“不可抗力”大概是汶川特大地震後人們在眾多法律術語中瞬時反應出來的對該事件最為貼近的描述，但是，就如同這一過於平直而理性的術語顯然不足以表達法律人在面對這種大災難時所應具有的感性立場一樣，即使在嚴謹的法律適用和法學思維中，這一概念和規則也遠不能涵攝震後民事糾紛所因應的制度。以震後救濟的法律實踐為契機，基於固有的不可抗力制度所面臨的挑戰，對合同法情事變更規則的舊話重提得以再度浮現。
一汶川地震屬於基於自然原因引起的不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況，對於履行中的合同而言，類似地震這樣的法律事實必定能夠引起相應法律關係的產生、變更或者消滅。在民法的履行障礙解決規則當中，上述能夠影響合同效力的因素被並列為不可抗力、情事變更、商業風險等概念，並因此附隨相應的後果。其中不可抗力和情事變更最為顯著，各國法上也往往將此二者同時加以規定，至少，在論及不可抗力時，情事變更與不可抗力的各自範圍及相互關係是無法避免的課題。
民法理論上對於情事以及情事變更有著種種界定，這些界定的基本內容大同小異。所謂情事變更無非就是指在合同有效成立後，非因當事人雙方的過錯而發生合同賴以成立的環境或基礎的重大變動，致使合同不能履行或履行結果顯失公平，根據誠實信用原則，當事人因此可以請求變更或解除合同。大陸法系國家通過立法或判例來確認情事變更及其效果，實為誠信原則在債法中的具體體現。不過大陸法系代表性國家對於情事變更的態度並不一致，以《法國民法典》為代表的立法例中，情事變更與不可抗力是不作區別的(如該法第1148條) ;而德國的民法理論及司法實踐則力圖將二者區分開來，在2002年《德國債法現代化法》中，情事變更原則更被以“交易基礎的干擾( Gesch?f tsgrundlagenstêrung) ”為標題修訂到民法典中，成為該法第313條。英美法系解決此類問題主要是通過判例從衡平法的觀點來確認，其制度理論為所謂“合同目的落空”( Frustration of Purpose) ;所適用的範圍較大陸法上的更為廣泛，大體相當於履行不能加上履約障礙，實際上包含了不可抗力。
迄今為止，中國的《民法通則》和《合同法》就履行障礙規則僅設立了不可抗力(《民法通則》第153條、《合同法》第117條) ，之所以未列情事變更，其理由在全國人大法律委員會關於合同法草案的說明中有過表述，根據這段文字，雖然合同法的多個草案中均規定過情事變更原則，但在提交大會審議時，不少代表提出，根據現有的經驗，對情事變更難以作科學的界定，且其與商業風險的界限難以劃清，執行時更難以操作，“實際上只有在非常特殊的情況下才能適用情事變更制度，在合同法中作出規定尚不具備成熟條件”。因此，立法機關經過反覆研究，最終未對此作出規定。[1]
學術上，基於適用條件尤其是法律效果上的差異，理論是將情事變更原則與不可抗力作為兩種不同的法律規則加以闡述和探討的。如果因遭受不可預見、不可避免、不可克服的事變致使合同無法履行，適用不可抗力規則;只有因不可預見、不可歸責的事變使得維持合同原有效力將導致雙方利益嚴重失衡的，才適用情事變更制度。[2]
一
巨大災害對於法學的意義之一，就在於其暴露出現行法律規定和理論研究的不足，使我們得以反省制度中的缺陷或者重新打量過往的做法。[3]隨著震後重建的展開和深入，需要援引情事變更制度處理的涉及地震影響案件必將會逐漸訴至法院，其中涉及到長期性、持續性合同糾紛當中的，情況將更為突出。這無疑為重新思考情事變更制度提供了堅實的實踐基礎和理論觀察視角。
1. 情事變更的制度價值
合同必須信守的正當性理由並不意味著苛求當事人對可能發生的任何情形及其發生以後相應的所有法律後果都作出明確的約定，因此，一個能夠相對靈活地應對社會異常變化的法律制度永遠都是必需的。近代以來，隨著科技進步、工業發達、交易頻繁，社會關係更趨複雜;加之民法的價值觀已由權利本位轉為社會本位，法律現象和糾紛類型常立法者所能預見，從而現行法律，每感有生硬不足以應付社會環境之需要，為救法律之窮，不得不有一具彈性之原則以為適用，而補充、調和、解釋現行法律，求社會、當事人間利益之均衡。體現此項原則的情事變更，最能表征法與時移之特性。[4]雖然在具體規範層面上至今仍未尋求到具有可操作性的制度設計，但情事變更原則具有衡平合同雙方利益的作用，符合法律追求實質公平正義的價值理念則是無法忽視的特質。有意思的觀照是，刪除了情事變更而出台的大陸合同法頒行不久，海峽對岸的台灣地區民法於1999年4月21日修正債編時增訂第227條之二規定，“契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，准用之”，其立法理由中更明指“情事變更原則為私法上之一大原則”。
2. 情事變更與周邊制度
當年否定情事變更設計的一項主要依據，是現有制度可以解決情事變更問題，具體方案主要包括三種:一是認為不可抗力制度已包含情事變更制度，既已規定不可抗力制度，就沒有必要規定情事變更制度;二是認為重大誤解、顯失公平制度在一定程度上可以取代情事變更制度;三是主張用風險負擔規則替代情事變更制度。時過境遷，上述替代方案均顯現出其欠缺之處。限於篇幅，本文僅就情事變更與不可抗力進行比較。
在合同法立法討論時，反對規定情事變更原則的一個重要理由就是不可抗力包含了情事變更。其實，此二者是不同的概念與制度，很多學者都對其區別進行了描述，歸納起來有: (1)兩者雖均構成債的履行障礙，但程度和效力均有不同。不可抗力已構成履行不能，而情事變更未必達到履行不能的程度，其只是履行艱難並導致結果顯失公平。在合同範疇中，若有不可抗力事由，債務人將依法被免除承擔民事責任，合同也可解除。而在情事變更致合同變更或解除的情形，則並不需要合同陷入履行不能的狀態，即在合同履行過程中出現情事變更時，即使合同仍處於能夠履行的狀態，但如果履行過於艱難或須付出高昂的代價，仍使當事人依原約定履行將顯失公平而有悖誠實信用原則，也允許當事人變更或解除合同。另外，金錢之債不可能出現履行不能的情況，不可抗力制度不可能適用於金錢之債，但金錢之債中對價關係的根本破壞若是因情事變更引起的，也應該得到救濟。(2)不可抗力屬於確定概念，而情事變更屬於不確定概念，外延上兩者殊不相同。(3)不可抗力屬於法定免責事由，當事人只要證明因不可抗力導致合同履行不能，即可獲得免責，法庭或仲裁庭對是否免責無裁量餘地，學說上也因此將不可抗力所引起的權利定性為形成權;情事變更不是法定免責事由，其本質是使當事人享有請求變更或解除合同的請求權，相應地，學說上認其權利性質為請求權。(4)如上所述，情事變更的效力非當然發生，是否構成情事變更、是否變更或者解除合同及是否免責，取決於法庭或仲裁庭的裁量。不可抗力制度的效力是免除不利方當事人的履行義務及未履約之責任，且該效力是當然發生的，如果將履行不能擴大解釋至涵蓋履行艱難的情形，則一遇履行障礙，受不利影響的當事人就會直接主張不可抗力制度，這可能導致不可抗力制度的濫用並損害相對方的利益，亦有違合同法嚴格責任的初衷。[page]
可見，不可抗力制度和情事變更制度解決的問題是不同的，其區別的關鍵在於客觀情況的發生對合同履行造成障礙的程度不同。簡言之，作為合同不履行法律後果的責任和免責，並不能周延履行障礙的後果，在違約責任與免責之外，尚有不構成違約責任而使合同變更或解除的空間。這一領域在時間維度上處於違約責任追究及免責之前，情事變更正是在該領域發揮作用。[5]情事變更和不可抗力的同時存在，為合同糾紛的解決提供了更為全面合理的方案。
3. 情事變更的法律適用
法官在適用情事變更制度時，需要判斷是否發生了情事變更，進而決定對既定之債是變更抑或解除。因沒有具體的判斷標準，此項作業將增強法官的自由裁量權，因而被擔心會影響法律的安定性。坦率地說，司法上對法官的不信任由來已久，其原因錯綜複雜，一言難盡。如果我們不認為現狀等同於未來，也承認實際上中國審判實踐中已經有包括對情事變更的判例在內的大量法官裁量權適用情形的存在;更重要的是，如果我們認為情事變更在法律上的真正意義並不在於是否有一個這樣的法律條文，而在於這項制度確實合理並符合中國社會的實際需要，那麼，儘快完善成文法上對情事變更原則的明文規定，使法庭或仲裁庭在適用這一原則時有所遵循，減少裁判的任意性和濫用的危險;或者，如何通過對現行法的解釋或補充加以適用，才是未來思考的方向。事實上，對於情事變更原則，各國均已認識到其系一種解釋法、補充法、調和法，因此運用上甚富彈性，應以謹慎為宜。[6]以德國為例，德國民法典對情事變更這個後來的、和民法典原有思想相衝突的一般條款始終持警惕態度。學者大多強調這條規則是合同救濟的最後選擇( alle Letzte) ，作為一般條款，其只在具體規範無力提供救濟時才有應用的餘地。按照德國民法典第313條第一款的規定，情事變更原則具有補充性，其適用不能在本質上違背當事人的自由約定即意思自治原則;而在涉及風險分配時，合同法上原有的風險分配規則優先。
二
學界通常認為，對情事變更原則之適用應儘量維持原有基本法律關係。“蓋原有法律關係本為雙方當事人所欲期望達成之關係，自應先予尊重之。職是之故，一般學者乃稱前者為情事變更原則之第一次效力;稱後者為情事變更原則之第二次效力”[7]，即原則上應維護原有合同關係，僅就不公平之處予以變更如增減給付、延期或分期給付、變更給付、拒絕先為給付等，以重新使當事人間利益得以平衡。如果僅依第一次效力尚不足以排除不公正之結果，則應依第二次效力使合同關係終止或消滅。
在情事變更的法律後果中，存在形成權模式、請求權模式和再交涉義務模式三種模式。形成權模式和請求權模式均存在難以克服的缺點，學界已有較多總結。再交涉義務是一種獨特的法定義務，在該模式下，受情事變更不利影響的當事人在情事變更發生後可中止履行合同。若當事人在再交涉中未達成協議，其應當恢復履行或訴請變更、解除合同。當事人因過錯違反再交涉義務而給對方造成損害時，應承擔相應的賠償責任。情事變更制度的價值考量，涉及到當事人意思自治與法官公平裁量權之間的合理界限。上述二次效力的觀點體現了法官的主導作用，但當事人的意思自治卻未免遭到抹殺。所以，再交涉義務在三種模式中受到較多推崇。實踐中，再交涉義務已在國際上兩個重要的合同示範法《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》中得到體現。
關於情事變更的規範表達方式，從比較法上看無非有兩種，一種是類型化的方法，前述國際上兩個合同示範法目前都採取了帶有某種英美法特點的立法方式，通過不完全列舉對情事變更予以規定。另一種方式為概括規定，如情事變更制度在德國的發展，就經歷了判例、判例的類型化再到成文法的過程。與兩個關於合同的國際示範法不同的是， 2002年生效的德國民法典第313條並沒有採用列舉的方式，而是以相對抽象的規則對情事變更加以表述。在筆者看來，情事變更原則追求實質公平，表現形式多樣，故形式嚴格的條文對其是無法窮盡的，情事變更的類型化既無可能，也不必要。立法上只需在民事法律中作概念的定義和原則性的規定，法官可以突破概念法學的限制，運用細緻、精巧的法律方法，在法律淵源體系內部獲得迴旋的餘地，同時有效運用案例指導方式，創設可以作為裁判依據的規範.(中國人民大學法學院·姚輝)
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一汶川地震屬於基於自然原因引起的不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況，對於履行中的合同而言，類似地震這樣的法律事實必定能夠引起相應法律關係的產生、變更或者消滅。在民法的履行障礙解決規則當中，上述能夠影響合同效力的因素被並列為不可抗力、情事變更、商業風險等概念，並因此附隨相應的後果。其中不可抗力和情事變更最為顯著，各國法上也往往將此二者同時加以規定，至少，在論及不可抗力時，情事變更與不可抗力的各自範圍及相互關係是無法避免的課題。
民法理論上對於情事以及情事變更有著種種界定，這些界定的基本內容大同小異。所謂情事變更無非就是指在合同有效成立後，非因當事人雙方的過錯而發生合同賴以成立的環境或基礎的重大變動，致使合同不能履行或履行結果顯失公平，根據誠實信用原則，當事人因此可以請求變更或解除合同。大陸法系國家通過立法或判例來確認情事變更及其效果，實為誠信原則在債法中的具體體現。不過大陸法系代表性國家對於情事變更的態度並不一致，以《法國民法典》為代表的立法例中，情事變更與不可抗力是不作區別的(如該法第1148條) ;而德國的民法理論及司法實踐則力圖將二者區分開來，在2002年《德國債法現代化法》中，情事變更原則更被以“交易基礎的干擾( Gesch?f tsgrundlagenstêrung) ”為標題修訂到民法典中，成為該法第313條。英美法系解決此類問題主要是通過判例從衡平法的觀點來確認，其制度理論為所謂“合同目的落空”( Frustration of Purpose) ;所適用的範圍較大陸法上的更為廣泛，大體相當於履行不能加上履約障礙，實際上包含了不可抗力。
迄今為止，中國的《民法通則》和《合同法》就履行障礙規則僅設立了不可抗力(《民法通則》第153條、《合同法》第117條) ，之所以未列情事變更，其理由在全國人大法律委員會關於合同法草案的說明中有過表述，根據這段文字，雖然合同法的多個草案中均規定過情事變更原則，但在提交大會審議時，不少代表提出，根據現有的經驗，對情事變更難以作科學的界定，且其與商業風險的界限難以劃清，執行時更難以操作，“實際上只有在非常特殊的情況下才能適用情事變更制度，在合同法中作出規定尚不具備成熟條件”。因此，立法機關經過反覆研究，最終未對此作出規定。[1]
學術上，基於適用條件尤其是法律效果上的差異，理論是將情事變更原則與不可抗力作為兩種不同的法律規則加以闡述和探討的。如果因遭受不可預見、不可避免、不可克服的事變致使合同無法履行，適用不可抗力規則;只有因不可預見、不可歸責的事變使得維持合同原有效力將導致雙方利益嚴重失衡的，才適用情事變更制度。[2]
一
巨大災害對於法學的意義之一，就在於其暴露出現行法律規定和理論研究的不足，使我們得以反省制度中的缺陷或者重新打量過往的做法。[3]隨著震後重建的展開和深入，需要援引情事變更制度處理的涉及地震影響案件必將會逐漸訴至法院，其中涉及到長期性、持續性合同糾紛當中的，情況將更為突出。這無疑為重新思考情事變更制度提供了堅實的實踐基礎和理論觀察視角。
1. 情事變更的制度價值
合同必須信守的正當性理由並不意味著苛求當事人對可能發生的任何情形及其發生以後相應的所有法律後果都作出明確的約定，因此，一個能夠相對靈活地應對社會異常變化的法律制度永遠都是必需的。近代以來，隨著科技進步、工業發達、交易頻繁，社會關係更趨複雜;加之民法的價值觀已由權利本位轉為社會本位，法律現象和糾紛類型常立法者所能預見，從而現行法律，每感有生硬不足以應付社會環境之需要，為救法律之窮，不得不有一具彈性之原則以為適用，而補充、調和、解釋現行法律，求社會、當事人間利益之均衡。體現此項原則的情事變更，最能表征法與時移之特性。[4]雖然在具體規範層面上至今仍未尋求到具有可操作性的制度設計，但情事變更原則具有衡平合同雙方利益的作用，符合法律追求實質公平正義的價值理念則是無法忽視的特質。有意思的觀照是，刪除了情事變更而出台的大陸合同法頒行不久，海峽對岸的台灣地區民法於1999年4月21日修正債編時增訂第227條之二規定，“契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，准用之”，其立法理由中更明指“情事變更原則為私法上之一大原則”。
2. 情事變更與周邊制度
當年否定情事變更設計的一項主要依據，是現有制度可以解決情事變更問題，具體方案主要包括三種:一是認為不可抗力制度已包含情事變更制度，既已規定不可抗力制度，就沒有必要規定情事變更制度;二是認為重大誤解、顯失公平制度在一定程度上可以取代情事變更制度;三是主張用風險負擔規則替代情事變更制度。時過境遷，上述替代方案均顯現出其欠缺之處。限於篇幅，本文僅就情事變更與不可抗力進行比較。
在合同法立法討論時，反對規定情事變更原則的一個重要理由就是不可抗力包含了情事變更。其實，此二者是不同的概念與制度，很多學者都對其區別進行了描述，歸納起來有: (1)兩者雖均構成債的履行障礙，但程度和效力均有不同。不可抗力已構成履行不能，而情事變更未必達到履行不能的程度，其只是履行艱難並導致結果顯失公平。在合同範疇中，若有不可抗力事由，債務人將依法被免除承擔民事責任，合同也可解除。而在情事變更致合同變更或解除的情形，則並不需要合同陷入履行不能的狀態，即在合同履行過程中出現情事變更時，即使合同仍處於能夠履行的狀態，但如果履行過於艱難或須付出高昂的代價，仍使當事人依原約定履行將顯失公平而有悖誠實信用原則，也允許當事人變更或解除合同。另外，金錢之債不可能出現履行不能的情況，不可抗力制度不可能適用於金錢之債，但金錢之債中對價關係的根本破壞若是因情事變更引起的，也應該得到救濟。(2)不可抗力屬於確定概念，而情事變更屬於不確定概念，外延上兩者殊不相同。(3)不可抗力屬於法定免責事由，當事人只要證明因不可抗力導致合同履行不能，即可獲得免責，法庭或仲裁庭對是否免責無裁量餘地，學說上也因此將不可抗力所引起的權利定性為形成權;情事變更不是法定免責事由，其本質是使當事人享有請求變更或解除合同的請求權，相應地，學說上認其權利性質為請求權。(4)如上所述，情事變更的效力非當然發生，是否構成情事變更、是否變更或者解除合同及是否免責，取決於法庭或仲裁庭的裁量。不可抗力制度的效力是免除不利方當事人的履行義務及未履約之責任，且該效力是當然發生的，如果將履行不能擴大解釋至涵蓋履行艱難的情形，則一遇履行障礙，受不利影響的當事人就會直接主張不可抗力制度，這可能導致不可抗力制度的濫用並損害相對方的利益，亦有違合同法嚴格責任的初衷。[page]
可見，不可抗力制度和情事變更制度解決的問題是不同的，其區別的關鍵在於客觀情況的發生對合同履行造成障礙的程度不同。簡言之，作為合同不履行法律後果的責任和免責，並不能周延履行障礙的後果，在違約責任與免責之外，尚有不構成違約責任而使合同變更或解除的空間。這一領域在時間維度上處於違約責任追究及免責之前，情事變更正是在該領域發揮作用。[5]情事變更和不可抗力的同時存在，為合同糾紛的解決提供了更為全面合理的方案。
3. 情事變更的法律適用
法官在適用情事變更制度時，需要判斷是否發生了情事變更，進而決定對既定之債是變更抑或解除。因沒有具體的判斷標準，此項作業將增強法官的自由裁量權，因而被擔心會影響法律的安定性。坦率地說，司法上對法官的不信任由來已久，其原因錯綜複雜，一言難盡。如果我們不認為現狀等同於未來，也承認實際上中國審判實踐中已經有包括對情事變更的判例在內的大量法官裁量權適用情形的存在;更重要的是，如果我們認為情事變更在法律上的真正意義並不在於是否有一個這樣的法律條文，而在於這項制度確實合理並符合中國社會的實際需要，那麼，儘快完善成文法上對情事變更原則的明文規定，使法庭或仲裁庭在適用這一原則時有所遵循，減少裁判的任意性和濫用的危險;或者，如何通過對現行法的解釋或補充加以適用，才是未來思考的方向。事實上，對於情事變更原則，各國均已認識到其系一種解釋法、補充法、調和法，因此運用上甚富彈性，應以謹慎為宜。[6]以德國為例，德國民法典對情事變更這個後來的、和民法典原有思想相衝突的一般條款始終持警惕態度。學者大多強調這條規則是合同救濟的最後選擇( alle Letzte) ，作為一般條款，其只在具體規範無力提供救濟時才有應用的餘地。按照德國民法典第313條第一款的規定，情事變更原則具有補充性，其適用不能在本質上違背當事人的自由約定即意思自治原則;而在涉及風險分配時，合同法上原有的風險分配規則優先。
二
學界通常認為，對情事變更原則之適用應儘量維持原有基本法律關係。“蓋原有法律關係本為雙方當事人所欲期望達成之關係，自應先予尊重之。職是之故，一般學者乃稱前者為情事變更原則之第一次效力;稱後者為情事變更原則之第二次效力”[7]，即原則上應維護原有合同關係，僅就不公平之處予以變更如增減給付、延期或分期給付、變更給付、拒絕先為給付等，以重新使當事人間利益得以平衡。如果僅依第一次效力尚不足以排除不公正之結果，則應依第二次效力使合同關係終止或消滅。
在情事變更的法律後果中，存在形成權模式、請求權模式和再交涉義務模式三種模式。形成權模式和請求權模式均存在難以克服的缺點，學界已有較多總結。再交涉義務是一種獨特的法定義務，在該模式下，受情事變更不利影響的當事人在情事變更發生後可中止履行合同。若當事人在再交涉中未達成協議，其應當恢復履行或訴請變更、解除合同。當事人因過錯違反再交涉義務而給對方造成損害時，應承擔相應的賠償責任。情事變更制度的價值考量，涉及到當事人意思自治與法官公平裁量權之間的合理界限。上述二次效力的觀點體現了法官的主導作用，但當事人的意思自治卻未免遭到抹殺。所以，再交涉義務在三種模式中受到較多推崇。實踐中，再交涉義務已在國際上兩個重要的合同示範法《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》中得到體現。
關於情事變更的規範表達方式，從比較法上看無非有兩種，一種是類型化的方法，前述國際上兩個合同示範法目前都採取了帶有某種英美法特點的立法方式，通過不完全列舉對情事變更予以規定。另一種方式為概括規定，如情事變更制度在德國的發展，就經歷了判例、判例的類型化再到成文法的過程。與兩個關於合同的國際示範法不同的是， 2002年生效的德國民法典第313條並沒有採用列舉的方式，而是以相對抽象的規則對情事變更加以表述。在筆者看來，情事變更原則追求實質公平，表現形式多樣，故形式嚴格的條文對其是無法窮盡的，情事變更的類型化既無可能，也不必要。立法上只需在民事法律中作概念的定義和原則性的規定，法官可以突破概念法學的限制，運用細緻、精巧的法律方法，在法律淵源體系內部獲得迴旋的餘地，同時有效運用案例指導方式，創設可以作為裁判依據的規範.(中國人民大學法學院·姚輝)
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