作者/辛一科
一、問題的提出
在２０１５年的政府工作報告中，李總理提出“網際網路＋”行動計劃，並首提“網際網路＋”環境下創新行政管理、強化行政服務的理念，推行電子政務和網上辦事以提高政府效能，這不僅反映了政府對網際網路背景下行政管理的重視程度，也反映了網際網路產業在我國的迅速勃興。毫無疑問，基於網際網路的虛擬性、多變性、開放性、協作性、跨域性與交互性等特徵，傳統行政管理模式亦迅速轉向，作為回應現代行政管理所面臨的挑戰而實現行政治理方式多元化理念的行政指導也應同樣如此。主要原因有兩點：一是以行政指導為切入點是研究“網際網路＋”背景下我國行政事實影響機理的一條重要路徑。隨著信息化突飛猛進的發展，網際網路業已深入到社會生活的方方面面，作為行政事實行為之一的行政指導亦深受影響，通過行政指導這一視角審視網際網路背景下行政事實行為的時代變革，正在成為未來的行政指導理念。二是通過“補白”，可為應對新形勢下行政事實行為乃至整個行政法面臨的新挑戰提供理論基礎與實踐理性。當前，全球化在信息化的作用下提速，公民權益觀日漸覺醒，新的利益訴求將不斷湧現，傳統行政方式亟待變革，限制政府權力、維護公民合法權益業已凝聚為新形勢下全黨全社會的共識。所以，對網際網路背景下的行政指導影響機理研究，可為加快變革行政方式、更好維護公民權益提供理論支撐和智識幫助。
作為行政事實行為，具有“非權力”性質的行政指導並不意味著完全排斥行政強制力。在此有必要明確的是規制性行政指導與調整性行政指導非本文論述要旨，本文所論行政指導限定於助成性行政指導的範圍。所謂助成性行政指導，是指“對私人提供信息，以助成私人某種活動的行政行為”,［１］行政機關出於“幫助、促進、保護相對方利益而進行的行政指導”。［２］即便如此，也僅僅表明筆者立論重心所在，並不能說明助成性行政指導在任何場合均不具有強制性的一面。
二、網際網路背景下的行政機關、行政
指導事實與政指導相對人
行政指導是指“行政機關基於國家的法律、政策的規定而作出的，旨在指導行政相對人自願採取一定的作為或者不作為，以實現行政管理目的的一種非職權的行為。”［３］而在網際網路背景下，網際網路以其獨特的方式影響著行政指導理念與方式。具體表現在以下幾個方面：
（一）行政機關
傳統行政機關“通過制定法規或進行裁決，控制人民的某些行為，給予人民某些福利，和人民的生活密切聯繫。”［４］但隨著網際網路環境下現代行政理念的革新，傳統管理型行政逐漸呈現出向服務型、控權型與平衡型行政轉向的發展趨勢。一是行政指導雙方關係平直化。傳統行政兩造關係建立在行政機關與行政指導相對人“先天”不平等基礎上，強制性、規制性是此時行政指導的主流。但網際網路以其平等、包容的精神特質，方便快捷的溝通方式，信息多元互通的傳播模式，促使行政指導兩造關係逐漸趨於平直化。二是行政指導權威的日漸式微。行政機關在率先掌握大量信息的前提下，使威懾與恐懼、強制與服從、樹威與崇拜構成了傳統行政管理的基本生態。在我國全面推進政府信息公開及網際網路日益發達的當下，行政指導相對人也可以是信息的製造者和傳播者，無需過多地請求行政機關提供信息給付，甚至行政指導相對人可能成為某方面信息的引領者，使其對行政機關的依賴程度日益降低，促使行政機關信息優勢與權威的克減。三是行政指導的自由裁量權受到限制。姜明安教授認為：“行政自由裁量是法律、法規賦予行政機關在行政管理中依據立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由做出行政決定的權力”。［５］若以此定義檢視行政指導，那麼指導的條件、場合、情形、方式、方法以及相關法律的解釋等問題均存在遭遇行政指導相對人質疑的可能。而高度信息化環境可使得該問題得以較好地解決：首先，行政指導相對人可充分利用網際網路便利條件向行政機關反饋相關信息，據此行政機關可對指導的必要性、可行性予以綜合判斷；其次，在適用法律層面行政機關可通過網際網路平台將其選擇適用的法律公布於眾，行政指導相對人可根據所公布信息判斷行政指導行為的合法性；最後，作為限制行政自由裁量權重要方式的行政程序，亦可通過網際網路平台將行政指導的方式、程序的選擇和選擇的時間等信息事先告知行政指導相對人。四是行政指導理念日趨轉變。如果說傳統行政指導是建立在“金字塔形”行政管理與信息溝通基礎之上的，那麼網際網路環境下的信息溝通則形成了“擴散式”溝通網絡。網際網路中的各方主體在占有信息量上不分伯仲，甚至行政指導相對人的信息占有量有時會超過行政機關。傳統自上而下的信息壟斷局面已被打破，任何一方欲獨享信息資源、信息傳播權力的意圖和行為都是徒勞的。關鍵問題在於，若行政機關仍以傳統行政法理念影響行政指導方式，那麼其行政合法性與合理性必將在信息化大潮中淹沒於無形。
（二）行政指導事實
行政指導旨在弱化行政事實行為作為公法行為的某些原有屬性，而網際網路的加入則使“弱化”的結果更具顛覆性。其具體表現為：一是公權力性質進一步淡化。與傳統行政兩造關係不同，日本學者鹽野宏認為，行政機關“不具有逼迫相對方接受指導的手段”，並尊重行政指導相對人的自由意志。這一理念在我國首部地方性行政程序——《湖南省行政程序規定》中得以充分體現：首先，行政指導相對人可選擇性接受行政機關作出的行政指導亦可不予接受，這是行政指導相對人的自由；其次，行政機關不可因行政指導相對人拒絕接受行政指導而採取行政處罰等不利於行政指導相對人的措施而破壞其行政指導相對人“服從的任意性”；第三，行政指導相對人“接受”行政指導非因行政機關逼迫。網際網路的開放性、平等性觀念將進一步消減行政公權力的原有屬性與作用，每一個接受指導的行政相對人都享有監督與發表意見的權利。二是“誘導性”特質日臻強化。行政機關在作出行政指導之前就已預料到指導作出之後可能達到行政目的的狀態，故多採取信息發布、勸告、提醒、建議、推廣、示範等方式對行政指導相對人產生實質“誘導”效果。首先，行政機關在考慮行政指導的合法性與必要性之時就應立足現實狀況；其次，行政指導合法性與必要性的客觀情況非一成不變，紛繁複雜的社會生活狀況增加了行政指導的變量；第三，既然變量在增加，行政機關就應當採用更加多元的方式認識客觀情況。可見，在網際網路背景下，行政指導的“誘導性”特質在不斷強化，這是因為：一方面，由於網際網路信息在“傳播意義上具有即時性、瞬時性、快捷性和高時效性”，［６］產生“誘導性”的變量在成倍增加，客觀條件急劇變化；另一方面，在網際網路背景下的行政指導方式呈現多元化趨勢，“誘導”效果更加顯著。
（三）行政指導相對人
行政指導相對人，是指與行政指導實施主體相對應，承受行政指導行為的公民、法人或者其他組織。網際網路作為行政指導關係中的自變量，以其特有的方式影響著行政指導相對人的心理、組織、行為與地位。具體影響如下：
一是對行政指導相對人的認知與心理的影響。根據美國學者羅爾克的觀點：人性包含認知、心理和生理三個因素。［７］在認知層面，行政機關利用網際網路通過文字、圖形、聲音及視頻等方式傳播行政目標，行政指導相對人則可對信息進行接收、轉換、提取、重建與判斷。在這一過程中，行政指導相對人專注於信息的實用度和相關性而非發布人的權威。在心理層面，網際網路為行政指導相對人提供了不必親往行政機關即可獲得信息的可能性，從而增強了行政指導相對人思考、判斷與選擇的獨立性。二是對行政指導相對人組織的影響。在網際網路背景下建立人與人之間的關係，不再是單純的依靠身份、親緣與地緣，而更多的是基於利益追求和情感偏好建立起來的利益關係。通過網際網路組織化之後的行政指導相對人會對原有行政指導產生以下影響：第一，信息在幾經傳播後消減了行政機關的本意；第二，由於存在多元解釋方，行政機關原有解釋權威受到極大衝擊；第三，基於利益追求與情感偏好建立起來的新型組織關係，在網際網路的作用下將被無限放大，從而形成旨在分享信息、實現利益的巨大網絡；第四，臨時或長久組建的利益組織體在實現了既定目標後即被宣告解散，行政監管面臨極大困難；第五，利益組織體以實現利益為目標，不甚關心行政機關制定的法律、法規及其他規範性文件的限制作用，給行政機關實現行政指導目標、監控指導過程、評估指導實效帶來一定的負面影響。三是對行政指導相對人行為的影響。在網絡環境下，個體行為逐漸趨於模糊與不確定，行政指導相對人的行為更加趨於分散化、立體化，行政機關對個體的控制力在降低，同時，作為利益組織體其理性程度與達成共識的程度也在降低。但任何事物都具有兩面性，網際網路在放大行政指導相對人個體非理性因素的同時，也促成了行政指導相對人獨立思考、獨立行為的可能性，這為控制行政權的恣意行使與提高公民的自決能力提供了技術性可能。四是對行政指導相對人地位的影響。傳統行政法治突出地表現為行政兩造關係的“不對等性”，行政機關處於主導地位而行政指導相對人則處於從屬地位，因此，行政機關侵害行政指導相對人權益的可能性依然存在。行政實體法、行政程序法與行政訴訟法構成了我國行政法律體系，但依賴行政法律規制這一單一方式保障公民合法權益的想法是不切實際的。在網際網路技術的支撐下，行政控權、保權的法律價值性問題轉變為純技術性問題，行政指導相對人的主體地位愈加彰顯，力量愈加強化，使其有組織地實現個體權益並通過多元途徑獲取信息，以平等姿態與行政機關對話成為可能，行政指導相對人的法律地位在不斷提高。
三、網際網路作用於我國行政指導之核心
要素：實施、方法與程序
實施、方法與程序是行政指導的核心要素，也是網際網路施加影響的重心所在。
（一）行政指導的實施
合法性與合理性原理自然衍生出行政指導的實施依據與事實條件。行政指導的實施依據，就是指行政機關實施行政行為的合法性與正當性，即可為與否的判斷依據；行政指導的實施條件則是指導的客觀條件，即有無必要為之的判斷依據。
⒈行政指導的實施依據。行政機關可依法律、法規、規章及政策對行政指導相對人進行指導，但在規範性依據之外還存在大量非規範性依據。章劍生教授認為，非規範性依據“不具有行政指導行為內容的法律原則、客觀情況和社會發展需求的狀態等”。與規範性依據不同，非規範性依據在很大程度上擴大了行政自由裁量權：一方面，行政機關會利用非規範性依據而出於某種潛在動機濫用行政指導權；另一方面，行政機關借自由裁量權怠於行政指導而構成行政不作為。這些都不利於行政指導目標的達成。但在網際網路大背景下，行政指導相對人的組織程度進一步強化，利益表達方式更加多元，這在一定程度上可抑制行政機關恣意行使指導權。另外，行政指導相對人還可通過網際網路技術等手段獲悉指導的路線圖和計劃表，從而有望實現督促行政機關予以積極指導，維護自身信賴利益之目的。
⒉行政指導的實施條件。《湖南省行政程序規定》是通過列舉的方式規定了行政機關實施行政指導的法定條件，限制行政指導適用範圍。此外，還有以下幾種限制情形：一是行政指導行為需在行政機關法定管轄權限內行使，不能越權指導。二是行政指導的性質決定了行政機關在未經行政指導相對人同意的情況下主動指導，但行政機關不得採取強制措施逼迫行政指導相對人就範。三是行政機關在作出行政指導之時就應當向行政指導相對人明示其指導依據與事由，並受明示內容限制。作為一種高效快捷的技術手段，行政機關可通過網際網路向行政指導相對人公布其實施行政指導的法律依據與具體事由，行政指導相對人亦可通過網際網路平台要求行政機關作出解釋與答覆。
（二）行政指導方法
日本學者鹽野宏將行政指導方式提煉為“說服、教育、示範、勸告、建議、協商、政策指導、提供經費幫助、提供知識、技術幫助等”。此外，我國學者莫於川教授也對行政指導方式進行了列舉，共計有３８種之多。［８］我國立法實踐所採納的行政指導方式有５大類共計９種。筆者限於篇幅，在此著重說明以下幾種代表性方法：
⒈建議。行政指導中的“建議”，是指行政機關通過調查走訪行政指導相對人，針對發現的問題提出改進、完善的看法與見解。“建議”具有明確性、針對性、操作性、協作性、書面性與程序性特徵。建議作為行政指導方法之一可在一定程度上改善行政機關的形象，但存在行政機關指導後難以實時複查指導效果的缺陷。網際網路技術為實時複查提供了技術支持，即行政機關通過建立監管系統的方式可隨時跟進複查，如通過要求行政指導相對人向網絡平台上傳材料與資質的方式實時了解材料收集情況、在培訓中可要求行政指導相對人藉助網際網路技術向其同步傳輸管理業務培訓的實時視頻以監督培訓工作，等等。
⒉協商。協商是建立在雙方關係平等且信息真實、準確基礎之上的。網際網路一方面可作為傳達行政機關意志的技術性工具，另一方面可作為行政機關與行政指導相對人開展溝通、協商的平台。其具有以下優勢：一是避免直面衝突，有助於緩和雙方的緊張關係；二是網際網路溝通帶有一定的延時性，可給予雙方充分的思考時間，避免因面對面衝突而導致情感或言詞衝突；三是有助於雙方以更加審慎的心態解決相關衝突；四是可吸納更多行政指導相對人參與協商，以有效幫助行政機關更加廣泛地了解行政指導相對人的意願。
３．發布。行政指導信息發布是建立在行政公開理論與信賴保護原則基礎之上的。在網際網路環境下，一方面行政機關發布指導信息的方式更加多元，集合聲像媒介使得說明理由更加充分，易於被行政指導相對人接受；另一方面，行政指導相對人與其他社會公眾可通過網際網路平台事先了解行政指導的法律依據、事中的指導過程和事後的指導結論。行政機關向行政指導相對人公布指導信息可起到以下幾方面作用：一是有效限制行政指導對行政指導相對人利益產生的影響；二是進一步增強社會大眾與行政指導相對人參與公共事務的意識；三是有利於維護行政指導相對人信賴利益；四是進一步保障公民的憲法性權利。值得引起注意的是，行政機關所公布的行政指導信息是否具有法律效力或者公布的途徑（如在線溝通信息平台）是否合法，因為這在一定程度上會對行政指導相對人的信賴利益與政府權威性產生影響。因此，國家應當以立法方式確認公布信息與公布途徑的法律地位，這對維護行政機關的權威與保障公民權利至關重要。
（三）行政指導程序
制度效能的發揮依賴程序設計，所以鹽野宏教授主張將行政指導納入到程序控制的視野中。①
⒈行政指導方式。行政機關在行使行政指導權力的同時應當明確告知行政指導相對人行政指導的相關情況。“明確告知”的方式既包括口頭告知又包括書面告知，但不論採用何種告知方式，一經告知便產生確定力與執行力。利用網際網路技術，行政機關在“非要求行政相對人當場服從行為”的情況下可通過電子技術明示其“電子意思表示”，行政指導相對人則可通過電子簽名的方式確認被告知內容已收悉。
⒉行政指導程序。儘管“助成性行政指導”可獨立運行，但出於規範行政權力運行、保障行政指導相對人合法利益之目標，有必要將其納入到程序控制中。
⑴行政指導一般程序。一般指導程序是所有行政指導都應當遵守的程序，具體包括行政指導決策程序、具體實施程序與公布備案程序。首先，在遵循行政指導法律規範的前提下，判斷指導實施條件突出地表現為行政指導決策，在決策過程中需要通過收集信息、社會調研、評估論證等環節，以構築行政指導正當性基礎。在程序之下應當建立指導啟動制度、信息收集制度、指導方案編制制度與公布制度。在行政決策階段，行政機關可利用網際網路技術廣泛收集行政指導所需信息、開展社會調研與評估論證，力求決策的科學性、民主性。其次，在行政指導的實施階段，行政機關根據指導方案通過網際網路平台向行政指導相對人發送指導信息，行政指導相對人亦可通過網際網路平台答覆行政機關是否願意接受行政指導或者協商與行政指導相關的具體內容。在此過程中，行政機關應當通過網際網路技術確保行政指導相對人充分的知悉權、參與權與利益表達權。同時，行政機關也應基於誠實信用與信賴保護原則積極回應行政指導相對人的訴求，以達成雙方良性互動。最後，在公布備案程序上，行政機關可根據指導案件的重要程度自主判斷是否呈送上級主管部門。此外，行政機關還應依據法定程序，通過網際網路媒介向社會大眾公布行政指導結論。
⑵行政指導特別程序。對於“重大行政指導”，現有立法例中規定應當採用特別程序。行政機關除採取公布草案、聽證會、座談會方式聽取意見外，還可採取“開放式”方式聽取意見。具體而言，應當明確審議會組織程序、實施程序、指導效能評估程序等。首先，審議會應當由相關領域的專家、第三方諮詢機構及行政指導相對人代表組成，就行政指導的可行性、科學性、合理性等方面進行評估，然後由相關部門起草指導草案並通過網際網路平台向社會大眾公布。行政機關亦可通過“開放式”的網絡平台向社會大眾廣泛徵求意見，形成審議會評審與面向社會大眾廣泛徵求意見“雙管齊下”的決策機制；其次，同一般行政指導程序一樣，指導實施環節是行政指導過程的重中之重，確保行政指導相對人的知悉權是此過程的工作重心。行政機關依據行政指導相對人的要求，通過網絡平台實時向其公布相關信息，負責解釋並接受監督，雙方也可就爭議焦點展開討論。第三，在指導效能評估程序上，行政機關可首先通過網際網路平台廣泛收集相關信息，接收行政指導相對人的反饋意見，在此基礎上通過審議會討論評估，最終形成效能結論並撰寫評估報告。
綜上，筆者認為行政指導程序應遵循以下立法架構（如圖）。
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四、網際網路助推我國行政指導變遷
之作用：催化、同步與重塑
在較早時候，西方學者們就已經敏銳地注意到了計算機信息技術對法律的作用。［９］筆者認為，網際網路發展至今，其對我國行政指導“作用”的方式主要表現為催化、同步與重塑三個方面。
（一）催化——為我國傳統行政指導模式變革提供現實機遇
⒈組織。網際網路使得信息的交互變得更加方便、快捷，動搖了傳統行政組織管理模式。第一，在網際網路的作用下，建構於事務管轄、級別管轄與地域管轄基礎上的行政組織變得高度虛擬化、電子化；第二，網際網路使行政指導相對人臨時性、零散性的組織變得長期而組織化，帶來的結果是網際網路使利益表達的呼聲無限放大至足以與行政機關相抗衡的程度。所以，由網絡行政指導巡查系統、在線溝通信息平台等網絡“組織”構建的２４小時電子政府應運而生。
⒉溝通。正如考夫曼所言：“只有一切參與者的利益至少被捲入討論中，合意才具有意義”。網際網路正是將“參與者的利益”置於一個能夠為大家一致接受以實現“談論”的平台。值得注意的是，與網際網路催生出信息的電子傳播方式隨之而來的電子電文、電子印章、網絡送達的法律效力與程序等諸多問題還有待進一步探討。
⒊互動。網際網路使得行政指導相對人打破了原先依賴地域、血緣、職業、語言等因素建構起來的互動模式，反而依賴信息或利益重新架構起人與人之間互動模式，儘管對方的詳細信息無從知曉，但只要利益與訴求相似就可為交換信息而結合為一個完整的且極具開放性的利益組織體。在網際網路作用下，超越性別、職業、地域、血緣邊界的互動模式正在形成，各種信息充斥於各種網際網路平台中，多元化利益訴求被提出、放大，進而成為平衡行政權的強大潛在力量。
（二）同步——有利於我國行政指導模式緊跟時代步伐
網際網路同步作用的突出表現在於對行政合法性與行政合理性影響層面，既能推動行政合法性發展的進程，也能創造全新的行政合理性環境。但現實情況則是網際網路之軸並非同步驅動兩部輪子向前行進，行政合法性與行政合理性在很大程度上存在錯差。如果行政指導的理念與方式總是能夠伴隨社會發展步伐，合法性價值便難以維護；如果行政指導理念與方式總是滯後於社會發展節奏，合理性價值便會失去現實依據。行政指導的合法性依據與合理性依據總是處在動態變化中，兩者比率的大小反映著行政指導的實然狀態：如果兩者比率為１，說明行政指導相對人能夠有效地回應行政機關，行政指導已達到最為理想的狀態，行政機關便能圓滿地達到行政目標；如果兩者比率小於１，由此說明行政指導的合法性較差，已有部分規範失去了現實基礎而過度地強調行政指導合理性，行政機關唯有以擴大自由裁量權適用範圍才能達致行政目標的實現，但實現後的行政目標仍存在合法性缺失的不足；如果兩者比率大於１，那麼就意味著行政機關過度強調行政指導的合法性依據而忽視了行政指導的合理性依據，說明行政指導的實效性、現實性較弱，沒有很好地達到行政目標。
此外還需強調的是，網際網路技術在為行政機關實施行政指導提供便利、行政指導相對人更有效實現合法權益的同時，負面作用也會隨之顯現。因此，如何防範違法犯罪分子侵害行政指導相對人的隱私與商業秘密，防範竊取關係國家安全的機密信息便成為新形勢下的重要任務。
（三）重塑——為我國行政指導進步提供了信息條件
網絡技術作為一項高精尖技術，一旦被運用於行政指導領域，就會產生出巨大潛能，從而極大地推動我國行政指導發展進程。
⒈行政兩造關係空間扁平化。行政機關與行政指導相對人一改以往自上而下的監管關係，在網際網路開放、平等、交互、共享、分散等特點的共同作用下，逐漸建構起了以“大數據”共享為目標的信息傳播平台、開放包容的公眾參與行政路徑、自由平等的社會交往方式與匿名分散的行政控制模式。為了回應上述變化，行政機關應當採取以下措施：一是將不涉及國家、商業、個人隱私的“大數據”通過網絡平台向行政指導相對人公布；二是通過網絡媒介向行政指導相對人廣泛徵求意見；三是行政機關應積極探索更加自由、平等的行政指導網絡模式；四是應進一步完善網絡“一站式”服務模式以實現行政指導的便民性與高效性；五是在行政管理中大力推廣使用“人工智慧（ＡＩ）”技術；六是樹立行政指導雙方信息保護的觀念與意識。
⒉行政兩造溝通時間同步化。網際網路技術突破了時空阻隔，使得信息交換變得觸手可及，加之新型網際網路媒介的不斷湧現以及可攜式信息交換終端的普及化，行政指導相對人只需使用可攜式電腦、手機、政府ＡＰＰ等電子終端與電子平台即可實現與行政機關的信息交換。因此，行政機關與行政指導相對人在發布、接收信息時間的次序上幾近於同步。
⒊行政指導相對人關係社會化。與傳統互動方式不同，“虛擬空間”中的行政指導相對人在互動方式上更加趨於多元化，其可利用電子平台在匿名情況下突破時空限制實現無障礙互動，行政指導相對人之間互動的社會化趨勢逐漸顯現出來（如圖）。
網際網路對我國乃至世界行政管理理念與方式的革新有目共睹，但仍存在以下不足：如何在適應社會發展與運用網際網路技術的基礎上進一步明確在網際網路環境下行政指導的主體、權限、程序、形式的合法性與行政指導的法律效力、法律責任、權利救濟等重要內容，從規範層面保障行政指導相對人的合法權益與實現行政目標。這些仍是今後需深入探討的重要課題。
【參考文獻】
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［９］（德）阿圖爾·考夫曼等．當代法哲學和法律理論導論［Ｍ］．鄭永流譯．法律出版社，２０１３．５１６．
一、問題的提出
在２０１５年的政府工作報告中，李總理提出“網際網路＋”行動計劃，並首提“網際網路＋”環境下創新行政管理、強化行政服務的理念，推行電子政務和網上辦事以提高政府效能，這不僅反映了政府對網際網路背景下行政管理的重視程度，也反映了網際網路產業在我國的迅速勃興。毫無疑問，基於網際網路的虛擬性、多變性、開放性、協作性、跨域性與交互性等特徵，傳統行政管理模式亦迅速轉向，作為回應現代行政管理所面臨的挑戰而實現行政治理方式多元化理念的行政指導也應同樣如此。主要原因有兩點：一是以行政指導為切入點是研究“網際網路＋”背景下我國行政事實影響機理的一條重要路徑。隨著信息化突飛猛進的發展，網際網路業已深入到社會生活的方方面面，作為行政事實行為之一的行政指導亦深受影響，通過行政指導這一視角審視網際網路背景下行政事實行為的時代變革，正在成為未來的行政指導理念。二是通過“補白”，可為應對新形勢下行政事實行為乃至整個行政法面臨的新挑戰提供理論基礎與實踐理性。當前，全球化在信息化的作用下提速，公民權益觀日漸覺醒，新的利益訴求將不斷湧現，傳統行政方式亟待變革，限制政府權力、維護公民合法權益業已凝聚為新形勢下全黨全社會的共識。所以，對網際網路背景下的行政指導影響機理研究，可為加快變革行政方式、更好維護公民權益提供理論支撐和智識幫助。
作為行政事實行為，具有“非權力”性質的行政指導並不意味著完全排斥行政強制力。在此有必要明確的是規制性行政指導與調整性行政指導非本文論述要旨，本文所論行政指導限定於助成性行政指導的範圍。所謂助成性行政指導，是指“對私人提供信息，以助成私人某種活動的行政行為”,［１］行政機關出於“幫助、促進、保護相對方利益而進行的行政指導”。［２］即便如此，也僅僅表明筆者立論重心所在，並不能說明助成性行政指導在任何場合均不具有強制性的一面。
二、網際網路背景下的行政機關、行政
指導事實與政指導相對人
行政指導是指“行政機關基於國家的法律、政策的規定而作出的，旨在指導行政相對人自願採取一定的作為或者不作為，以實現行政管理目的的一種非職權的行為。”［３］而在網際網路背景下，網際網路以其獨特的方式影響著行政指導理念與方式。具體表現在以下幾個方面：
（一）行政機關
傳統行政機關“通過制定法規或進行裁決，控制人民的某些行為，給予人民某些福利，和人民的生活密切聯繫。”［４］但隨著網際網路環境下現代行政理念的革新，傳統管理型行政逐漸呈現出向服務型、控權型與平衡型行政轉向的發展趨勢。一是行政指導雙方關係平直化。傳統行政兩造關係建立在行政機關與行政指導相對人“先天”不平等基礎上，強制性、規制性是此時行政指導的主流。但網際網路以其平等、包容的精神特質，方便快捷的溝通方式，信息多元互通的傳播模式，促使行政指導兩造關係逐漸趨於平直化。二是行政指導權威的日漸式微。行政機關在率先掌握大量信息的前提下，使威懾與恐懼、強制與服從、樹威與崇拜構成了傳統行政管理的基本生態。在我國全面推進政府信息公開及網際網路日益發達的當下，行政指導相對人也可以是信息的製造者和傳播者，無需過多地請求行政機關提供信息給付，甚至行政指導相對人可能成為某方面信息的引領者，使其對行政機關的依賴程度日益降低，促使行政機關信息優勢與權威的克減。三是行政指導的自由裁量權受到限制。姜明安教授認為：“行政自由裁量是法律、法規賦予行政機關在行政管理中依據立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由做出行政決定的權力”。［５］若以此定義檢視行政指導，那麼指導的條件、場合、情形、方式、方法以及相關法律的解釋等問題均存在遭遇行政指導相對人質疑的可能。而高度信息化環境可使得該問題得以較好地解決：首先，行政指導相對人可充分利用網際網路便利條件向行政機關反饋相關信息，據此行政機關可對指導的必要性、可行性予以綜合判斷；其次，在適用法律層面行政機關可通過網際網路平台將其選擇適用的法律公布於眾，行政指導相對人可根據所公布信息判斷行政指導行為的合法性；最後，作為限制行政自由裁量權重要方式的行政程序，亦可通過網際網路平台將行政指導的方式、程序的選擇和選擇的時間等信息事先告知行政指導相對人。四是行政指導理念日趨轉變。如果說傳統行政指導是建立在“金字塔形”行政管理與信息溝通基礎之上的，那麼網際網路環境下的信息溝通則形成了“擴散式”溝通網絡。網際網路中的各方主體在占有信息量上不分伯仲，甚至行政指導相對人的信息占有量有時會超過行政機關。傳統自上而下的信息壟斷局面已被打破，任何一方欲獨享信息資源、信息傳播權力的意圖和行為都是徒勞的。關鍵問題在於，若行政機關仍以傳統行政法理念影響行政指導方式，那麼其行政合法性與合理性必將在信息化大潮中淹沒於無形。
（二）行政指導事實
行政指導旨在弱化行政事實行為作為公法行為的某些原有屬性，而網際網路的加入則使“弱化”的結果更具顛覆性。其具體表現為：一是公權力性質進一步淡化。與傳統行政兩造關係不同，日本學者鹽野宏認為，行政機關“不具有逼迫相對方接受指導的手段”，並尊重行政指導相對人的自由意志。這一理念在我國首部地方性行政程序——《湖南省行政程序規定》中得以充分體現：首先，行政指導相對人可選擇性接受行政機關作出的行政指導亦可不予接受，這是行政指導相對人的自由；其次，行政機關不可因行政指導相對人拒絕接受行政指導而採取行政處罰等不利於行政指導相對人的措施而破壞其行政指導相對人“服從的任意性”；第三，行政指導相對人“接受”行政指導非因行政機關逼迫。網際網路的開放性、平等性觀念將進一步消減行政公權力的原有屬性與作用，每一個接受指導的行政相對人都享有監督與發表意見的權利。二是“誘導性”特質日臻強化。行政機關在作出行政指導之前就已預料到指導作出之後可能達到行政目的的狀態，故多採取信息發布、勸告、提醒、建議、推廣、示範等方式對行政指導相對人產生實質“誘導”效果。首先，行政機關在考慮行政指導的合法性與必要性之時就應立足現實狀況；其次，行政指導合法性與必要性的客觀情況非一成不變，紛繁複雜的社會生活狀況增加了行政指導的變量；第三，既然變量在增加，行政機關就應當採用更加多元的方式認識客觀情況。可見，在網際網路背景下，行政指導的“誘導性”特質在不斷強化，這是因為：一方面，由於網際網路信息在“傳播意義上具有即時性、瞬時性、快捷性和高時效性”，［６］產生“誘導性”的變量在成倍增加，客觀條件急劇變化；另一方面，在網際網路背景下的行政指導方式呈現多元化趨勢，“誘導”效果更加顯著。
（三）行政指導相對人
行政指導相對人，是指與行政指導實施主體相對應，承受行政指導行為的公民、法人或者其他組織。網際網路作為行政指導關係中的自變量，以其特有的方式影響著行政指導相對人的心理、組織、行為與地位。具體影響如下：
一是對行政指導相對人的認知與心理的影響。根據美國學者羅爾克的觀點：人性包含認知、心理和生理三個因素。［７］在認知層面，行政機關利用網際網路通過文字、圖形、聲音及視頻等方式傳播行政目標，行政指導相對人則可對信息進行接收、轉換、提取、重建與判斷。在這一過程中，行政指導相對人專注於信息的實用度和相關性而非發布人的權威。在心理層面，網際網路為行政指導相對人提供了不必親往行政機關即可獲得信息的可能性，從而增強了行政指導相對人思考、判斷與選擇的獨立性。二是對行政指導相對人組織的影響。在網際網路背景下建立人與人之間的關係，不再是單純的依靠身份、親緣與地緣，而更多的是基於利益追求和情感偏好建立起來的利益關係。通過網際網路組織化之後的行政指導相對人會對原有行政指導產生以下影響：第一，信息在幾經傳播後消減了行政機關的本意；第二，由於存在多元解釋方，行政機關原有解釋權威受到極大衝擊；第三，基於利益追求與情感偏好建立起來的新型組織關係，在網際網路的作用下將被無限放大，從而形成旨在分享信息、實現利益的巨大網絡；第四，臨時或長久組建的利益組織體在實現了既定目標後即被宣告解散，行政監管面臨極大困難；第五，利益組織體以實現利益為目標，不甚關心行政機關制定的法律、法規及其他規範性文件的限制作用，給行政機關實現行政指導目標、監控指導過程、評估指導實效帶來一定的負面影響。三是對行政指導相對人行為的影響。在網絡環境下，個體行為逐漸趨於模糊與不確定，行政指導相對人的行為更加趨於分散化、立體化，行政機關對個體的控制力在降低，同時，作為利益組織體其理性程度與達成共識的程度也在降低。但任何事物都具有兩面性，網際網路在放大行政指導相對人個體非理性因素的同時，也促成了行政指導相對人獨立思考、獨立行為的可能性，這為控制行政權的恣意行使與提高公民的自決能力提供了技術性可能。四是對行政指導相對人地位的影響。傳統行政法治突出地表現為行政兩造關係的“不對等性”，行政機關處於主導地位而行政指導相對人則處於從屬地位，因此，行政機關侵害行政指導相對人權益的可能性依然存在。行政實體法、行政程序法與行政訴訟法構成了我國行政法律體系，但依賴行政法律規制這一單一方式保障公民合法權益的想法是不切實際的。在網際網路技術的支撐下，行政控權、保權的法律價值性問題轉變為純技術性問題，行政指導相對人的主體地位愈加彰顯，力量愈加強化，使其有組織地實現個體權益並通過多元途徑獲取信息，以平等姿態與行政機關對話成為可能，行政指導相對人的法律地位在不斷提高。
三、網際網路作用於我國行政指導之核心
要素：實施、方法與程序
實施、方法與程序是行政指導的核心要素，也是網際網路施加影響的重心所在。
（一）行政指導的實施
合法性與合理性原理自然衍生出行政指導的實施依據與事實條件。行政指導的實施依據，就是指行政機關實施行政行為的合法性與正當性，即可為與否的判斷依據；行政指導的實施條件則是指導的客觀條件，即有無必要為之的判斷依據。
⒈行政指導的實施依據。行政機關可依法律、法規、規章及政策對行政指導相對人進行指導，但在規範性依據之外還存在大量非規範性依據。章劍生教授認為，非規範性依據“不具有行政指導行為內容的法律原則、客觀情況和社會發展需求的狀態等”。與規範性依據不同，非規範性依據在很大程度上擴大了行政自由裁量權：一方面，行政機關會利用非規範性依據而出於某種潛在動機濫用行政指導權；另一方面，行政機關借自由裁量權怠於行政指導而構成行政不作為。這些都不利於行政指導目標的達成。但在網際網路大背景下，行政指導相對人的組織程度進一步強化，利益表達方式更加多元，這在一定程度上可抑制行政機關恣意行使指導權。另外，行政指導相對人還可通過網際網路技術等手段獲悉指導的路線圖和計劃表，從而有望實現督促行政機關予以積極指導，維護自身信賴利益之目的。
⒉行政指導的實施條件。《湖南省行政程序規定》是通過列舉的方式規定了行政機關實施行政指導的法定條件，限制行政指導適用範圍。此外，還有以下幾種限制情形：一是行政指導行為需在行政機關法定管轄權限內行使，不能越權指導。二是行政指導的性質決定了行政機關在未經行政指導相對人同意的情況下主動指導，但行政機關不得採取強制措施逼迫行政指導相對人就範。三是行政機關在作出行政指導之時就應當向行政指導相對人明示其指導依據與事由，並受明示內容限制。作為一種高效快捷的技術手段，行政機關可通過網際網路向行政指導相對人公布其實施行政指導的法律依據與具體事由，行政指導相對人亦可通過網際網路平台要求行政機關作出解釋與答覆。
（二）行政指導方法
日本學者鹽野宏將行政指導方式提煉為“說服、教育、示範、勸告、建議、協商、政策指導、提供經費幫助、提供知識、技術幫助等”。此外，我國學者莫於川教授也對行政指導方式進行了列舉，共計有３８種之多。［８］我國立法實踐所採納的行政指導方式有５大類共計９種。筆者限於篇幅，在此著重說明以下幾種代表性方法：
⒈建議。行政指導中的“建議”，是指行政機關通過調查走訪行政指導相對人，針對發現的問題提出改進、完善的看法與見解。“建議”具有明確性、針對性、操作性、協作性、書面性與程序性特徵。建議作為行政指導方法之一可在一定程度上改善行政機關的形象，但存在行政機關指導後難以實時複查指導效果的缺陷。網際網路技術為實時複查提供了技術支持，即行政機關通過建立監管系統的方式可隨時跟進複查，如通過要求行政指導相對人向網絡平台上傳材料與資質的方式實時了解材料收集情況、在培訓中可要求行政指導相對人藉助網際網路技術向其同步傳輸管理業務培訓的實時視頻以監督培訓工作，等等。
⒉協商。協商是建立在雙方關係平等且信息真實、準確基礎之上的。網際網路一方面可作為傳達行政機關意志的技術性工具，另一方面可作為行政機關與行政指導相對人開展溝通、協商的平台。其具有以下優勢：一是避免直面衝突，有助於緩和雙方的緊張關係；二是網際網路溝通帶有一定的延時性，可給予雙方充分的思考時間，避免因面對面衝突而導致情感或言詞衝突；三是有助於雙方以更加審慎的心態解決相關衝突；四是可吸納更多行政指導相對人參與協商，以有效幫助行政機關更加廣泛地了解行政指導相對人的意願。
３．發布。行政指導信息發布是建立在行政公開理論與信賴保護原則基礎之上的。在網際網路環境下，一方面行政機關發布指導信息的方式更加多元，集合聲像媒介使得說明理由更加充分，易於被行政指導相對人接受；另一方面，行政指導相對人與其他社會公眾可通過網際網路平台事先了解行政指導的法律依據、事中的指導過程和事後的指導結論。行政機關向行政指導相對人公布指導信息可起到以下幾方面作用：一是有效限制行政指導對行政指導相對人利益產生的影響；二是進一步增強社會大眾與行政指導相對人參與公共事務的意識；三是有利於維護行政指導相對人信賴利益；四是進一步保障公民的憲法性權利。值得引起注意的是，行政機關所公布的行政指導信息是否具有法律效力或者公布的途徑（如在線溝通信息平台）是否合法，因為這在一定程度上會對行政指導相對人的信賴利益與政府權威性產生影響。因此，國家應當以立法方式確認公布信息與公布途徑的法律地位，這對維護行政機關的權威與保障公民權利至關重要。
（三）行政指導程序
制度效能的發揮依賴程序設計，所以鹽野宏教授主張將行政指導納入到程序控制的視野中。①
⒈行政指導方式。行政機關在行使行政指導權力的同時應當明確告知行政指導相對人行政指導的相關情況。“明確告知”的方式既包括口頭告知又包括書面告知，但不論採用何種告知方式，一經告知便產生確定力與執行力。利用網際網路技術，行政機關在“非要求行政相對人當場服從行為”的情況下可通過電子技術明示其“電子意思表示”，行政指導相對人則可通過電子簽名的方式確認被告知內容已收悉。
⒉行政指導程序。儘管“助成性行政指導”可獨立運行，但出於規範行政權力運行、保障行政指導相對人合法利益之目標，有必要將其納入到程序控制中。
⑴行政指導一般程序。一般指導程序是所有行政指導都應當遵守的程序，具體包括行政指導決策程序、具體實施程序與公布備案程序。首先，在遵循行政指導法律規範的前提下，判斷指導實施條件突出地表現為行政指導決策，在決策過程中需要通過收集信息、社會調研、評估論證等環節，以構築行政指導正當性基礎。在程序之下應當建立指導啟動制度、信息收集制度、指導方案編制制度與公布制度。在行政決策階段，行政機關可利用網際網路技術廣泛收集行政指導所需信息、開展社會調研與評估論證，力求決策的科學性、民主性。其次，在行政指導的實施階段，行政機關根據指導方案通過網際網路平台向行政指導相對人發送指導信息，行政指導相對人亦可通過網際網路平台答覆行政機關是否願意接受行政指導或者協商與行政指導相關的具體內容。在此過程中，行政機關應當通過網際網路技術確保行政指導相對人充分的知悉權、參與權與利益表達權。同時，行政機關也應基於誠實信用與信賴保護原則積極回應行政指導相對人的訴求，以達成雙方良性互動。最後，在公布備案程序上，行政機關可根據指導案件的重要程度自主判斷是否呈送上級主管部門。此外，行政機關還應依據法定程序，通過網際網路媒介向社會大眾公布行政指導結論。
⑵行政指導特別程序。對於“重大行政指導”，現有立法例中規定應當採用特別程序。行政機關除採取公布草案、聽證會、座談會方式聽取意見外，還可採取“開放式”方式聽取意見。具體而言，應當明確審議會組織程序、實施程序、指導效能評估程序等。首先，審議會應當由相關領域的專家、第三方諮詢機構及行政指導相對人代表組成，就行政指導的可行性、科學性、合理性等方面進行評估，然後由相關部門起草指導草案並通過網際網路平台向社會大眾公布。行政機關亦可通過“開放式”的網絡平台向社會大眾廣泛徵求意見，形成審議會評審與面向社會大眾廣泛徵求意見“雙管齊下”的決策機制；其次，同一般行政指導程序一樣，指導實施環節是行政指導過程的重中之重，確保行政指導相對人的知悉權是此過程的工作重心。行政機關依據行政指導相對人的要求，通過網絡平台實時向其公布相關信息，負責解釋並接受監督，雙方也可就爭議焦點展開討論。第三，在指導效能評估程序上，行政機關可首先通過網際網路平台廣泛收集相關信息，接收行政指導相對人的反饋意見，在此基礎上通過審議會討論評估，最終形成效能結論並撰寫評估報告。
綜上，筆者認為行政指導程序應遵循以下立法架構（如圖）。
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四、網際網路助推我國行政指導變遷
之作用：催化、同步與重塑
在較早時候，西方學者們就已經敏銳地注意到了計算機信息技術對法律的作用。［９］筆者認為，網際網路發展至今，其對我國行政指導“作用”的方式主要表現為催化、同步與重塑三個方面。
（一）催化——為我國傳統行政指導模式變革提供現實機遇
⒈組織。網際網路使得信息的交互變得更加方便、快捷，動搖了傳統行政組織管理模式。第一，在網際網路的作用下，建構於事務管轄、級別管轄與地域管轄基礎上的行政組織變得高度虛擬化、電子化；第二，網際網路使行政指導相對人臨時性、零散性的組織變得長期而組織化，帶來的結果是網際網路使利益表達的呼聲無限放大至足以與行政機關相抗衡的程度。所以，由網絡行政指導巡查系統、在線溝通信息平台等網絡“組織”構建的２４小時電子政府應運而生。
⒉溝通。正如考夫曼所言：“只有一切參與者的利益至少被捲入討論中，合意才具有意義”。網際網路正是將“參與者的利益”置於一個能夠為大家一致接受以實現“談論”的平台。值得注意的是，與網際網路催生出信息的電子傳播方式隨之而來的電子電文、電子印章、網絡送達的法律效力與程序等諸多問題還有待進一步探討。
⒊互動。網際網路使得行政指導相對人打破了原先依賴地域、血緣、職業、語言等因素建構起來的互動模式，反而依賴信息或利益重新架構起人與人之間互動模式，儘管對方的詳細信息無從知曉，但只要利益與訴求相似就可為交換信息而結合為一個完整的且極具開放性的利益組織體。在網際網路作用下，超越性別、職業、地域、血緣邊界的互動模式正在形成，各種信息充斥於各種網際網路平台中，多元化利益訴求被提出、放大，進而成為平衡行政權的強大潛在力量。
（二）同步——有利於我國行政指導模式緊跟時代步伐
網際網路同步作用的突出表現在於對行政合法性與行政合理性影響層面，既能推動行政合法性發展的進程，也能創造全新的行政合理性環境。但現實情況則是網際網路之軸並非同步驅動兩部輪子向前行進，行政合法性與行政合理性在很大程度上存在錯差。如果行政指導的理念與方式總是能夠伴隨社會發展步伐，合法性價值便難以維護；如果行政指導理念與方式總是滯後於社會發展節奏，合理性價值便會失去現實依據。行政指導的合法性依據與合理性依據總是處在動態變化中，兩者比率的大小反映著行政指導的實然狀態：如果兩者比率為１，說明行政指導相對人能夠有效地回應行政機關，行政指導已達到最為理想的狀態，行政機關便能圓滿地達到行政目標；如果兩者比率小於１，由此說明行政指導的合法性較差，已有部分規範失去了現實基礎而過度地強調行政指導合理性，行政機關唯有以擴大自由裁量權適用範圍才能達致行政目標的實現，但實現後的行政目標仍存在合法性缺失的不足；如果兩者比率大於１，那麼就意味著行政機關過度強調行政指導的合法性依據而忽視了行政指導的合理性依據，說明行政指導的實效性、現實性較弱，沒有很好地達到行政目標。
此外還需強調的是，網際網路技術在為行政機關實施行政指導提供便利、行政指導相對人更有效實現合法權益的同時，負面作用也會隨之顯現。因此，如何防範違法犯罪分子侵害行政指導相對人的隱私與商業秘密，防範竊取關係國家安全的機密信息便成為新形勢下的重要任務。
（三）重塑——為我國行政指導進步提供了信息條件
網絡技術作為一項高精尖技術，一旦被運用於行政指導領域，就會產生出巨大潛能，從而極大地推動我國行政指導發展進程。
⒈行政兩造關係空間扁平化。行政機關與行政指導相對人一改以往自上而下的監管關係，在網際網路開放、平等、交互、共享、分散等特點的共同作用下，逐漸建構起了以“大數據”共享為目標的信息傳播平台、開放包容的公眾參與行政路徑、自由平等的社會交往方式與匿名分散的行政控制模式。為了回應上述變化，行政機關應當採取以下措施：一是將不涉及國家、商業、個人隱私的“大數據”通過網絡平台向行政指導相對人公布；二是通過網絡媒介向行政指導相對人廣泛徵求意見；三是行政機關應積極探索更加自由、平等的行政指導網絡模式；四是應進一步完善網絡“一站式”服務模式以實現行政指導的便民性與高效性；五是在行政管理中大力推廣使用“人工智慧（ＡＩ）”技術；六是樹立行政指導雙方信息保護的觀念與意識。
⒉行政兩造溝通時間同步化。網際網路技術突破了時空阻隔，使得信息交換變得觸手可及，加之新型網際網路媒介的不斷湧現以及可攜式信息交換終端的普及化，行政指導相對人只需使用可攜式電腦、手機、政府ＡＰＰ等電子終端與電子平台即可實現與行政機關的信息交換。因此，行政機關與行政指導相對人在發布、接收信息時間的次序上幾近於同步。
⒊行政指導相對人關係社會化。與傳統互動方式不同，“虛擬空間”中的行政指導相對人在互動方式上更加趨於多元化，其可利用電子平台在匿名情況下突破時空限制實現無障礙互動，行政指導相對人之間互動的社會化趨勢逐漸顯現出來（如圖）。
網際網路對我國乃至世界行政管理理念與方式的革新有目共睹，但仍存在以下不足：如何在適應社會發展與運用網際網路技術的基礎上進一步明確在網際網路環境下行政指導的主體、權限、程序、形式的合法性與行政指導的法律效力、法律責任、權利救濟等重要內容，從規範層面保障行政指導相對人的合法權益與實現行政目標。這些仍是今後需深入探討的重要課題。
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