相一致的原則，既反對主觀歸罪，也反對客觀歸罪。民事欺詐行為與合同詐騙犯罪，儘管客觀方面都有虛構事實或隱瞞真相，利用對方錯誤認識獲益的行為，但應分清兩者的本質區別。民事欺詐中，行為人之所以採取欺騙方法，主觀上是為了使對方產生錯誤認識，做出有利於自己的民事行為，然後通過履行該民事行為而牟利，其目的是獲取因履行民事行為而產生的“增值利益”而非對方財物本身。而合同詐騙犯罪，行為人主觀上是想非法占有對方財物本身。對於為簽訂合同而使用欺詐手段，但主觀上不具有非法占有目的，只是為了通過簽訂、履行合同獲利，即使客觀上造成對方當事人財產損失，也不應追究當事人的刑事責任。絕不能將行為人採取的欺詐行為與案件的其他事實分離出來單獨進行評價。筆者贊同這一觀點。
2、“借雞下蛋”過程中的合同詐騙行為應當認定
在贊同上述觀點的同時，筆者並不認為，“借雞下蛋”中只有民事欺詐而無合同詐騙。恰恰相反，應當認真區分“借雞下蛋”中的合同詐騙行為，及時給予打擊，以充分保障對方當事人的合法權益，不給犯罪分子利用“借雞下蛋”進行合同詐騙的可趁之機。
我們知道，“借雞下蛋”和在客觀上造成對方當事人財產損失，都屬於客觀表象，判別民事欺詐還是合同詐騙，關鍵在於區分行為人主觀上是否具有“非法占有目的”。如果行為人主觀上不具有非法占有目的，即為民事欺詐;如果行為人主觀上具有非法占有目的，則應認定為合同詐騙。在這裡，行為人主觀上的“非法占有目的”，在嫌疑人拒供的情況下，可以從其簽訂合同時的身份、履約能力的有無、有無履約行為、未履約的原因、對標的物的處分方式，以及事後對所造成損失的態度等方面進行綜合分析，判斷其主觀心理狀態是否具有非法占有目的。
如李某合同詐騙案：2002年4月5日，犯罪嫌疑人李某化名“李雲”與紀某簽訂75噸焦炭購銷合同。李某在把紀某焦炭銷售給倪某的過程中，又與倪某合夥做“廢鋼渣”生意。倪用李銷售的焦炭燒結了爐底，於是在兩次收到焦炭共38噸後便不再要李的焦炭，並先付6000元給李某。李某按紀某的要求將剩下的36噸焦炭拉到倪某的廠里堆放。此後，李某未按合同約定付款，紀某便向公安機關控告李詐騙。公安所通知李到所接受調查。2002年5月30日至7月19日，公安機關三次找李調查此事，李以紀的焦炭質量不好燒壞了爐子為由，稱要紀賠償損失，並陳述自己在與倪某做“廢鋼渣”生意，因倪某的廠使用了紀某的焦炭而造成“死爐”停廠，自己也無經濟收入，並於當月22日委託有關技術部門對焦炭質量進行檢驗。公安機關當時未將此案作刑事案件處理。此後的近一年的時間裡，倪某已向李某付清14500元焦炭款，李某也收到8000元的賣“廢鋼渣”款，同時還向陳某借了5000元，但仍未向紀某履行付款義務，也未向紀某就焦炭質量問題提出主張，卻將上述款項用於賭博、買彩票等違法活動和個人生活消費，且將38噸焦炭中的10餘噸給陳某作為抵償借其5000元的債務。2003年6月中旬，公安機關查明李某收取倪某的貨款後而不付紀某的貨款，並將部分焦碳抵償其他債務後，遂對李立案偵查。
撇開李某的供述與辯解，從現有證據看，在本案的前一階段，李某“借雞下蛋”的行為特徵比較明顯，他確實在與倪某合夥做生意，也確實從某鋼鐵廠的爐料公司聯繫到不少鋼渣等廢料，至案發時，也還有一些從鋼渣中清篩出的籽鐵積壓在倪某的廠里沒有賣出。在這一時間段里，李某雖然有一些欺詐行為，如使用化名簽約、慌稱說自己開煉鐵廠、對公安機關說自己是給倪某打工，還未拿到工錢等，但他與紀某、倪某交叉做生意的基本事實是存在的。而且，在此期間，倪某僅付給李某部分焦炭款，而李某也確實在為聯繫廢渣而奔跑，紀某的焦碳質量也確有問題。現有證據很難確定李某在簽訂合同時即產生非法占有目的，故公安機關當時未將其作為刑事案件處理不無道理。[page]
但在本案的後一階段，情況發生變化。證據表明，紀某售給李某75噸焦碳後分文未得，而在長達一年多的時間裡，李某收到的焦碳款、鋼渣款以及借款已達27000餘元，有明顯的履約能力，但他既無履約行為，也無履約願望，而是將收取的貨款用於賭博、抵償債務和個人化費。根據上海市公檢法司《關於查處經濟領域中利用合同犯罪案件若干問題的意見》中關於對騙得財物進行揮霍化用的、用于歸還欠債或抵償債務的、用於進行其他違法犯罪活動的，應認定為以非法占有目的的意見，可以判定，李在履行合同過程中產生了非法占有紀的財物的故意，對其應適用刑法二百二十四條第一款第五項“以其他方法騙取對方當事人財物”。本案起訴後，法院判決李某犯有合同詐騙罪;李亦服判，未上訴。
三、建議兩高儘早制定相關司法解釋
鑒於目前司法實踐中這類案件逐漸增多，為準確區分合同詐騙與民事欺詐的法律界限，及時有力打擊合同詐騙犯罪，充分保障當事人合法權益，僅有一些案例和零散的學理解釋是不夠的，建議兩高儘早制定關於辦理合同詐騙案件若干問題的司法解釋，以適應當前司法實踐之急需。
向隆鳴
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一、現行刑法規定與96司法解釋的差異
根據刑法第二百二十四條規定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，以虛構事實或隱瞞真相的辦法，騙取對方當事人的財物，數額較大的行為。行為上主要表現為該法條所列舉的五種情形：1、以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同(即虛假主體);2、以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保(即虛假擔保);3、沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的(即以履行小額合同引誘詐騙);4、收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產後逃匿的(即攜款逃匿詐騙);5、以其他方法騙取對方當事人財物的。侵害的客體是經濟合同管理制度和公私財物的所有權。主體是一般主體。
96司法解釋第二條第三款則是用六個方面的行為規定了“行為人有下列行為之一的，應認定其行為屬於以非法占有為目的，利用經濟合同進行詐騙”，其中僅第(一)項就規定：“明知沒有履行合同的能力或者有效的擔保，採取下列欺騙手段與他人簽訂合同，騙取財物數額較大並造成較大損失的：1、虛構主體;2、冒用他人名義;3、使用偽造或者無效的單據、介紹信、印章或者其他證明文件的;4、隱瞞真相，使用明知不能兌現的票據或者其他結算憑證作為合同履行擔保的;5、隱瞞真相，使用明知不符合擔保條件的抵押物、債權文書等作為合同履行擔保的;6、使用其他欺騙手段使對方當事人交付發款、物的。”此外還規定了第(二)至第(六)項內容。
仔細比較，現行刑法規定與96司法解釋的差異是很明顯的。主要表現在，一是刑法第二百二十四條規定的合同詐騙的範圍較96司法解釋要窄，僅上述五個方面，而96司法解釋規定的合同詐騙的範圍，比刑法二百二十四條寬泛許多。比如96司法解釋規定“虛構主體”即為合同詐騙的行為特徵之一，而刑法第二百二十四條則明確規定“以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同”。根據刑法這一規定，僅用假姓名簽訂合同就不能簡單地認定為合同詐騙。二是根據96司法解釋的規定，只要行為人實施某一特定行為就應認定其主觀具有非法占有故意，這一規定過於簡單化、絕對化，有客觀歸罪傾向，而97刑法則明確規定“有下列情形之一，以非法占有為目的……”將詐騙的主觀故意與客觀行為特徵作為並列條件，突出和強調了行為人主觀上必須具有非法占有目的。也就是說，行為人的客觀行為具備了詐騙犯罪的某一行為特徵並不必然推定其主觀具有非法占有故意。
根據上述比較，筆者認為，96司法解釋顯然已不能適應市場經濟條件下正確區分合同詐騙犯罪和民事欺詐行為的需要，與現行刑法關於合同詐騙罪強調行為人主觀非法占有目的的規定有牴觸，也不符合刑法的一般原理，在司法實踐中不應再適用。
二、如何認定“非法占有目的”
既然刑法第二百二十四條的規定突出和強調了行為人主觀上必須具有非法占有目的，將詐騙的主觀故意與客觀行為特徵作為並列條件，既然不能再按照96司法解釋規定的那樣，只要行為人實施某一特定行為就可必然推定其主觀具有非法占有故意，那麼，在辦理合同詐騙案件時，確認行為人在簽訂、履行合同過程中，在主觀上具有非法占有目的就顯得非常重要。
“非法占有目的”屬於主觀方面問題。這一問題的焦點是：“非法占有的目的”是在什麼時候產生，是否必須在合同簽訂的當時就有，還是可以在合同簽訂之後產生?如何確認在履行合同過程中產生的非法占有目的?常見的“借雞下蛋”的行為如何認定?
(一)簽訂合同時即產生非法占有目的
從理論上講，行為人在實施犯罪行為的當時，必須是明知自己是在利用經濟合同，以欺騙手段，實施騙取公私財物的行為，而且主觀上應當是直接故意，過失和間接故意均不能構成本罪。刑法第二百二十四條規定的五種具體情形中，前三種(即虛假主體、虛假擔保、以履行小額合同引誘詐騙)都可以明顯看出行為人在簽訂合同過程中就要有“非法占有目的”的犯罪故意，其簽訂合同不是為了進行合法正當的交易，而是通過簽訂合同達到騙取對方財物的目的。這一點，無論從理論上還是司法實踐中都是不難判定的。
(二)履行合同過程中產生的非法占有目的
這是一種很複雜的情形，也是認定合同詐騙犯罪的難點之所在。它難就難在行為人在簽訂合同時往往還沒有(至少是還沒有證據表明有)非法占有目的，而履行合同是一個動態的、在時間跨度上甚至是一個漫長的過程，一方面行為人的某些行為表明行為人在履行合同(至少表面上是在履行)，另一方面，行為人的某些行為表明行為人沒有履行合同或者以履行合同為幌子行詐騙之實。這裡面要區分兩種情況：
1、如何認定“攜款逃匿”中的“非法占有目的”。根據刑法第二百二十四條規定，以非法占有為目的，收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產後逃匿的，應當認定為合同詐騙罪。對於客觀行為具備“攜款逃匿”的特徵，是否還需要證明行為人主觀上的“非法占有的目的”?對此有兩種不同觀點。有的認為，“攜款逃匿”的行為，行為人的主觀故意要靠推斷得出，主張不需要證明主觀上的“非法占有目的”，只要存在“攜款逃匿”的行為就應當定罪。有的主張只要有證據和事實證明行為人在簽訂合同時沒有詐騙的故意，就不應當構成合同詐騙犯罪。筆者認為，這種情況一般在實踐中很難確認行為人在簽訂合同時的主觀故意，只要在沒有事實證明行為人簽訂合同時沒有“非法占有的目”，而實施了“攜款逃匿”的行為，根據刑法規定的“在簽訂、履行合同過程中”的規定，就可以推定行為人在履行合同過程中產生了非法占有的犯罪故意。[page]
2、如何認定“攜款逃匿”以外的“非法占有目的”。對此刑法沒有明確規定。只是在刑法第二百二十四條第(五)項中規定了“以其他方法騙取對方當事人財物”，據此我們可以認為，但凡刑法第二百二十四條第(一)至(四)項規定以外的詐騙行為，都可以歸入“以其他方法”之列。
對於如何推定“以其他方法”詐騙時的“非法占有為目的”，最高法院在97刑法以後至今沒有出台新的司法解釋。在96司法解釋滯後於形勢不宜適用，而司法實踐中的合同詐騙案件層出不斷需要解決的情況下，怎麼辦理此類案件?筆者認為，在新的司法解釋沒有下發之前，各地可根據刑法原則制定相關標準，以適應當前司法實踐之急需。如上海市公檢法司1995年11月下發的《關於查處經濟領域中利用合同犯罪案件若干問題的意見》中的有關規定辦理。該《意見》雖非司法解釋，且其中的部分內容與97刑法二百二十四條規定相牴觸，但該《意見》第一條第二項規定“利用合同騙取財物造成他人經濟損失，且有下列情形之一的，應認定為以非法占有目的：對騙得財物進行揮霍化用的;用于歸還欠債或抵償債務的;用於進行其他違法犯罪活動的。”很明顯，上述意見是從當事人的客觀行為來推定其具有主觀上的非法占有目的，內容符合刑法的立法原則，也彌補了當前司法實踐中對合同詐騙罪的“非法占有目的”無明確司法解釋的不足，為從客觀行為上評判行為人的主觀故意提供了合理依據。
(三)對於“借雞下蛋”行為中非法占有目的的確定
我們的社會正處在經濟轉型時期，在經濟交往中，行為人在簽訂、履行合同中虛構、隱瞞某些情況的現象大量存在。一些合同當事人在沒有資金情況下，依靠虛構事實騙得的資金進行經營，盈利了可以履行合同，虧損了則無法返還騙取的財物和資金，一般被稱為“借雞下蛋”或“拆東牆補西牆”。在當前的司法實踐中，這類案件很多，性質不太好確定。對於這類案件，筆者認為，也要區分二種情況處理，不能一概而論。
1、不宜以合同詐騙論處
一般認為，如果確有“借雞下蛋”的事實，應當按照民事欺詐處理。如最高法刑庭顧保華同志認為，實踐中，確有當事人在簽訂合同中使用欺騙手段，在履行合同中具有欺詐行為，但其目的並非為非法占有他人財物，而是為解決其生產經營中諸如資金短缺、周轉困難等，對此，不宜以合同詐騙論處。
這一觀點認為，認定犯罪要始終堅持主、客觀相一致的原則，既反對主觀歸罪，也反對客觀歸罪。民事欺詐行為與合同詐騙犯罪，儘管客觀方面都有虛構事實或隱瞞真相，利用對方錯誤認識獲益的行為，但應分清兩者的本質區別。民事欺詐中，行為人之所以採取欺騙方法，主觀上是為了使對方產生錯誤認識，做出有利於自己的民事行為，然後通過履行該民事行為而牟利，其目的是獲取因履行民事行為而產生的“增值利益”而非對方財物本身。而合同詐騙犯罪，行為人主觀上是想非法占有對方財物本身。對於為簽訂合同而使用欺詐手段，但主觀上不具有非法占有目的，只是為了通過簽訂、履行合同獲利，即使客觀上造成對方當事人財產損失，也不應追究當事人的刑事責任。絕不能將行為人採取的欺詐行為與案件的其他事實分離出來單獨進行評價。筆者贊同這一觀點。
2、“借雞下蛋”過程中的合同詐騙行為應當認定
在贊同上述觀點的同時，筆者並不認為，“借雞下蛋”中只有民事欺詐而無合同詐騙。恰恰相反，應當認真區分“借雞下蛋”中的合同詐騙行為，及時給予打擊，以充分保障對方當事人的合法權益，不給犯罪分子利用“借雞下蛋”進行合同詐騙的可趁之機。
我們知道，“借雞下蛋”和在客觀上造成對方當事人財產損失，都屬於客觀表象，判別民事欺詐還是合同詐騙，關鍵在於區分行為人主觀上是否具有“非法占有目的”。如果行為人主觀上不具有非法占有目的，即為民事欺詐;如果行為人主觀上具有非法占有目的，則應認定為合同詐騙。在這裡，行為人主觀上的“非法占有目的”，在嫌疑人拒供的情況下，可以從其簽訂合同時的身份、履約能力的有無、有無履約行為、未履約的原因、對標的物的處分方式，以及事後對所造成損失的態度等方面進行綜合分析，判斷其主觀心理狀態是否具有非法占有目的。
如李某合同詐騙案：2002年4月5日，犯罪嫌疑人李某化名“李雲”與紀某簽訂75噸焦炭購銷合同。李某在把紀某焦炭銷售給倪某的過程中，又與倪某合夥做“廢鋼渣”生意。倪用李銷售的焦炭燒結了爐底，於是在兩次收到焦炭共38噸後便不再要李的焦炭，並先付6000元給李某。李某按紀某的要求將剩下的36噸焦炭拉到倪某的廠里堆放。此後，李某未按合同約定付款，紀某便向公安機關控告李詐騙。公安所通知李到所接受調查。2002年5月30日至7月19日，公安機關三次找李調查此事，李以紀的焦炭質量不好燒壞了爐子為由，稱要紀賠償損失，並陳述自己在與倪某做“廢鋼渣”生意，因倪某的廠使用了紀某的焦炭而造成“死爐”停廠，自己也無經濟收入，並於當月22日委託有關技術部門對焦炭質量進行檢驗。公安機關當時未將此案作刑事案件處理。此後的近一年的時間裡，倪某已向李某付清14500元焦炭款，李某也收到8000元的賣“廢鋼渣”款，同時還向陳某借了5000元，但仍未向紀某履行付款義務，也未向紀某就焦炭質量問題提出主張，卻將上述款項用於賭博、買彩票等違法活動和個人生活消費，且將38噸焦炭中的10餘噸給陳某作為抵償借其5000元的債務。2003年6月中旬，公安機關查明李某收取倪某的貨款後而不付紀某的貨款，並將部分焦碳抵償其他債務後，遂對李立案偵查。
撇開李某的供述與辯解，從現有證據看，在本案的前一階段，李某“借雞下蛋”的行為特徵比較明顯，他確實在與倪某合夥做生意，也確實從某鋼鐵廠的爐料公司聯繫到不少鋼渣等廢料，至案發時，也還有一些從鋼渣中清篩出的籽鐵積壓在倪某的廠里沒有賣出。在這一時間段里，李某雖然有一些欺詐行為，如使用化名簽約、慌稱說自己開煉鐵廠、對公安機關說自己是給倪某打工，還未拿到工錢等，但他與紀某、倪某交叉做生意的基本事實是存在的。而且，在此期間，倪某僅付給李某部分焦炭款，而李某也確實在為聯繫廢渣而奔跑，紀某的焦碳質量也確有問題。現有證據很難確定李某在簽訂合同時即產生非法占有目的，故公安機關當時未將其作為刑事案件處理不無道理。[page]
但在本案的後一階段，情況發生變化。證據表明，紀某售給李某75噸焦碳後分文未得，而在長達一年多的時間裡，李某收到的焦碳款、鋼渣款以及借款已達27000餘元，有明顯的履約能力，但他既無履約行為，也無履約願望，而是將收取的貨款用於賭博、抵償債務和個人化費。根據上海市公檢法司《關於查處經濟領域中利用合同犯罪案件若干問題的意見》中關於對騙得財物進行揮霍化用的、用于歸還欠債或抵償債務的、用於進行其他違法犯罪活動的，應認定為以非法占有目的的意見，可以判定，李在履行合同過程中產生了非法占有紀的財物的故意，對其應適用刑法二百二十四條第一款第五項“以其他方法騙取對方當事人財物”。本案起訴後，法院判決李某犯有合同詐騙罪;李亦服判，未上訴。
三、建議兩高儘早制定相關司法解釋
鑒於目前司法實踐中這類案件逐漸增多，為準確區分合同詐騙與民事欺詐的法律界限，及時有力打擊合同詐騙犯罪，充分保障當事人合法權益，僅有一些案例和零散的學理解釋是不夠的，建議兩高儘早制定關於辦理合同詐騙案件若干問題的司法解釋，以適應當前司法實踐之急需。
向隆鳴
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